我国民事证据契约的域外法律概况,民事诉讼法论文

我们国家民事证据契约的域外法律概况,民事诉讼法论文【题目】【引言】【1.1】【1.21.3】【第二章】【第三章】我们国家民事证据契约的域外法律大概情况【第四章】【第五章】【结论/以下为参考文献】第三章民事证据契约的域外法律大概情况民事证据契约制度在我们国家的研究起步较晚，相较之下，不管是普通法系的英美两国还是大陆法系的德国、意大利抑或日本，对民事证据契约制度的研究都更为成熟。所以在结合我们国家国情构建民事证据契约制度前，势必要对国外的立法例和司法实践状况予以考察。大量查阅资料后不难发现，域外的立法例中极少会出现证据契约的字眼，就连其相关规定也是散见于民法和民事诉讼法之中，这当然与证据契约本身具有的两栖性密切相关，但也反映域外有关民事证据契约立法的不系统状态。由此，本人打算从民事证据契约的详细类型切入，对不同类型的民事证据契约的域外法律情况加以总结概括。一、有关自白契约的域外法律情况自认是指在民事诉讼中当事人一方就对方当事人所主张的事实表示成认或视为表示成认。①根据自认发生阶段的不同，能够将自认分为诉讼外的自认与诉讼中的自认两种类型。自白契约与自认无法划等号。自白契约是当事人达成的有关事实无需举证的证据契约，如提交到法院，获得认可后，当事人就该事实不再争论，而不像诉讼外的自认，仅仅是间接证据，能够被反证推翻；自白契约的核心在于它是双方当事人共同认可的事实，而不是诉讼中的自认，不是庭审经过中单方对于己不利的事实的认可。韩国和德国均没有在民事诉讼法中规定自白契约。但是，在德国民诉法立法的经过中，曾经就裁判外自白的效力进行讨论。1870年北德意志联邦的民事诉讼法草案第563条和第564条、1871年普鲁士草案第352条规定：假如在一方当事人提交的证据文件中出现有关某一事实的裁判外自白时，那么能够产生与裁判上的自白一样的效力。②不过很可惜，1979年开场施行的(统一民事诉讼法典〕中未出现有关裁判外自白效力的内容。德国民事诉讼法草案第367条和第368条的立法理由书把自白及自白契约看作是实体法应该解决的课题，而德国民法典的立法理由书则提出了相反的看法：能否有必要对通过契约达成的书面自白作出规定，以及应该怎样规定，这些都有待民事诉讼法去讨论。由于德国民法典和民事诉讼法的立法者关于应把自白契约规定在何部法律中没有达成统一，就这样，自白契约仍没有能出如今1898年修改后的(德国民事诉讼法〕中。①德国也曾在民法立法经过中做出过规范证据契约的努力。德国1888年民法草案中，曾试图就证据契约亦即法院外〔裁判外〕之自认予以规范。在当时民法典草案之立法理由〔动机〕中有如下描绘叙述：若契约仅为确认某积极或消极之事实，以使在将来之诉讼中，对自认之相对人而言不须举证，而就自认之当事人而言，就相关事实不能争论或主张，则此一契约依其内容为证据契约。②尽管自白契约曾得到德国民诉法和民法立法的重视，不过在经太多次讨论后，没有能在公布的法典中有所具体表现出。三月章在(日本民事诉讼法〕一书中提到：在准备程序期日内，当事人对争点的整理和证据的整理进行协议。争点和证据的整理是准备程序的纲目，该协议限于重要内容，非重要的应予排除。③华而不实，当事人达成的对争点和证据整理的协议能够理解为自白契约的变形.非重要的内容未列入协议，意味着这些事实和证据将不再列入到庭审的查明事实经过中，不再争议，获得双方当事人的认可。在进行准备的口头辩论时，法官应当在即将终结程序之际，向当事人确认在其后证据调查中应证明的事实〔民事诉讼法第一五六条第一项〕。这里的事实,不限于主要事实，也当然地包含双方当事人存在争议的间接事实。虽讲进行的是对于未提出的事实将不进行证据调查之确认，但假如程序能够就此终结，那么会产生拟制自认之效果。在这种情况下，法院在以为合理时，能够让法院书记官将获得确认的事实记载于准备的口头辩论笔录中〔民事诉讼规则第八六条第一项〕。日本民事诉讼法和民事诉讼规则重申要求当事人在准备的口头辩论中确认未提出的事实不予证据调查，其实就是将自白契约隐藏在法院书记官的口头辩论笔录中。不过新堂幸司将其理解为拟制自认，本人以为这种讲法值得商榷。前已分析自认和自白契约的区别，考虑到这种不对某些事实进行证据调查是获得双方当事人的共同认可，应当理解为自白契约愈加恰当。日本民事诉讼法通过法官在准备程序中说明权的行使催促双方当事人对某些事实不再争议，暗含自白契约的理念和形式。(澳大利亚联邦证据法〕第191条规定关于事实的协议，内容如下：〔1〕在本条中：协议事实是指程序的当事人已经达成协议，不需要为程序目的进行争辩的事实。〔2〕在程序中，除非为法院所许可：〔a〕无需提出证据证明协议事实的存在；并且〔b〕不得提出证据反驳或者限定协议事实。〔3〕〔2〕并不适用，除非：〔a〕协议事实已在当事人或者代理当事人的澳大利亚法律执业者、法律参谋或者公诉人签署的书面协议中列明，并在程序中已作为证据提出；或者〔b〕经法院许可，协议事实由一方当事人向法院陈述，并得到了所有其他当事人的同意。①(澳大利亚联邦证据法〕第191条规定的关于事实的协议，即自白契约，赋予当事人就事实达成协议的权利，当事人能够约定不再就某事实进行争论，但是这份协议需要得到法院的认可才能对法院产生拘谨力。(瑞士联邦民事诉讼法〕第105条②规定裁判外的自白在知足特定要件后具有与裁判上的自白一样的法律效力。除阿彭泽州〔州民事诉讼法第66条〕、阿加州〔州民事诉讼法第66条〕以及尼德瓦登州〔州民事诉讼法规定裁判外的自白经过证明后可成为证据〕的民事诉讼法与(瑞士联邦民事诉讼法〕持一样观点外，瑞士大部分的州，没有在法律规定中提及裁判外的自白的性质及其效力。③瑞士的民事诉讼法并没有对自白契约作出任何明文规定，仅仅仅是少数州和(瑞士联邦民事诉讼法〕明确法官能够将裁判外的自白与裁判上的自白效力等同的情形，并赋予法官对裁判外的自白自由裁量的权利。(法国民法典〕第1355条规定，但凡不准许运用证人证言的诉讼请求，主张他方当事人于裁判外纯粹口头上的自认，此种主张无效。第1356条规定，裁判上的自认是指，当事人或者经当事人专门委托受权的人在法庭上所作的公开表示。裁判上的自认，对作出自认的人具有完全的证据效力。裁判上的自认，不得对作出自认的人分割利用之。裁判上的自认，不得撤回，但如能证明系因事实错误而为自认，不在这里限。裁判上的自认，不得以误解法律为借口而撤回。④由此，法国民法将自认分为裁判上的自认和裁判外的自认，认可书面形式的裁判外的自白具有形式上的证据力，还对裁判上的自认进行明文规定，不过法条中丝毫未见与自白契约有关的字眼。英美法系援用禁反言规则来肯定裁判外的自白的效力。在英美法系国家，判决效力规则主要包括直接禁反言和间接禁反言。直接禁反言即同一诉讼的当事人不得再以任何理由就同一事实在经过有管辖权的法院的最终裁判后再次提起诉讼。而间接禁反言则是关于判决事实认定效力的基本制度。当某一争点或事实已经被实际审理并被终局性的或有效的判决所确定，且该争点对于判决而言是必要的，该争点在接下来双方的诉讼中，具有终局性效力，无论能否基于同样的诉求。在英美法系中，假如当事人关于某事实的自白经过审理后被终局或有效判决确定下来，那么在之后的诉讼经过中，根据禁反言规则〔实际上是间接禁反言规则〕，会被认可，不能随意被推翻。在美国，能够将(美国联邦民事诉讼规则〕第16条②规定的当事人确定获得有关文件真实性的协议理解为对自白契约的法律规定。美国不仅在司法实践中通过判例总结出禁反言规则对裁判外自白的效力予以成认，还在立法中明文规定获得自白契约的可能性。在查阅有关自白契约的法律条文时，文献多引用域外有关自认的法律规定进行分析③。可否大胆揣测，在现有的立法下，各国更多的是把自白契约纳入到自认的法律轨道中规制，或者讲在自白契约与自认的关系上，以为自认包括自白契约呢？前已述及，自白契约与自认有所区别，自白契约和自认尽管都是对事实的认可，但由于主体的双方和单方而有着本质上的区别。综上所述，除日本民事诉讼法要求当事人在准备的口头辩论中确认未提出的事实不予证据调查、(澳大利亚联邦证据法〕明确规定关于事实的协议和(美国联邦民事诉讼规则〕规定在审理前会议中可能获得有关文件真实性的协议外，各国的法律中大多未就自白契约的效力加以规定。德国等国家没有就裁判外的自白作出明文规定。而其他明文规定的国家里，对裁判外自白的法律效力态度也不尽一样，如在瑞士，基本成认裁判外的自白效力上等同于裁判上的自白；法国却只认可书面形式的裁判外自白具有形式上的证据力；根据英美法系判例中的禁反言规则，裁判外的自白有可能被赋予法律效力。二、有关举证责任契约的域外法律情况大陆法系国家有关举证责任契约的规定隐藏于实体法中，而并未局限于诉讼法的领域。如(德国商法〕第885条④规定认可海上保险当事人能够通过达成举证责任契约的方式改变法律规定的举证责任承当方式，进而加快诉讼程序的进程，不过这条规定如今已经废止。(意大利民法典〕第2689条规定，当举证责任倒置或加重举证责任的条款牵涉双方不能处分的权利时或者当举证责任倒置或加重举证责任的条款导致一方当事人行使权利极度困难时，这些条款是无效的。①这条规定列举了举证责任契约无效的几种情形，侧面反映(意大利民法典〕对举证责任契约认可的立法态度。也就是讲，当举证责任倒置或加重的条款没有牵涉双方不能处分的权利或使得一方当事人行使权利极度困难时，法不禁止即自由,这些举证责任条款应当被认可而有效。不难发现，意大利和德国都是在民法中出现有关举证责任契约的规定。德国民法曾有海上保险的举证责任契约能够改变举证负担的法律规定，而意大利则规定的是举证责任条款无效的几种情形，均不是从正面、全面地对举证责任契约加以讨论。并且我们也应当注意到，域外仅有的几条有关举证责任契约的规定并非根据我们把证据契约性质理解为诉讼行为那般出如今民事诉讼法中，但这不能成为对证据契约是一种诉讼行为的观点的否认。证据契约与私法契约有着密切联络，证据契约的订立同样需要平等的法律关系主体自愿协商、达成一致，但证据契约是对证据的约定，旨在引起诉讼法上的法律效果。正是由于早期的证据契约立法更多的是为契合司法实践的需要，而未构成系统立法的理念，所以举证责任契约才散见于民法典中。三、有关推定契约的域外法律情况根据德国关于生命保险的一般条款第1212条的规定，关于发送给被保险者的书面文件，假如有保险公司发送文件的复写纸复印文本，那能够推定该文件已经送达。②这项推定赋予当事人通过举证保险公司发送文件的复写纸复印文本的权利，来证明发送给被保险者的书面文件已送达，讲明通过这条法律推定的规定，将某一事实的证明与某一推定事实的存在联络到一起，以便转变举证责任或简化证明难度。同样的，德国民法第1253条也是典型的推定规定。(德国民法典〕第1253条规定，〔1〕质权人将质物返还给出质人或所有人的，质权归于消灭。质权存续的保存不生效力。〔2〕质物被出质人或所有人占有的，推定质物已由质权人返还给出质人或所有人。即便在质权发生后，质物为从出质人或所有人处获得占有的第三人所占有，也适用这一推定。①质权人返还质物给出质人或所有人就会产生质权消灭的法律效果，不过当质权人返还质物给出质人或所有人时，质物可能是在出质人或所有人的占有之下，可以能不在其占有下。并且，质物在出质人或者所有人的占有下也不一定就是质权人将质物返还给出质人或所有人。然而根据法律规定，当质物在出质人或所有人的占有下，就推定这种情况为质物已返还。由此，当事人在证明质权消灭时，既能够选择证明质物已返还的要件事实，可以以选择证明质物在质权设定者或所有者的占有下来推定质物已返还。前述两条法律规定都是有关法律推定的情形，并不是对推定契约的规范。推定契约作为当事人之间达成有关法律关系构建的合意，只要当事人能够通过法律行为创造性地构建相互之间的法律关系，法律受权就能够弥补通过法律行为尤其是通过合同所建立的事实推定。例如，当事人能够作出这样的约定，即在订立合同后3日内发现患有疾病的情形时，可推定在订立合同时家畜就已经患病，在订约时已经患病的动物不包括在保险之中。②所以，推定契约实际上是对法律推定以外的情形约定的事实推定规范，不能与法律推定划等号。德国民法中仅有法律推定的规定，却缺少推定契约的内容。(法国民法典〕第1353条规定，并非由法律设置的推定，由司法官依其明见与审慎自定之；司法官仅应成认重大的、准确的、前后互相一致的推定，且仅在法律允许用证人证言的情形下才能作此种推定，但如证书因欺诈之原因遭到攻击时，不在这里限。③(法国民法典〕以特别隐晦的意思表示出了法官对法律推定以外的推定〔包括推定契约〕有裁量权，还根据司法实践积累的经历体验总结出能够构成推定的各种线索④。但是什么是推定契约、推定契约的详细表现形式等，(法国民法典〕没有明确表态。德国在民法中列举法律推定，将本来的要件事实改换为其他事实，由此只要能够举出证据证明其他事实，就能够发生要件事实获得证明的法律效果。德国民法只明确规定法律上允许推定的情形，没有提及当事人能否能够自由约定推定规范。法国民法尽管与德国一样，没有在法律条文中出现推定契约的规定，但却赋予法官就法律推定以外的推定享有自由裁量的权利，对包含推定契约在内的非法律推定含蓄的表示出认可的态度。四、有关证据方式方法契约的域外法律情况韩国、日本的民事诉讼法中均没有有关证据方式方法契约的立法规定。不过，新堂幸司以为：在辩论主义下，限制证据契约①可以以被视为有效。由于，在辩论主义下，既然认可当事人自由地提出及撤回证据，以此来限制自由心证的资料，进而左右审讯的结果，那么就没有理由不认可当事人通过合意来对其这种自由进行某种程度的限制。但这仅仅仅是学理上的讨论，没有相应的法律规定。德国民事诉讼法中也没有关于证据方式方法契约的明文规定。德国民诉法草案理由书②否认了这种类型契约的效力。③这是由于草案制定者坚持以为：原则上，法官只接受法律上的证据规定的约束,不顾德国帝国议会委员会的反对意见。④至此，证据方式方法契约在德国民事诉讼法中缺位.而司法实践中固然有证据方式方法契约的尝试，但对判例的态度存在争议。不过，德国学者罗森贝克以为，由于大部分的诉讼法都是强迫性规定，当事人除此之外没有一般的合同自由。但在当事人处分自由的框架内，超越法律规定的、对于施行或者不作为某些诉讼行为的义务的其他约定也是合法的，例如证据手段合同。⑤尽管罗森贝克对证据方式方法契约持较为宽容的态度，可是没有能在立法上有所具体表现出。(澳大利亚联邦证据法〕第190条规定，〔1〕假如诸当事人同意，法院能够做出命令，就详细证据或者一般性地免除适用以下章节的一项或者多项规定：〔a〕第2.1节第3目〔作证的一般规则〕、第4目〔主询问与再询问〕或者第5目〔穿插询问〕；或者〔b〕第2.2节〔书证〕或者第2.3节〔其他证据〕；或者〔c〕第3.2节至第3.8节①。②这条规定的内容是证据规则的放弃，华而不实对作证的一般规则、主询问与再询问或穿插询问的合意放弃，其实就是当事人达成有关证据方式方法的契约。法院在征得当事人同意的基础上，能够作出相关命令，这表示清楚立法上对证据方式方法契约的认可。(美国联邦民事诉讼规则〕第16条第3款规定在审理前会议上审议的事项。华而不实，〔4〕避免不必要的证明和重复证据限制或限定证言的适用。③双方当事人能够在审理前会议中约定某些证言不得在庭审中使用，对证言的限制使用即是证据方式方法契约的具体表现出。这条法律规定表示清楚美国立法上认可证据方式方法契约的存在。以上是对德国、澳大利亚、美国等有关证据方式方法契约规定的立法考察。证据方式方法契约固然没在(澳大利亚联邦证据法〕、(美国联邦民事诉讼规则〕中有明显的字眼具体表现出，但能够从条文的字里行间中推断出来。不过在日本、德国等，证据方式方法契约还没有能进入立法者的视野中，仅仅仅是学者在学理上进行研究讨论。五、有关鉴定契约④的域外法律情况德国的保险契约和租金契约中，仲裁鉴定手续都是必备条款。从1919年5月29日的ReiChsgeriCht判决以后，仲裁鉴定契约一般在具备一定要件⑤时即能获得认可⑥。德意志帝国法院的见解以为，正是由于德国民法典的草案理由对仲裁鉴定人代替当事人作出决定或由仲裁鉴定人来补充当事人的契约意思的问题作出讲明，德国民法第317条以后的规定适用于以上全部情况。⑦仲裁鉴定人由当事人选任，仲裁鉴定人作出的意思表示即为当事人的意思表示，会得到当事人的遵守。最终在德国民法典中，仅吸纳了第一条要件。尽管在司法实践中仲裁鉴定契约得到重视，不过在立法上没有能保持同步。根据(法国新民事诉讼法典〕第263条和第264条①的规定，法国民事诉讼法从立法上否认了鉴定契约的存在，只允许法官根据案情的需要自由裁量鉴定的必要性以及鉴定人的数量，当事人没有权利协商选择鉴定人。日本民事诉讼法规定，当当事人提出鉴定之申请时，需要提出记载有要求鉴定之事项的书面，并将该书面申请直接送达给对方当事人，假如对方当事人同意鉴定，那么也应当提出表示同意的书面。法院基于这些书面来指定鉴定人、确定鉴定事项，并将记载有鉴定事项的书面送达给鉴定人〔民事诉讼法第二一三条、民事诉讼规则第一二九条〕。②日本民诉法明确规定鉴定契约，并将选定鉴定人的权利完全交予双方当事人，排除法院指定的可能性，对鉴定契约的态度特别开通明达。(美国联邦证据法〕第702条③是有关专家证言的规定，允许当事人聘请专家证人协助事实审讯者了解案件事实。第706条规定，法院选任之专家，〔a〕选任法院得依职权，或依当事人之声请，命当事人举证证明不得选任专家证人之原因，并得命当事人推出人选，法院得就当事人所共同同意之人选中选任或依自个意思而选任专家证人。除专家证人同意作证外，法院不得选任之。〔d〕当事人自行选定之专家本条不禁止当事人声请传讯自个所选定之专家证人。④第706条是有关怎样选任专家证人的详细规定，有当事人聘请和法院选任两种方式。专家证人并不通常是在裁判案件的法院中被要求口头提供证据，取而代之的是，他们的证据通常是以不受挑战的证人陈述形式提交的〔例如，指纹证据或者血样或酒精分析证据〕。专家证人可以以像鉴定契约中的第三者一样就某些事实出具自个的专业性意见，并且这样的书面意见很有可能无法被反驳。一些法院表示，当接触到这类专家证据时，假如到达外表证据的标准，那么这份证据就会被认可。除非它们显示出非常严重的缺陷并在某些情形上更有甚者，才有可能被推翻。⑥但是专家证人与鉴定契约中约定的第三者仍然有所区别，专家证人固然能够协助法官就某些案件事实作出判定，不过这也仅仅仅是协助，而并非独立做出判定。另外，双方当事人均可自由聘请专家证人，而不是由双方共同聘请认可的第三者。能够通过穿插询问检测或者削弱专家证人的观点。穿插询问者能够要求专家假定与直接询问中的不同事实，并陈述这些新的事实假设将会改变他的观点。①由于专家证人仅遭到一方认可，就有必要验证专家证人的真实性，而不会像达成鉴定契约那样，将有关事实交由除法官以外的第三方判定，并且判定结果将会得到双方当事人的尊重。考虑到诉讼传统的独特性，英美法系的代表国家--美国在证据法中只要关于专家证人的规定，重视双方当事人分别聘请以便展开势均力等的较量,没有提及当事人共同聘请专家的鉴定契约的情形。由此，德国民法对鉴定契约有所规定，并在司法实践中得到广泛应用。同时，法国却将选择鉴定人的权利完全交由法官行使，排除当事人的选择权。而另一方面，日本在立法上表示清楚对鉴定