导入国际私法的概念理念和流程

导入国际私法的概念理念和流程倪征（日奥）主要内容（Contents）一、引言（Introduction）二、什么是国际私法（What’sthePIL）三、国际私法的实务流程（TenSteps）#四、课程安排与小结（Conclusion）一、引言（一）案件的提出有一悬挂甲国船旗的商船，船舶在行至公海时甲国籍船长A与乙国籍船员B互殴，船舶行至丙国领海时B死亡，该船舶停泊在中国上海港，B的家属在上海某法院提起民事诉讼，要求人身赔偿。如果你是承办本案的法官，你应如何处理此案？法国戴高乐机场坍塌事故

“法律和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”——（美）克利福德·吉尔兹（CliffordGeerts）《地方性知识》（二）立法的现状《民法通则》第八章涉外民事关系的法律适用，及相应司法解释《民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，及相应司法解释《仲裁法》第七章涉外仲裁的特别规定，及相应司法解释民法通则及其司法解释.doc（三）学习的意义教学的需要研究的必要实践的重要立法的紧要第九编涉外民事关系的法律适用法_常委会稿_.doc我国“无极号”轮与希腊“太虚号”轮在新加坡附近公海海域发生碰撞，造成对方480万英镑、我方50万的损失。两船现停靠于新加坡港维修。如何赔付？方案一：协商分担——各自50％方案二：按过错程度分担——对方70％，我方30％方案三：适用新加坡法：船东限制责任条款结果：我方赔偿32万二、什么是“国际私法”国National国际Inter际私Private私法Law法InternationalPrivateLaw（直译）PrivateInternationalLaw（惯用）1、何谓“国”（National）历史演进主权国家威斯特伐利亚和约

现实考察联合国会员国名单（192）这里的“国”与国际公法、国际经济法中的“国”不同，包括一国领域内的其他法域。严格讲，“国际私法”不是“国际的”，涉外图中蓝色部分为联合国所承认的会员国和其境外领。当中排除以下地区：南极洲（受《南极条约》管辖）、梵蒂冈（教廷是联合国观察员）、巴勒斯坦地区（由巴勒斯坦解放组织代表，其为联合国观察员，非巴勒斯坦国）、西撒哈拉（摩洛哥和阿拉伯撒哈拉民主共和国对该地区主权有争议）。联合国承认台湾地区（包括台、澎、金、马）是中国的领土，故在图中标为蓝色。

2、何谓“际”（Inter）有国无际多元法律体系与法律共同体并存第一，“元”的多样性，主权国家、法域第二，各体系无歧视、平等地相互对待第三，多元之上，存在一个法律共同体3、何谓“私”（Private）广义上的，别于国内民法的调整对象。私法关系，别于国际公法的调整对象。私法精神恒为国际私法的宣言和中心。维护私人利益应是案件解决的最终点。4、何谓“法”（Law）法律大别为国内法和国际法。国内法以调整国内社会关系为己任；国际法以调整国际社会关系为己任；各自形成了国内法和国际法律部门。宏观国际法体系1）黄进：“宏观国际法学论”，《法学评论》1984（2）2）[美]杰塞普：《跨国法》，耶鲁大学出版社1956年版宏观国际法体系国际公法国际经济法国际刑法国际行政法国际私法国际公法国际私法宏观国际法体系国际经济法国际刑法国际行政法国际公法国际私法5、不同层次上的国际私法调整涉外民商事关系（方法）解决涉外民商事争议（途径）维护涉外民商事秩序（一国）建立国际民商新秩序（国际）6、不同视野中的国际私法立法的角度——立法者的国际私法理论的角度——研究者的国际私法实务的角度——律师们的国际私法司法的角度——法官们的国际私法学习的角度——同学们的国际私法三、国际私法的实务流程#从国际私法的司法运作角度来看国际私法在涉外民商事案件中的操作流程、线路、步骤运用国际私法的理论适用国际私法的法律树立国际私法的思维以上海某地方法院审理的涉外侵权案为例运作流程1、就适用对象：是否国际私法案件？2、就争议解决：或诉讼或仲裁原则？3、就诉讼管辖：我法院有无管辖权？4、就审理程序：程序按照法院地法？5、就案件定性：定性标准依何法律？6、就统一法处理：如何适用统一法？7、就准据法选择：选择何国实体法？8、就连结点确认：以何事实为桥梁？9、就实体法适用：将面临何种难题？0、就案件的判决：应如何申请执行？STEPONE适用对象的界定：是否国际私法案件？内国私法案件依内国民法处理涉外私法案件依国际私法处理判断国际性或涉外性的诸标准STEPTWO争议解决的选择：或诉讼或仲裁原则？仲裁解决：仲裁协议＋可仲裁性诉讼解决：条件等一切均为法定取决于当事人的选择和法律规定STEPTHREE诉讼管辖的确定：我法院有无管辖权？国际管辖权V.国内管辖权管辖权冲突及其合理解决考虑管辖根据及排除管辖STEPFOUR审理程序的进行：程序按照法院地法？外国人的民事诉讼地位和诉讼能力国际民事司法协助（送达、取证）判决之国外承认与执行（条件、方式）STEPFIVE案件关系的认定：定性标准依何法律？法律适用三段论（大、小前提、结论）判断法律关系的依据（侵权？合同？）一般以法院地法为主STEPSIX统一法的处理：如何适用统一法？统一实体法的优势和不足及发展买卖、运输、保险、支付、知产国际条约和国际惯例的适用STEPSEVEN准据法的选择：选择何国实体法？法院地法；侵权行为地法；互补主义；共同属人法；最密切联系地法我国《民法通则》第146条3款《民法通则》第146条（冲突规范）侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。（一般规则）当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。（共同属人法）中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。（重叠适用）

STEPEIGHT连结点的确认：以何事实为桥梁？法律关系←连结因素→应适用的法律侵权行为地（实施地＋结果地）法院地（选择、区分、重叠适用）STEPNINE实体法的适用：将面临何种难题？适用外国法示意图.doc区际、时际、人际法律冲突的解决外国法的查明及无法查明时的救济法律规避制度的运用及其司法实践公共秩序保留条款的运用及其排除STEPTEN案件的最后判决：应如何申请执行？国内案件仅执行，地方保护主义涉外案件需向国外承认和/或执行外国案件需向国内承认和/或执行四、小结与课程安排小结一：认识国际私法的作用国际私法概念的复杂、制度的诡秘、理论的高深、实践的艰难，使得普通人进入这门学科如同进入深山迷宫，怯而退步，最多也是走马观花，而不解要领。德国学者称之“法之法”，法国学者称之“最难的科学”，美国学者则称之为“一个阴暗的沼泽”。但是，在国际民商事法律关系日益复杂、国际民商事争议日益增多的全球化背景下，国际私法已经引起了我国立法界、理论界和实务界的重视。小结二：把握学习研究的方法学术研究应当以现实关怀为己任，美国学者J·弗兰克指出，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律更多地回应社会需要。从这个意义上来说，把握实践的方向，解决实践的问题，回应实践的挑战，是我们对未来的理论创新所能作出的期望。因此，特别是中国自己的问题，要并重理论研究、规范研究与实践研究，这种方法有助于将艰深的国际私法理论转化为活生生的实际知识。小结三：加强法律思维的训练英美国家→判例法→三段论以司法为中心，突出司法者的作用管辖权→法律适用→判决的承认与执行大陆国家→成文法→体系论以立法为中心，突出立法者的作用外人地位→法律适用→管辖权→司法协助