当前司法实践及主流学说对绑架罪构成要件的解释,刑法论文

当下司法实践及主流学说对绑架罪构成要件的解释,刑法论文当下对绑架罪构成要件的解释能够归结为下面：第一，绑架罪以三方关系的存在为必要，即只能向人质以外的第三人提出要求；第二，绑架罪是复行为犯。完好的讹诈绑架行为，需要由劫持绑架人质和向第三人讹诈财物两个行为复合构成，华而不实绑架行为是手段行为，讹诈财物行为是目的行为，并且两者之间具有时空间隔性，即时间上的延递和空间上的转换。〔１〕这一解释更多地来源于生活经历体验构成的绑架犯罪的典型图像，从实际发生的绑架案件来看，绑架罪的一般逻辑进程是：非法剥夺被绑架者的自由向其亲属或者其他相关人员提出讹诈财物或者其他要求相关人员产生内心恐惧相关人员向绑架行为人交付财物或者知足其要求犯罪人实现其犯罪意图。在这些环节中，有两个关键之处：一是扣押别人，二是提出要求。〔２〕本文旨在通过检讨当下司法实践及主流学讲对绑架罪构成要件的解释，进而揭示由经历体验图像所遮蔽的逻辑断裂处，进而在逻辑上一以贯之地说明绑架罪的规范含义。一、目的犯与重刑设置的矛盾〔一〕绑架罪的目的犯构造根据我们国家(刑法〕第２３９条，绑架罪可分为讹诈型绑架与人质型绑架两种类型。两者在人质控制行为方面一样，〔３〕区分的根据在于行为人意图实现的目的内容：前者以获取财物或者财产性利益为目的，也称掳人勒赎，后者以实现其他不法要求尤其是政治性要求为目的。因此，绑架罪是指行为人在特定目的〔讹诈财物或者实现其他不法要求的〕支配下施行了绑架人质的行为，属于典型的目的犯。目的犯的构成除客观构成要件外，仍需具备双重的主观要件。在这里，双重主观要件是指存心故意心理和特定的目的，两者虽同属主观要件范畴，但存在重大区别：存心故意要求存在与之相对应的客观事实要件；而目的只需存在于行为人的内心即可，并不需要有与之相对应的客观事实，属于主观的超过要素。所以，绑架罪在整体构造上需要包括三部分：〔１〕绑架人质的行为；〔２〕绑架人质的存心故意；〔３〕意图讹诈财物或者实现其他不法要求的目的。从绑架罪目的的性质来看，绑架罪属于典型的短缩的二行为犯。短缩的二行为犯是指，目的犯构成要件行为本身无法实现其目的，即其目的仍有赖于行为人施行其他行为方可实现。〔４〕也就是讲，行为人除了施行构成要件行为〔第一行为〕外，仍需要本人或者第三人施行构成要件以外的行为〔第二个行为〕，即使行为人接着施行了与构成要件不同的行为，也不成立犯罪或者成立他罪。因此，短缩的二行为犯本质上仍然是单行为犯。绑架罪中行为人为了实现获取财物的目的或者其他不法要求，除了要施行绑架行为〔第一个行为、构成要件行为〕外，还需要施行讹诈行为或者提出不法要求的行为〔第二个行为、构成要件以外的行为〕。行为人只要是在讹诈财物或实现其他不法要求的意图下，施行了绑架人质的行为，就构成本罪的既遂，不需要讹诈财物或实现其他不法要求的目的转变为行为。即使行为人施行了讹诈财物或者提出不法要求的行为，也不构成其他犯罪〔当然，能够作为量刑情节加以考虑〕。质言之，由绑架罪目的犯的构造所决定，绑架罪是单行为犯。〔二〕绑架罪的重刑设置绑架罪中的绑架与非法拘禁罪中的非法拘禁固然在刑法用语上不同，但两种行为在本质上具有内容的同一性，〔５〕都是违犯别人意志并剥夺别人人身自由的行为。两者的区别在于行为人能否具有特定的目的。假如出于特定〔讹诈财物或者其他不法要求〕的目的，剥夺别人人身自由的，是绑架罪；假如是单纯地剥夺别人人身自由，使其遭受拘禁之苦，并不具有特定〔不包括索债〕目的的，则构成非法拘禁罪。从主观目的的角度而言，绑架罪就是具有讹诈财物或者其他不法要求目的的非法拘禁行为，两者是十分法与一般法的关系。绑架罪因具有特定目的，其法定刑重于较非法拘禁罪是自然的。如(日本刑法典〕规定，非法监禁或者逮捕别人的，处３个月以上７年下面惩役；而以讹诈财物为目的略取、诱拐别人的，处１年以上１０年下面惩役。又如(德国刑法典〕规定，非法拘禁别人的，处５年下面自由刑或者罚金；而掳人讹诈或者扣作人质的，处５年以上自由刑。而我们国家1年(刑法〕中绑架罪的基本刑则是１０年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处理惩罚金或者没收财产，而非法拘禁罪则是３年下面有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。明显绑架罪与非法拘禁罪的法定刑相差了不只一两个刑档。仅仅由于能否具有特定目的的差异不同，竟导致两罪的法定刑竟如此悬殊？在法感情上总使人感到难以解释何以两罪在法律评价上存在如此大的差异不同。〔６〕这种罪刑严重失衡的立法设置，给司法实践带来了重重窘境。绑架罪这种法定刑起点过高，并且刑档层次单一的设置，导致有限的量刑空间并不能有效应对实践中复杂多样的详细案件，使得一些情节稍微的绑架行为也面临着至少１０年以上的刑罚。〔７〕为一些情节稍微的绑架行为寻求合理的裁决结果，建议修法者有之，主张法定刑限缩绑架罪构成要件的解释者有之。前者的已经具体表现出为刑罚配置的调整〔第一部分〔三〕〕；后者多是在绑架罪的目的上做文章，这不仅仅牵涉到来历已久的单行为犯与复行为犯之争〔第二部分〕，也包含着绑架罪两面关系与三面关系的争论〔第三部分〕。除此之外，也影响着对准绑架行为的处理〔第四部分〕。〔三〕情节较轻的增设立法机关于２００８年(刑法修正案〔七〕〕增加了情节较轻的，处５年以上１０年下面有期徒刑，并处理惩罚金的规定。自罪刑平衡的角度，减轻情节的增设无疑值得肯定的。但是，这一修改并没有能从根本上消解问题。如上所述，绑架罪问题的根本源头在于绑架罪的目的犯构造与重刑设置的对立。因而问题的解决至少需要改变矛盾中的一方，但增设情节较轻并没有能从根本上改变矛盾中的任何一方。其一，情节较轻的增设只是从刑罚配置的调整，显然不能改变绑架罪的目的犯构造。其二，情节较轻的增设也没有能从根本上改变本罪的重刑设置。在情节较轻的减轻刑档增设后，绑架罪的刑罚层次设置变为：较重〔基准法定刑〕较轻〔减轻刑档〕最重〔结果加重犯〕。这样的立法形式在我们国家刑法中尚属初次，在分则各罪名的法定刑设置上要么从最轻开场〔贪污罪〕，要么从最重开场〔存心故意杀人罪〕。姑且不管这样的设置在立法论上能否合理。在解释论上，直接这样的排序决定了绑架罪刑罚的构造与层次，这主要具体表现出为下面三点：第一，绑架罪的基础法定刑没有改变，仍然是处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处理惩罚金或者没收财产；第二，情节较轻的规定属于例外规定，其只能参照基准刑来适用，即首先要确定十年有期徒刑应当对应的是何种状态的绑架行为，并以此为基准点，进一步确定哪些情形属于应当配置五年以上十年下面有期徒刑的绑架罪情节较轻的情形。〔８〕即使只是例外，绑架罪例外最低法定刑的起点也高达５年有期徒刑，高于存心故意杀人罪、抢劫罪三年的起点刑，〔９〕更与非法拘禁罪的基本刑相当悬殊；第三，绑架罪最高刑仍然保存了绝对确定的法定刑，与强奸、抢劫等罪相比也更为严厉。退一步讲，即使修法后，这种绑架人质后自动放弃讹诈财物的行为，仍需要被处以致少５年有期徒刑，其刑罚与非法拘禁罪的法定刑〔起点刑〕仍然悬殊。除此之外，在详细的司法操作上可能导致情节较轻与绑架罪的未完成情节的混淆。作为绑架罪减轻构成的情节较轻，其逻辑前提是绑架罪已然既遂。根据既遂与未遂的互斥关系，犯罪未完成形态的认定情节与适用于减轻构成的较轻情节在逻辑上也不能同时存在。坚持复行为犯论的学者可以能会主张，这种行为评价为既适用于情节较轻，可以认定为中止，这样这就有可能通过减轻处理惩罚的规定判处５年下面有期徒刑。问题是，这样的认定除了产生逻辑上的混乱外，也有悖于禁止重复评价的原则。讨论情节较轻的适用范围，已超出本文检讨绑架罪基本构成要件解释的范围。在这里花费笔墨，是为了讲明情节较轻范围的讨论仍然已经充斥着复行为犯的痕迹，远非部分乐观者所估计的那样：情节较轻的减轻构成的增设消除了复合行为讲的立论基础。〔１０〕这表示清楚固然修法后，对于绑架罪在解释论上的背景〔重刑构造〕发生了部分变化，但是其底色却并未根本改变，相关争论的本质内涵与进路则还是那样未变。所以，修法后的各种解释仍将继续存在。为行文方便，下文不详细区分修法前后的解释。二、目的之现实化限制：复行为犯与第三人自决权讲质疑〔一〕复行为犯之质疑由目的犯构造所决定，绑架罪是单行为犯。在绑架罪中，绑架别人的行为是构成要件行为，不以讹诈财物的行为必要。假如由于被害人的对抗或别人及时进行挽救等客观方面的原因，绑架没有得逞，因此没有能实际控制被害人的，则构成绑架罪的未遂。〔１１〕假如以讹诈财物为目的绑架别人之后，基于怜悯之心，没有提出讹诈财物要求的、疏于看守导致人质逃脱或者被别人挽救的，即便没有提出讹诈财物的要求也不成立未遂或者中止。至于被绑架人的近亲属或者其别人能否根据行为人的要求交付赎金或知足其他非法要求，也不影响本罪的成立。〔１２〕复行为犯论者质疑单行为讲无法解决下面两个难题：一是犯罪中止问题。根据单行为讲，即便自动放弃讹诈财物或者提出不法要求的行为，也没有成立犯罪中止之余地，这不仅不合情理，也与刑法鼓励犯罪分子自动放弃本能够继续施行的犯罪的精神相悖。二是共犯问题。根据单行为犯的主张，行为人一旦施行绑架行为，即构成本罪既遂，那么介入人在行为人绑架别人之后施行讹诈财物的行为的，属于事前无通谋的事后行为，也就没有成立绑架罪的共犯的余地。〔１３〕实际上，对单行为犯论的共犯问题的质疑，不得不讲是一个误解。绑架罪是继续犯，行为人在扣押人质期间绑架行为处于继续状态，介入人在这里期间施行讹诈财物的行为的，当属于绑架罪承继的共犯。而真正的难题是绑架罪的中止问题。单行为犯论者虽然能够争辩绑架行为完成以前的准备经过中以及在着手施行绑架时，仍然存在中止的余地，这并未隔绝行为人自动中止犯罪的希望之路；至于绑架人质之后自动放弃讹诈或提出不法要求的行为，同盗窃既遂之后又物归原主不是犯罪中止的问题，没有什么两样。〔１４〕但是，这只是问题的外表，问题的本质是指刑罚畸重。根据单行为犯自动放弃讹诈财物或提出其他不法要求的行为，也要根据绑架罪〔既遂〕处以１０年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处理惩罚金或者没收财产，即便根据酌定情节予以从轻处理惩罚，也必须是１０年以上的刑罚。所以，单行为讲还是复行为讲之争，本质上是当面对自动放弃讹诈财物或者提出不法要求，而释放人质这类法益损害较小的行为时，怎样实现合理性的处理惩罚的问题。复行为讲从处理惩罚合理性的角度论证，意图借助中止犯的规定通过减轻处理惩罚以避免被处以不合理的刑罚。但是合理性的解释必须在合法性解释的限度之内。面对合法性的质疑，复行为犯讲的辨别解释是，其与讹诈财物为目的的规定并不矛盾，刑法第２３９条以讹诈财物为目的明确规定为〔绑架讹诈或盗窃婴幼儿构成的〕绑架罪的主观目的并不排除有与之相对应的讹诈财物之实行行为存在，事实上，实践中绑架罪的犯罪分子在绑架别人或者盗窃婴幼儿后，都往往有讹诈财物的实行行为。〔１５〕复行为犯论者在这里所犯的错误是，用绑架罪的经历体验图像类型代替了刑法中的规范性类型。固然现实中行为人往往会在绑架人质之后施行讹诈财物的行为，但是，行为人主观上能否具有讹诈财物的目的与客观上能否施行讹诈财物的行为是两个不同层面的问题。行为人即便客观上未施行讹诈行为或提出不法要求，也不能否认其主观上就没有讹诈财物的目的或其他不法要求目的。把刑法规定的犯罪目的理解为目的行为，混淆了主客观要件的关系〔１６〕，在本质上消解了犯罪构造中主观不法要素与客观不法要素的区分。这在根本上是抵触犯罪论的一般原则。在犯罪论的一般原理中，有一个最高的抽象阶层，在这阶层当中，犯罪的要素都不再是充分条件的单纯成分，而是每个犯罪的必要条件。在这最高的阶层，作为犯罪之必要前提的客观要件要素与主观要素二者清楚地被区隔开来。假如一个客观的犯罪要素在建构可罚性时被一个主观犯罪要素取代，或是相反，就会和前述的区隔有所扞格。〔１７〕主观构成要件〔要素〕具有独立性，主观构成要件当然能够由实现该目的的现实化的行为来证明，但是不存在与实现该目的对应的行为时，该目的仍然是能够独立存在的。目的行为能否施行以及能否实现，对目的犯的成立〔既遂〕并无影响，这是目的犯的基本特征。行为人能否具有讹诈财物的目的需要并且能够用相关证据来证明，这是一个司法实践中的证明问题。用证明目的能否存在的目的行为完全取代目的本身的做法，在认识上混淆了证据法上的概念与实体法上构成要件的概念。证据途径只是个别化的推论经过，因而方式方法上无法有效〔充分及必要〕取代完好的概念表示出。〔１８〕讹诈财物的行为虽然能够〔作为证据〕证明行为人讹诈财物的目的存在，但是不能据此就以为讹诈财物的行为等同于讹诈财物的目的。行为人在绑架人质之后向相关人员索要财物，或者绑架人质后索要并且已经实际获得财物的，自然能够证明具有讹诈财物的目的。假如行为人绑架被害人之后，警方及时参与，虽未提出讹诈财物的要求，但有充足证据证明行为人意图获得财物的，〔１９〕也仍然能够认定构成讹诈型绑架〔既遂〕。〔二〕侵犯第三人自决权讲之质疑第三人自决权讲以为，绑架罪侵犯的是别人的人身权利、财产权和第三人自决权。假如看重绑架罪对第三人自决权侵犯的一面，把侵犯第三人自决权作为绑架罪行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果，行为人绑架人质之后尚未向第三人讹诈之前，能够以为犯罪未得逞，其自动释放人质放弃犯罪的，能够成立犯罪中止。〔２０〕进而，第三人自决权讲主张，假如行为人控制人质后，尚未发出讹诈要求的，或者第三人没有接到讹诈信息的，第三人的身心、财物和其他合法利益尚未遭到实际的损害，只能构成本罪的未遂；假如行为人在绑架经过中放弃绑架行为，或者在扣押人质后，提出讹诈财物或者其他不法要求前释放人质的，则成立绑架罪的中止。〔２１〕且不管绑架罪的立法能否必须具备三面关系〔见下文第三部分〕，假如第三人的自决权遭到侵犯，必然意味着行为人已经向第三人施行了讹诈的行为。由于，必然先有施行讹诈财物或者不法要求的行为胁迫第三人知足其索取财物或者其他要求，然后才有侵犯第三人自决权的可能。第三人自决权讲以为绑架罪的特征是扣押人质，以释放人质为条件或者以继续扣押、加害人质相威胁，迫使第三人作为或不作为。其典型的情形是迫使第三人交付赎金，偶有要求知足其他非法利益，这使第三人的自决权遭到损害。〔２２〕这一主张同样要求行为人施行讹诈财物或提出不法要求的行为，本质上只是复行为犯的另种讲法罢了。三、目的之指向对象限制：三面关系质疑与第三人自决权相关的另外一种讲法是行为人具有利用第三人对被绑架人安危的忧虑的意图。所谓行为人具有利用第三人对被绑架人安危的忧虑的意思，是指行为人具有通过利用第三人对被绑架人安危的忧虑，以实现本身讹诈财物或其他不法要求的目的的意图。这种意图是主观的超过要素，只要行为具有这种意思，即便客观上没有通告被绑架人的近亲属或者其别人，或者固然通告别人但别人并没有产生忧虑，也不影响本罪的成立。〔２３〕这一主张与第三人自决权讲的一样之处是主张被讹诈人只能是人质以外的第三人，不同点在于坚持了绑架罪目的犯的基本构造。本文以为，三方关系至少在下面三个方面不无疑问。〔一〕三面关系非文义上的必然结论在文义上，并不能排挤两面关系存在的可能。绑架行为自然呈现出了两面关系，但是讹诈并非意味着必然存在三面关系，比方在敲诈讹诈中的讹诈也只需两面关系已足。对此，有论者从立法论上指出：从立法完善的角度来讲，刑法采用的以讹诈财物为目的这一用语确实是使人误解的。而日本刑法第２２５条之二表述为利用近亲者或者其别人对被掠取者或者被诱拐者安危的忧虑，以使之交付财物为目的，以及我们国家台湾地区刑法第３４７条第１款径直表述为意图勒赎，则更为明确，不会发生误解。尤其是勒赎一词，指勒令被掳者之亲友提供金钱或者其他财物，以赎取被掳者之生命或者身体自由，更是言简意赅，而且约定俗成，值得我们国家立法机关的借鉴。〔２４〕显然，论者能否定两面关系的绑架行为的，只是宥于文义上不能排除两面关系，转而在立法上提出明确三面关系的建议。这恰从反面讲明了两面关系包括在我们国家刑法中绑架罪的语义范围之内。问题是，即便在立法中借鉴我们国家台湾地区刑法的规定，以勒赎取代讹诈，也不能讲就言简意赅地讲明了三面关系的存在。实际上，台湾地区刑法理论也一直就掳人勒赎罪是以三面关系为必要，还是两面关系可以的剧烈争论，有以为被掳人与被勒赎人或为同一人，或为不同之人，自付赎金可以构成绑架罪，也有以为绑架罪须以三面关系为前提，而实务意见则一向以为掳人勒赎不以被掳人与被勒赎人不属同一人为必要。〔２５〕就此而言，我们国家台湾地区刑法掳人勒赎罪意图勒赎而掳人者的规定与我们国家刑法关于讹诈型绑架的表述以讹诈财物为目的绑架别人的没有什么不同。所谓的三面关系，其实是在以讹诈财物为目的之上增添限制性的要素意图向第三人讹诈罢了。〔二〕三不必然大于二绑架罪能否包括两面关系，要解决的核心问题在于对于行为人直接向被绑架人讹诈财物的行为的情形，应当认定为绑架罪还是抢劫罪。对此，有学者从直接向被绑架人讹诈财物的行为的社会危害性〔法益损害程度〕较三面关系为低得出是抢劫罪的结论。绑架别人之后是仅仅直接向被害人讹诈财物还是以被害人作为人质向第三人讹诈财物，外表上看，仅仅仅是索取财物的对象不同，其本质牵涉到能否侵犯第三人的自决权当罪犯以虐待人质的方式甚至以杀害、伤害人质的方式向第三人讹诈时第三人必须在知足犯罪人的非法要求与挽救人质之间作出困难的选择，这不仅仅是救人还是破财的两难选择，而且牵涉到更为深远的道德、法律问题。而行为人在绑架别人之后，仅仅向被绑架人索取财产，没有侵犯到第三人的自决权，其危害影响的范围遭到了限制。〔２６〕假如讲三面关系的绑架罪侵犯了被绑架人的人身权利、财产权利和第三人的自决权，那么两面关系的绑架行为也同样是侵犯了被绑架人的人身权利、财产权利与〔被绑架者本人的〕自决权。二者在法益侵犯在形式上并无不同。所不一样的是，这些总量的法益损害究竟集中由一个人来承当，或是分散由两个人来承当。因而，接下去的问题是，这些形式上一样的法益损害总量在受害人的本质承受总量上，究竟是前者的伤害大于后者，或是反之？因而，除非实证性研究提供咨讯证明，两个人分担形式上一样的法益损害总量，其本质心理上的伤害总量会大于一个被害人承当全部，否则似乎就没有把三面关系视为特殊严重的犯刑。〔２７〕同时，在绑架者直接向被绑架者讹诈财物的情形，被绑架者自决权遭到侵犯甚至完全失去自决权，不存在与绑架者会谈或者较量的空间，而并不是如上述论者所描绘的那样被绑架人的命运也基本把握在自个的手中。所以，以两面或者三面关系来衡量法益损害程度的论证，缺乏讲服力。〔三〕不自洽的部分两面关系论当行为人直接向被绑架人提出其他不法要求时，如绑架某法官要求其作出有利于本身的判决时，能否认定为绑架罪？即能否成认两面关系的人质型绑架，对此，也有学者指出：绑架行为包括两种类型：①讹诈财物型绑架假如行为人直接向被绑架人讹诈财物的，不构成本罪，可构成抢劫罪。②扣押人质型绑架行为人既能够向被绑架人，可以以向别人或者组织换取非法利益或者提出非法要求。〔２８〕换句话讲，讹诈型绑架罪必须是三面关系，人质型绑架两面与三面关系均可。这种部分两面关系论至少部分否认了三面关系通讲。遗憾的是，这一洞见既没有遭到应有的重视进而引发绑架罪两面关系与三面关系的讨论。而且，其本身也并未进一步全面对绑架罪三面关系通讲提出质疑。除此之外，这一提法的严重缺陷在于不具有自洽性。为何同一罪名的两种不同类型，一种不能是两面关系，而另一种能够存在两面？即便两种类型在特定的目的内容上不同，也缺乏以决定行为人目的指向对象不同。两面关系的成认与否，不能是部分肯定与部分否认的，而只能是全部的肯定，如德国刑法对掳人勒赎与扣作人质的规定是全部肯定两面关系的存在；或全部的否认，如日本刑法中有关略取、诱拐罪的规定则完全排除了两面关系。四、目的之关联性类推：准绑架罪质疑根据我们国家(刑法〕的规定，讹诈型绑架是指以讹诈财物的目的而绑架别人的行为，其绑架别人行为是在讹诈财物的目的的支配下施行的。详细来讲，行为人先有讹诈财物意图，后有绑架别人的行为；或者至少行为人绑架别人之时即具有讹诈财物意图。这点与我们国家台湾地区刑法第３４７条第１款掳人勒赎罪意图勒赎而掳人的规定相一致。但是，假如行为人在控制别人人身自由之时，欠缺讹诈财物的意图，只是在控制人质之后，变更计划或者另行产生了讹诈财物的意图情形。比方，行为人处于其他目的、动机以实力支配别人之后，才产生讹诈财物意图进而讹诈财物的，或者收买被拐卖的妇女、儿童后，以暴力、胁迫手段对其进行实力控制，进而向其近亲属或有关人员讹诈财物或者提出其他不法要求的，这些行为能否构成绑架罪？对此，德日刑法有明确的规定。在(日本刑法〕中，上述两种行为正是日本刑法典第２２５条之二第２项规定的要求赎金罪的两种典型情形。前者对应于拐取者要求赎金罪，后者对应于收取者要求赎金罪。所谓拐取者要求赎金罪，是指当初不是出于讹诈赎金的目的拐取别人者，拐取之后使之交付赎金或者要求赎金的；所谓收取者要求赎金，是指收受被拐取者的人使之交付赎金或者要求交付赎金的行为；两者均以讹诈赎金目的的拐取罪处理惩罚。〔２９〕在(德国刑法〕第２３９条ａ〔掳人讹诈〕〔１〕后半段或利用造成的此等情状讹诈别人的与２３９条ｂ〔扣作人质〕〔１〕后半段或利用有其行为给某人造成的状况为上述强迫的，也对此进行了明确的规定。有学者从转化犯的角度论证上述两种行为可构成绑架罪：假如行为人在非法拘禁的经过中产生了讹诈财物