条约适用制度的应然性与实然性,宪法论文

条约适用制度的应然性与实然性,宪法论文条约的国内适用是缔约国设计相关制度在国内层面上执行条约，以履行遵守条约的国际法义务。因而，条约适用制度必须从国内法层面与国际法层面加以考量，既要考量条约能否切实遵守，又要兼顾国内立法体系稳定国内利益。完善的条约适用制度是以缔约国详细国情为基础，在条约履行与国内法体系稳定间进行平衡与博弈。条约适用制度主要涵盖条约的接受及其方式、条约与国内法的关系、条约的适用方式以及条约与国内法冲突的解决等四个方面存在的问题。由于国际法明确成认将怎样适用条约的决定权赋予国家，因此根据本身对待条约的态度和立场，缔约国设置的条约适用制度内容不一。例如，在接受的方式上，有些国家规定通过纳入的方式对条约进行接受，如美国、西班牙。也有些国家规定通过转化的方式对条约进行接受，如意大利、英国。［1］(p316)而在条约与国内法关系上，有些国家规定国内法优于国际法，如阿根廷。有些国家规定国内法与条约法地位相等，如美国，还有国家规定国际法优于国内法，如荷兰。不仅仅是条约适用制度的内容各国有不同规定，而且条约适用制度应置入哪一层次的国内法亦有不同规定。很多国家在其宪法中对条约适用制度进行了明确规定，也有部分国家将这一制度规定在宪法性法律，还有国家在其一般性法律中规定条约适用。有学者对中国以外的世界上其它135个国家的宪法和宪法性文件进行归纳，华而不实有66个国家在宪法中明确规定了条约适用制度，有7个国家在宪法性文件中规定了条约适用制度，还有62个国家采用一般立法性规定条约适用制度。［2］(p68－69)华而不实，采取将条约适用制度入宪这一做法的国家多为法律传统深切厚重的国家，如美国1787年宪法第6条2项，明确规定:在美国的权利下缔结的一切条约，与(美国宪法〕和根据该宪法制定的法律一样，都是美国最高的法律;即便任何州的宪法或法律与之相抵触，每一州的法官仍应受其拘谨。1978年(西班牙宪法〕第96条第一项规定:国际上有效地缔结的条约自在西班牙颁布之时起，成为国内法的组成部分。也有国家立法并未直接将条约视为国内法一部分，而仅仅是赋予其国内法效力。1958年(法国宪法〕第55条规定:经过正当地批准或核准的条约或协定，颁布后具有高于法律的权威，但以他方适用各该协定或条约为条件。［1］(p317－318)除此之外，德国、日本、英国等国都在宪法或宪法性文件中对条约适用制度进行规定。能够讲，法律传统深切厚重的国家普遍采取将条约适用制度入宪这一做法，且这一做法也为很多国家所接受。与这些国家不同，我们国家宪法或宪法性法律未对条约适用制度进行规定。在我们国家宪法中有关条约只要四个条文牵涉。它们分别是:我们国家(宪法〕第67条第14项规定:全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。第67条第18项规定:全国人民代表大会常务委员会在全国人民代表大会闭会期间，假如碰到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的公布。第81条规定:中国主席代表中国，进行国事活动，接受外国使节;根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。第89条第9项规定:管理对外事务，同外国缔结条约和协定。主要牵涉全国人大常委会和在条约缔结方面的职权，并未对条约适用做出明确规定。我们国家对于条约适用的规定详细分散于各个部门法之中。例如(民法通则〕第142条规定:中国缔结或者参加的国际条约同中国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国声明保存的条款除外。中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，能够适用国际惯例。(行政诉讼法〕第七十二条规定:中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中国声明保存的条款除外。实际上是通过纳入方式接受条约。同时，我们国家还有通过转化方式接受条约的情形，如我们国家1992年制定的妇女权益保障法，是我们国家1980年批准的(联合国消除对妇女一切形式歧视公约〕转化后的国内法。因而，我们国家当下的条约适用主要是逐个领域，逐个立法的形式。我们国家这一独特做法引起了国内学者的长期关注，自20世纪90年代起，我们国家学者就开场从宪法缺乏相关规定而引发的问题入手，提出我们国家宪法应明确规定国际法与国内法的关系，并初步提出了宪法修改的详细设想。［3］进入21世纪后，中国签订了大量有关国际经贸的条约，尤其是中国在2001年参加WTO前夕，为了妥善履行条约义务，中国进行了一轮大规模的法律修改。在这样的历史背景下，条约适用制度入宪这一理论重新为我们国家学界所关注并进行了热烈的讨论。这次对条约入宪理论的讨论进一步拓展了研究的视角，丰富了研究方式方法，愈加注重实证分析，对条约入宪可行性以及实践中存在的难点都进行了全面分析，进而引发了更大的争论。主流观点仍然主张通过修宪方式将条约适用制度纳入到宪法中去。但也有学者主张在立法法中规定相应的条约适用制度。还有学者以为当下条约适用形式并无不可，仍然适应我们国家的现实需要。针对这一争论，笔者以为，有必要从应然与实然两个角度对这一问题进行分析。一、条约适用制度的应然性考虑对条约适用制度入宪的应然性的考察，应该集中于对条约入宪必要性和合理性的考证，只要这一制度入宪对解决一国条约适用问题存在充分的必要性与重要性，才值得推动条约适用制度进入该国宪法。首先，应分析条约适用制度入宪的必要性。换句话讲，就是条约适用制度入宪对于条约在国内执行能否不可或缺。如前所述，条约适用的关键在于协调好心履行国际义务与维护国内法律体系稳定之间的关系，因而，若要证明条约适用制度入宪具有必要性，实际上就是证明条约适用制度入宪是协调好心履行国际义务与维护国内法律体系稳定的最佳方式。进一步分析，要确定条约适用制度入宪能否是最佳方式，应该考虑条约适用入宪所带来的影响。作为根本大法的宪法，它的法律地位高于普通法，具有最高法律地位和最高法律效力。基于宪法的最高法律效力，通过宪法明确接受条约，相比于其他法律，能赋予条约以稳定明确的法律效力。从确定法律效力这一角度而言，条约适用制度入宪更有利于条约在国内的适用，也更能实现条约的好心履行。同时，作为根本大法，宪法是唯一有能力协调立法权、行政权和司法权的法律，通过宪法对条约适用加以规定能够很好地协调行政机关、立法机关与司法机关在条约适用上的关系。条约的缔结与批准主要是由一国行政机关与立法机关介入，司法机关仅介入条约的适用经过，能够讲，司法机关对于条约的理解不如行政机关或立法机关深切进入，若对法院适用条约不做限制，可能会产生司法权干预立法权的情形，不利于条约的切实贯彻。以(联合国国际货物销售合同公约〕为例，根据公约第1条和第12条的规定，一旦合同被认定为公约规定的国际货物销售合同，且合同双方未根据12条规定排除公约适用，公约将直接适用于这一合同争端。若根据法国宪法规定，一旦(联合国国际货物销售合同公约〕被批准且颁布，该条约将享有高于国内一般立法的效力，在公约内容与宪法不抵触的情况下，法国法院应该直接适用该公约，以此保证公约的切实履行。而在我们国家，由于缺乏宪法的统一规定，法院只能根据国内法的相关规定作出裁判，我们国家处理国际货物买卖合同根据民法通则142条。根据142条规定，只要在国内法规定与条约规定不同时，条约优先。未规定国内法无规定，条约有规定的时候应怎样适用，即便存在规定，该国内法规定与联合国国际货物销售合同规定亦存在冲突，若按照国内法规定处理，将有违条约精神，为国家带来法律责任。假设中国宪法比照法国宪法赋予条约高于国内一般性法律的效力，那么中国法官在认识到公约与国内法存在冲突时，能够直接适用公约以避免违背国际条约的情形发生。从规制行政机关、立法机关与司法机关处理条约适用关系的角度看，条约适用制度入宪有其可贵之处。从以上两个角度能够看出，条约适用制度入宪，相比通过一般性法律规定而言，更能有利于条约的履行。若条约适用制度入宪比起其它规定能更好地维护国内法律体系的稳定，就能证明条约适用制度具有必要性。为保证国内法律体系的稳定，就是要明晰条约被纳入国内法后，能否在国内法律体系中有一个清楚明晰地定位。从这个角度而言，条约适用制度的入宪比起一般性法律，是赋予条约一个明确定位的最佳方式。这是由于宪法作为根本大法，有能力对整个法律体系进行统筹性布置，通过宪法确定条约的位阶与效力，对其它部门法亦进行约束，保证整个国内法律体系遵循宪法的这一布置。相反，若通过一般性法律确定条约国内法体系的位置，这一行为只能影响该部门法领域内，对其它法律部门不产生影响，进一步假设，根据条约性质，有些部门法成认条约优先于国内法，有些部门法成认国内法优先于条约。这会造成条约在一国法律体系内的定位模糊，造成条约的适用缺乏预见性，进而影响条约的履行。因而，就维护国内法律体系的稳定这一视角而言，条约适用制度入宪相对于一般性法律而言，更具优势。进而，从应然性的角度看，条约适用制度入宪确有必要。二、条约适用制度的实然性考虑不难看出，就条约在国内适用而言，条约适用制度应该纳入宪法的规范之中，这既是世界上其他主要国家所采取形式，亦是我们国家学者长期呼吁的主张。然而，中国1982宪法运行至今已经有31年的历史，经历过4次修订，但均未牵涉条约适用制度。为何中国宪法会对一个特别必要的制度视而不见呢?从实然角度分析，也许能找到答案:。笔者以为，困扰条约适用制度入宪的窘境主要有下面三个方面:一、宪法中的条约适用条款难以建构难以构建的原因在于条约适用的几个问题上法学界仍然争论不休。首要问题就是中国条约接受的方式怎样确定，这直接关系到条约获得国内法效力的获得方式。但这一问题无论在实践中还是理论界中都存在不同观点。在实践中，我们国家既存在通过纳入的方式接受条约，如民法通则142条，又存在通过转化的方式接受条约，如(香港十分行政区基本法〕。在理论界这个观点争议更多，有很多学者赞成应该以纳入作为条约接受的方式，亦有很多学者赞成应该以转化作为条约接受的方式。由于宪法规定一般具有统筹性，因此它必须明确条约接受的方式，进而确定其它问题，如效力、可适用性、冲突解决等。正如法国宪法55条规定:经过合法批准或核准的条约或协定，在颁布后，具有法律的权威，这表示清楚宪法明确将纳入作为条约接受的方式。而德国(基本法〕第59条规定:所有规定联邦共和国政治关系或牵涉联邦立法事项的条约，必需要经过联邦法律加以规定才能获得在德国法律上的效力。这表示清楚宪法明确将转化作为条约接受的方式。由于中国实践与理论间都尚未确定哪一种方式应为我们国家的条约接受方式，进而导致条约适用条款难以构建。不仅在接受方式上，我们国家学界在认定标准上也尚未构建一套对条约可适用性的认定标准，因而，若宪法将纳入视为我们国家条约的接受方式，我们国家将成认所有条约的国内法效力，然而部分条约本身并不具有可适用性，若不能明确可适用性标准，规范法院适用条约的行为，将造成应该适用的条约未适用，不应适用的条约适用的不利局面，既有可能危害国家主权与国家利益，又有可能导致国家责任承当。除此之外，我们国家学者在条约与国内法关系这一问题上，观点也存在很大差异。对于条约优先还是国内法优先这一问题，尚存争议。这些争议将严重影响着条约适用的宪法条款的设计，成为条约适用制度无法入宪的主要原因。二、修宪立法资源紧缺，条约并非当下修宪重心刘爱文以为宪法中可明确规定:在不与中国法律相抵触的情况下，条约可在我们国家直接适用。［4］陈卫东以为:从形式上来讲，条约入宪与纳入式等同，即我们国家缔结和参加的条约是国内法的组成部分。［3］陈寒枫以为:转变方式显然比纳入方式复杂，造成重复劳动和资源浪费，与当下的环保潮流不相适应，根据实践，中国在条约的国内生效问题上采用的是纳入的方式方法。［5］石慧以为:在国际条约在国内第一次适用的方式问题上，我们国家宜采用转化式，将其微观化。［6］朱志晟以为:采用转化的方式在国际关系日益复杂的今天，更有利于维护国家的主权和利益。［7］在我们国家，条约适用制度入宪的当下基本途径是通过修宪将该制度纳入到宪法之中。由于历史原因，社会国家大多忽略了国际法的国内地位和适用问题。［8］而中国1982年宪法又是特殊历史背景的产物，能够讲，82年宪法具有很深的历史烙印，规定内容特别有限。［9］(p74)因而，在随后的1988年、1993年、1999年以及2004年分别对宪法进行了四次修正，从82宪法历来的修正案看，宪法修改的重点一直放在社会民主法治构建、国家制度完善、公民权利和经济体制改革等几个方面，有关于条约的问题并非是宪法修改的重点领域，并未引起广泛关注。同时鉴于修宪程序特别复杂，不难预见，修宪机关对条约适用制度入宪热情不高，这可能也是影响条约适用制度入宪的原因。三、司法实践少，法官存在不适用条约的偏好当前，我们国家对外签署的条约共有20000多个，而在司法实践中只要20多个条约被法院适用，相较之下，法院很少在司法实践中适用条约，在这种情形下，尽管我们国家逐个领域，逐个立法的条约适用形式，相对于入宪形式存在众多缺乏，但基本能解决司法实践中的问题。另外，条约文本多为外文也给条约适用带来切实的困扰。在司法实践中，受制于有限的国际法理论水平或外语水平，法官总担忧在理解和适用条约时出错，担忧自个无法驾驭条约，因此，在实践中经常出现回避适用条约的情形。即便在司法实践中适用条约，根据我们国家当前公开的案例显示，直接援引条约做出判决的案例很少，更多地是利用条约精神解释法条，往往将条约视为补充材料，适用状况并不理想。假设将条约适用制度规定在宪法中，意味着将赋予条约国内法效力，甚至会确定国际法优先的主张。当条约成为国内法一部分时，法官就有义务在处理案件中考虑条约，这增大了法官考虑条约的范围，增加了法官的工作压力。同时，在我们国家法官国际法和外语水平总体不高的时候，在司法实践中利用条约做出的裁判质量难以保证，若误解条约精神做出判决，还将造成违法条约的情形，使国家承当国家责任。在这一系列的担忧下，司法机关也对推动条约适用制度入宪缺乏热情。尽管从应然性层面看，条约适用制度入宪比起当前我们国家采用的逐个领域，逐个立法形式，愈加有利于条约履行和国内法律体系稳定。然而，条约适用制度入宪在实然性方面存在众多阻碍，而这些阻碍来自于立法机关、司法机关以及学界本身等多个方面，这严重滞缓了条约适用制度进入宪法的进程。这也就是为什么我们国家宪法的四次修正案中都未提及条约适用制度的原因。结束语条约的国内适用特别复杂。一方面，它必须从国际法与国内法两个层面进行考量，另一方面