犯罪过失若干问题的探讨

犯罪过失若干问题的探讨犯罪差错假设干问题的探讨内容提要：犯罪差错理论处于不断的研究和开展中，犯罪差错不再认为是纯正的心理事实而是主客观两层面的结合的构造。注意义务和结果防止义务、犯罪差错的构造、以及违法性认识，在犯罪差错理论中是很重要的问题。注意义务不能包括结果防止义务，两者是并列的关系，而对此两种义务的违反，是差错的客观面的内容，也便是犯罪差错违法性的内容，对违法性的认识及认识的可能性，是从客观到主观的结合，作为构成要件差错和责任差错的认识因素之一。

关键词：犯罪差错注意义务结果防止义务构造违法性认识

刑法理论上对犯罪差错的认识，随着社会生活的不断进步而开展。无论中外，现在都主张犯罪差错不仅仅是一种心理事实，而有更加丰盛的内容。国外刑法理论原先一向认为差错是责任要素，但晚近又有学者主张在构成要件和违法性上，都要考虑差错，成认差错作为构成要件和违法性的主观要素①，从而也在理论和判例上成为一种有力的主张。新中国刑法在1950年拟出的?中华人民共和国刑法大纲〔草案〕》总那么局部的犯罪一章中规定，差错的犯罪行为，系指犯罪人并无成心，但应预见自己行为之结果，而竟未预见或轻信可防止结果之发生者②。把“无成心〞作为差错存在的前提。而尔后的1980年实施的刑法第十二条明确规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信可以防止，以致发生这种结果的，是差错犯罪。1997年修订刑法第十五条以同样的内容规定了差错犯罪，并没有直接规定犯罪差错。而在刑法理论上，一致认为犯罪差错是作为犯罪构成的主观要件的一种罪过形式。犯罪差错作为一种主观罪过，它应该具有什么样的内容和构造，同时，如何将注意义务、违法性等相关的一些重要问题联系统一起来，是值得深入研究的。

一、注意义务和结果防止义务的问题

犯罪差错，按通说，本质在于对注意义务的违反。但关于注意义务的内容，有各种不同的观点。日本学者藤木英雄认为，所谓注意义务，从客观上看，能不能说这种行为是有差错的一个规范；具体的说，为了躲避结果，不仅要把必须做些什么作为结果发生的结论加以考虑。这种注意义务就叫做结果回避义务③。也有的学者认为注意义务是结果预见义务④。还有多数学者认为，注意义务包括结果预见义务和结果防止义务⑤。笔者认为，注意义务是一种主观的精神上义务，包括认识义务〔结果预见义务〕和意志义务；结果防止义务是一种客观的行为上的义务，包括作为义务和不作为义务。所以两者不能同时包括在差错的注意义务之中，精神义务和行为义务是有本质的不同的。注意义务也不仅是结果预见义务，结果预见义务是一种认识的义务，即要求行为人的在实施一定行为时，应该对可能发生的危害结果有正确的充沛的认识；而所谓意志义务那么是指，行为人应该在其认识的范围内对行为加强意志的支配，以履行结果防止义务，避免危害结果的发生。犯罪差错都是对注意义务和结果防止义务的违反。在疏忽大意的差错中，行为人没有预见结果的发生，首先就违反了认识的义务，进而没有在意志上加强支配，表现在行为上就是没有防止结果的发生，违反了结果防止义务；在过于自信的差错中，行为虽然对危害结果发生的可能性有所认识，但这种认识不能说是履行了义务，因为行为人并没有充沛、正确的认识，而是错误的估计了危害结果发生的可能性或者错误的相信避免危害结果发生的有利条件，从这一点上说这也是违反了认识义务，进而也便在意志上没有加强，同样没有采取行为上的措施避免危害结果的发生，同样违反了结果防止义务。虽然注意义务是结果防止义务的前提，但是两者毕竟不是相同的事物，故不宜把它们统一在注意义务之下。或者会认为这样的细分会太过于复杂和繁琐，但是，笔者认为，差错中关于义务的这种构造，有利于对诸多问题的表明。首先，在差错的两种类型之间，可以形成一种平衡的关系。按照通说，疏忽大意的差错是违反了结果预见义务从而违反了结果防止义务，而过于自信的差错没有违反结果预见义务只违反结果防止义务，如此看来，过于自信的差错主要是行为义务的违反，而疏忽大意的差错主要是认识义务的违反，这两者在构造上就产生了不平衡，而在定罪和量刑上，没有明确规定辨别这两种差错。其次，如前所述，注意义务是主观的精神义务，结果防止义务是客观的行为义务，两者本质不同。日本学者大冢仁认为，所谓回避犯罪就是不引起犯罪结果的发生，为此要求行为人必须实施法律所要求的一定的作为、不作为。以行为人的内心态度为中心来理解差错时，内心的注意义务就不仅仅是结果预见义务。作为行为人内心的精神作用，有知的方面和情意的方面，在情意方面的要素，是为实施回避结果，所需要的作为，不作为赋予动机的义务①。大冢教授指出了主观精神的义务，是值得肯定的。另一位学者野村稔认为，对于差错，应当将作为主观的要素的差错与作为客观的要素的差错相辨别。将前者作为应当考虑到采取结果回避措施的义务。亦即，使意识处于紧张状态以采取结果回避措施这种说明内部态度的义务〔主观的态度〕②。这两位学者都把预见结果和赋予动机的意志的义务作为主观的注意义务，而把在客观面上的行为义务的结果防止义务作为客观的注意义务。仍然把结果防止义务放置在注意义务之内。这样会使不作为犯的对作为义务的违反与差错犯的对注意义务的违反的界限不清。不作为犯是以不作为的形式违反了应作为的结果防止义务，而这也是差错犯，所以，注意义务和作为义务之间界限不清。如果把注意义务和结果防止义务分开，那么自然是界限清楚的，差错犯罪都是违反了注意义务和结果防止义务，而在差错犯罪中，如果结果防止义务有要求以作为的形式履行的而行为人是以不作为方式违反的那么构成了差错的不作为犯。如行为人系一铁路扳道工，在值班之时，因为差错忘记执行任务，结果发生了重大事故，那么行为人本来负有一定的作为义务，但由于差错而没有注意及防止危害结果的发生，是差错的不作为犯〔差错忘却犯〕。这样，不作为犯与差错犯就可以辨别，前者是从行为方式上来表明的，后者那么是从主观罪过方面来表明的。是存在相交的两个汇合。所以，笔者认为差错中的义务有两种，首先是主观精神上的注意义务，其次是客观行为上的结果防止义务，这并不是注意义务的主客观两个方面。对差错的整体的把握，那么犯罪差错是由主、客观两方面构成的，这在下文详述。而注意义务不是由主客观两方面所构成，因为注意义务并等同于差错。

二、犯罪差错的主客观构造

犯罪差错历来是作为主观上的心理事实，只是到晚近才有许多学者提出犯罪差错不仅仅是心理事实，他们从标准责任论出发，认为差错责任的根据在于行为人违反结果防止义务，其义务虽然包括认识、预见义务，但其核心是不防止结果的发生，即不为防止结果发生而采取适当的伎俩。就不是单单从主观上来讨论犯罪差错。笔者认为，犯罪差错，有主观性，也有其客观性。所谓主观性，是指犯罪差错的本质是一种心理事实，这种主观性体现在差错包括有认识的因素和意志的因素，这两者，都是主观的内容，这也是差错刑事责任的主观根底。所谓客观性，是指差错的心理事实，终究是一种法律的评价对象，它同法标准之间的关系，是一种客观的外在的评价关系，必然外在于客观现象，必须处于一个客观的环境中，才能进行评价。刑法不能处分思想，如果单纯是内心的态度，不足客观的归责根底，刑事责任难以成立。单纯的心理事实，不能进入刑法的视野，而只有这种心理事实在客观上体现了对注意义务的违反，对结果防止义务的违反，具有刑法的意义，因此在主观面上，犯罪差错存在着具有非难可能性的心理事实，在客观上，存在刑事责任的客观根底，即对注意义务的违反，没有避免危害结果的发生，而此外，考虑主体的责任能力，以及按照国外刑法理论，还讨论期待可能性的问题，这样差错的刑事责任的根据，才是圆满的。

犯罪差错作为责任的要素，有主观面和客观面的构造。其中任一面都不是独自地作为犯罪差错刑事责任的根底。如行为人在主观上存在疏忽大意而没有认识危害结果发生的可能性，但在客观上，并没有违反结果防止义务也没有发生危害结果，不足了刑事责任的客观根底，所以，不能对之进行归责。或者在客观上发生了危害结果，但行为人主观上并不存在差错，同样也不能查究行为人的刑事责任。犯罪差错的主观性和客观性是密切联系的，一般情况下，行为人主观上有差错，那么在客观上违反了注意义务也不会避免危害结果的发生。而行为人在客观上假设不违反注意义务和结果防止义务，在主观上也就不存在差错的心理事实。犯罪差错作为刑事责任的要素，应该包括有主、客观两方面的内容，对犯罪差错的归责，才能做到主客观相统一。我国刑法明文规定，应该预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够防止，以致发生这种结果的，是差错犯罪。差错犯罪不同于犯罪差错，差错犯罪也是一个主客观两方面统一的结构，而犯罪差错，是差错犯罪的一个主观要件，也是差错犯罪刑事责任的要素。作为主观要件的犯罪差错和作为刑事责任要素的犯罪差错两者是不相同的，在性质和机能上存在着明显的区别。我国刑法在第二章犯罪中的第一节犯罪和刑事责任中规定了犯罪的概念，紧接着又规定了成心和差错以及意外事件，可见，成心和差错都是作为刑事责任的要素。而在刑法的犯罪构成理论中，成心和差错都被认为是构成犯罪的主观要件，从而把犯罪差错划成了两种不同的东西。我国有的学者指出，犯罪差错是危害内容与心理形式的统一，是犯罪要件与责任根据的统一，是主观心理与客观实际的统一①。这种观点是值得肯定的，但是我们说作为刑事责任的要素的犯罪差错包括主客观两方面的内容，并不是要把它和差错犯罪混同起来。刑事责任终究是不能脱离人的主观态度，因为它体现了一种伦理的非难性，从存在论上讲，差错是一种心理事实，但从标准论上讲，差错就包含有注意义务的违反和结果防止义务违反的这种体现法标准违反性的内容，这并不等于差错犯罪中的客观内容，即不是违反标准的行为和结果。所以，犯罪差错不等于差错犯罪。但是，笔者认为，单纯的心理事实的犯罪差错，是作为犯罪构成中主观的要件，而包括主观的心理事实和客观的标准评价的注意义务的违反和结果防止义务的违反的差错，才是作为刑事责任的要素的犯罪差错。当然，要评价犯罪差错的责任，还必须考虑主体的责任能力以及客观期待可能性问题。

犯罪差错的主观性和客观性也是紧密相关的关系，首先表现在这两种性质的机能的相互承接上。差错首先作为一种心理事实，在构成要件上，可以作为一种记述性的类型，即区别于成心而在构成要件上类型化了的心理事实，这是差错的主观面，也是注意义务和结果防止义务的违反的心理状态。我国刑法中不乏有在分那么条文中直接使用“差错〞一词的情况，如第二百三十三条规定的差错致死罪，第二百三十五条的差错重伤罪。可以说，差错作为类型化了的构成要件，主要是其主观面的机能。同时，刑法也有对一些差错犯罪从客观面上进行规定的，如分那么第九章的渎职罪中，一般没有直接使用差错一词，但多数表明其违法性，如第三百九十八条，第四百零五条。笔者认为，差错的客观面——违反注意义务和结果防止义务，是违法性的本质。因为违反注意义务和结果防止义务就是违反了法律法规等规定而造成了危害结果。违法性，是犯罪差错的客观的表现，按照大陆法系的理论，构成要件该当性原那么上推定违法性，除非有阻却违法事由的存在。构成要件合乎性和违法性的关系是烟与火的关系，具有违法性推定机能①。故构成要件与违法性存在紧密的联系。在外观上，成心杀人和差错致人死亡是相同的，而如果考虑构成要件性的差错，那么可以辨别两者在构成要件方面的区别，所以，我认为犯罪差错的主观面，是构成要件性的差错此一要素的内容，同样，违反注意义务和违反结果防止义务，那么是违法性差错要素的内容。这两者相互统一，相互联系，发挥着对差错行为的评价作用。作为责任性差错要素，是包括差错的主观和客观两方面的内容的，而且包括客观上的各种阻却条件如责任能力和期待可能性的考察，成为一个综合的评价结构。

我国刑法犯罪论体系不同于大陆法系通行的构成要件该当性、违法性和有责性的犯罪论，但是，犯罪差错既是犯罪构成中的主观要件，又是刑事责任的要素，这两者存在区别和联系。作为构成要件的差错，应该是指主观的心理态度〔也是一种类型化的心理事实〕；作为刑事责任的要素，不可防止的存在标准评价的违法性，也便不能否认其对注意义务和结果防止义务正是这种违法性的表现。我们说注意义务是主观的精神的义务，是说注意义务的内容是主观上的，同时说对注意义务和结果防止义务的违反具有客观性，两者并不矛盾。

三、差错的违法性认识及认识可能性

违法性认识，亦称违法性意识，是指行为人认识〔意识〕到自己的行为是违法的，在法律上是不被允许的。传统的理论认为，违法性认识是犯罪成心与犯罪差错的分水岭，但现在理论上认为差错也有违法性认识及认识可能性的内容。如有的学者指出，违法性意识或违法性意识的可能性应当是差错的标准评价要素之一，不足对行为违法性的意识或意识的可能性的评价，就不存在差错的犯罪心理②。笔者赞同此种观点，但是认为在差错的违法性认识或违法性认识的可能性的假设干问题上，有值得进一步探讨的必要。

首先，关于形式违法性与实质违法性。在犯罪差错中，违法性认识或认识可能性应该是什么违法性？从我国刑法规定来看，犯罪差错所应当预见以及防止的，都是危害结果，而危害结果那么是社会危害性〔法益受侵害性〕的客观表现，因此，可以说是实质的违法性的预见或防止。然而有的学者认为，违法性就其实质而言，只不过是行为的社会的危害性在法律上的表现形式而已，是立法者以法律形式对其予以确认的结果。社会危害性是对行为社会意义的否认评价，但这种评价不是凭空进行的，而是以一定的行为准那么为依据的，……因此，一种行为具有违法性，就意味着该行为具有社会危害性；反之，行为具有社会危害性就必然在形式上表现为违法性。违法性认识的内涵，只能界定为对行为的形式违法性的认识③。笔者认为，这种观点是值得商榷的。形式的违法性和实质的违法性并不是两个违法性，而是违法性的两个方面，上述论者对形式违法性和实质违法性之间关系的论述是值得肯定的。差错犯罪在现代立法中，一般规定了严重的危害结果作为构成要件，而且都规定只有法律有规定的情况下才能处分。可见，对实质的违法的考察，是处于一个很重要的位置的。差错犯罪作为与成心犯罪有严格辨别的犯罪，在主观上存在的差错的恶性，远远不能与成心的相比拟。从而只有在实际上造成危害结果的产生的，以及法律有规定的，才能对之查究刑事责任。所以，应该把实际的法益侵害〔社会危害性〕作为犯罪差错考察的重要因素，虽然一般而言，形式违法性与实质违法性是同一的，但在特殊的情况下，两者会发生别离。现代社会工业化的生产活动，许多都不能及时的为法律所标准，如工业污染、食品、医药等行业的危险性，有的时候，这些范围的行为都不为法律所规定，因此，笔者主张，在原那么上应坚持实质违法性的认识或认识可能性，在特定的情况下，那么只要求行为人认识其行为的形式的违法性就足够了，这正是在一般情况下实质违法和形式违法同一的情形的客观反映。在犯罪差错中，行为的形式的违法性，仅仅是法律客观的，形式上的评价，对于行为人而言，并不太受关注，即行为人在实施行为之时，并不对其是否违法表示关注，而对可能发生的危害结果会有所关注。行为人的行为客观上，形式上的评价不是行为人主观罪过、刑事责任主要的或全部的根底，而实质的违法性认识或认识可能性才能更真实的反映行为人主观恶性。当然，在大局部情况下，行为人既能认识到形式违法性，也能认识到实质违法性。但是，行为人假设不知道此种行为为法律所禁止，但明确认识或可能认识到此种行为会造成危害社会的结果，那么不能说行为人因不具有形式违法性认识而否定其差错的心理态度的存在。原那么上以实质的违法性及可能性的内容是比拟妥当的。

在违法性认识及认识可能性中，还有一个对行为违法性还是对结果违法性的认识及认识可能性的问题。即行为无价值的考察，还是结果无价值的考虑。张明楷教授认为，在已经预见法益侵害结果的前提下，没有采取某种结果回避措施因而造成结果时，才是差错行为①。这里将危害结果包括在行为之内，一并考虑，是值得肯定的。行为和结果的违法性都是差错所应该考虑的。把危害结果的无价值评价和行为的无价值评价综合在一起。但是，从传统的刑法理论上看，似乎一直在犯罪差错中注重是结果的无价值，或者因为差错犯多是结果犯。危害结果，对于犯罪差错的认定，是有重要影响的。日本学者福田平认为，在差错之构成要件上，成为构成要件该当性之判断的客体者，及系“向着适合于构成要件的结果以外的结果〞的目的行为〔非成心的行为〕；然差错犯之违法性，不得仅仅求之于惹起“侵害法益〞之结果〔结果无价值〕，而系更应求之于遂行行为之违反客观的注意义务一点〔即遂行行为这不适切性——行为之无价值〕②。即使今天差错行为取得与成心行为构造上的平衡的地位，差错行为的性质受到越来越多的学者的关注，但是差错犯罪中的危害结果仍然处于一个很重要的位置。目的行为论试图以向着适合于构成要件的结果以外的结果的目的行为来统一成心行为和差错行为，可见差错行为的违法性，也日益的受到学者的关注。笔者认为，差错作为一种责任的要素，在客观上表现为行为对注意义务和结果防止义务的违反。如前所述，这种构造是说明犯罪差错的主客观两方面的内容。但是，刑法上又一般只规定造成严重后果的差错行为才能处分。从而只有产生了危害结果的差错行为，才能具备刑事责任加以非难的条件。笔者也肯定，对差错行为的违法性加以考察，但并非是择一的片面，而是把行为违反性和结果违法性都予以相当的考虑。故在违法性认识中，一般应要求行为人预见行为造成危害结果的可能性，而预见此种可能性，一般就可以预见行为的违法性。在刑法中规定差错危险犯，是值得肯定的。体现了差错行为的违法性在理论上和立法上受重视的趋势，但是不能因此否认结果的违法性，否那么可能扩大了差错犯罪的范围。

再次，违法性认识及认识可能性在差错中的地位。有文章称近代刑法理论认定犯罪时，更注重行为人的主观恶性，这种主观恶性确切地说是反刑事标准的主观恶性，即只有当行为人具备了刑事违法性认识，进而在该认识根底上实施犯罪，才能充沛显示其刑法上的主观恶性，并结合客观表现施以刑法责难③。在犯罪成心的构造上，违法性意识必要说，已成为有力的主张。犯罪差错，是一种不知误犯，在罪过上，主观恶性远非成心强烈。而违法性认识及认识可能性那么可以表现行为人在主观上的非难可能性。因此，违法性认识，对于犯罪差错，具有积极的意义。首先，违法性认识是差错行为〔危害结果〕违法性和刑事责任的联系点。违法性认识是对差错行为〔危害结果〕性质的认识，同时，在形式上是对违反注意义务和结果防止义务的认识。在疏忽大意的差错中，行为人对其行为，存在违法性认识的可能性，但是由于疏忽大意而没有认识，从而在主观上没有认识内容，在客观上那么违反注意义务和结果防止义务。这样，行为的违法性和主观的心理事实结合而成为刑事责任的根据。同样在过于自信的差错中，行为人认识了危害结果发生的可能性，即有违法性的不确定的认识，而行为人在主观上那么表现为认识缺乏，注意缺乏，从而也是违反了注意义务及结果防止义务，也是值得非难的。主观上的违法性认识有可能性是刑事责任的一个主观根据，从而客观上的违法性与刑事责任相联系。其次，违法性认识是差错行为〔危害结果〕的法标准意义在行为人的主观上的联系，强调行为人的违法性认识或认识可能性。虽然在一定程度上加重了社会行为在采取行为时应注意的义务，即需要将行为〔危害结果〕与法标准进行观照，但是，在现代的社会生活中，社会成员大都对法标准具有认识，或者应当认识，故认识违法性认识有可能性包括在犯罪差错中，是有充足理由的。如前所述，差错行为的违法性在于对注意义务和结果防止义务的违反。行为人在实施行为之时，应当履行注意义务及结果防止义务，违法性认识及其可能性，体现了刑法标准的期待性，即刑法期待行为人应当认识行为是否违法，以及行为违法时应避免危害结果的