知识产权全球治理在纠正利益失衡上的突破,国际法论文

知识产权全球治理在纠正利益失衡上的突破,国际法论文一、概念的梳理〔一〕何为全球治理?全球治理〔globalgovernance〕是全球化的产物，是对全球性问题的国际规制。全球化既指世界的压缩，又指世界作为一个整体的意识的加强[1].在利益得到全球化式的知足的同时，危机也扩散到了全球层次上。尤其是，近些年全球性危机〔如环境、生态等问题〕的出现，客观上将世界联合起来，使之变成了一个建立在所有人都面临之危险基础之上的非本意所愿的共同体.全球治理正是国际社会对全球经济、生态等问题所作出应变的结果，它超越了国家领域，进而加强了超国家的权威。因而，在这样的情况下，全球治理被赋予某种规范性的意义，即全球治理所要解决的全球性问题本身，乃是通过某种规范性的机制得以确定或者改变的，在这个经过中国家必须与其他国家、各种间和非间组织乃至私有部门合作[2]31.从这个角度而言，全球治理宣扬的是国际高度的统一性，这与传统的威斯特伐利亚体系所确立的国家独立和主权平等有所不同。也就是讲，传统民族国家及其国家间机制固然还是全球治理的主要权威和权利机制[3],但是全球治理反对国家对于权威、规则和治理权利的垄断，多种多样的非国家行为体在全球治理中发挥着重要作用，与国家共享治理的权利[2]20.〔二〕知识产权全球治理的进程知识产权是全球治理进程中的一个重要方面。从时间上看，知识产权全球治理与知识产权法律全球化有着密切的联络，但远远不限于此。知识产权全球治理是逐步发展的经过，遭到知识产权法律全球化进程、科技发展、贸易政策、国际体制等多重因素的影响，不断进行自我重塑。首先，WIPO的建立标志着知识产权法律全球化框架的基本构成，在这里之前知识产权全球治理所需具备的重要因素已经在一定程度上展开。第一，知识产权所具体表现出的私人的、特殊工业部门以及贸易团体的利益对国家知识产权法律的变革施加着关键的影响，这导致知识产权从封建特权---民事权利---国家贸易政策工具的根本转变。第二，知识产权国际化阶段的两个重要国际公约---(巴黎公约〕和(伯尔尼公约〕---所确立的国民待遇原则、独立性原则等原则和制度为知识产权全球治理的基本框架提供了指导意义。其次，科技革命对知识产权的使用产生着重要的影响。由于人们对知识的开发、利用和分享一般是通过知识产权来得以保障和具体表现出的，知识便成为权利的目的。比方，整个医学和健康领域越来越依靠于生物医学的研究网络，有学者将这种新形式的权利定义为生物权利,其隐含的意义是，人活着的事实，在死的偶尔和命运中，不再是只是时而出现的不可认知的基础；从某个方面来讲，它进入了知识的控制和权利的干涉范畴内。除此之外，知识与权利的结合也为发达国家的跨国公司基于本国的支持对发展中国家的原住民和当地社区的生物资源或相关知识进行窃取、掠夺和滥用的生物海盗行为提供了可操作的便利，进而使知识产权全球治理的价值取向更具有争议性。再次，知识产权政策从来都不是中立的。知识产权从最初的封建特权转化为后来的民事权利主要遭到自由主义理念的影响，知识产权成为国家绝对主权范围内的保卫客体。二战后，新自由主义与全球化相联合，将知识产权的私有化推向极端，知识产权成为促进贸易政策施行的重要工具。华而不实，最有代表性的是美国1974年(贸易法案〕十分301条款，它赋予美国总统对威胁美国经济利益的知识产权贸易实践进行调查和施行制裁的权利。到了20世纪80年代末期，美国通过产业联盟的跨国发动更是将其知识产权标准推行到国际层面，进而将知识产权与贸易相联合，推动了TRIPS协议的产生。因而，在美国知识产权强保卫政策的背景下，知识产权全球治理有关公共利益和发展目的的考虑更多地遭到了标准的限制。最后，国际组织的管辖范围和能力日趋增长。例如，绝大多数的海洋法是在伦敦的国际海事组织中拟定的；空气安全法是在蒙特利尔的国际民用航空组织中拟定的；食品标准是在罗马的粮食与农业组织中拟定的；知识产权法是在日内瓦的世界贸易组织和世界知识产权组织中拟定的。WIPO和WTO是知识产权管理的两个主要国际组织，但职能有所偏向。WIPO更多地关注于新类型知识产权的保卫、既有的知识产权条约的管理以及为发展中国家提供技术支持[6]25,因而，WIPO愈加关注发展问题。WIPO建立并成为联合国专门机构以后，联合国在很多方面都向WIPO施加了义务。当然，作为联合国的专门机构，WIPO有义务为发达国家向发展中国家的技术转让而提供便利，进而加速发展中国家的经济、社会和文化发展。同样地，WIPO亦被寄期望能够利用其在知识产权领域的特殊能力、与联合国及其他特定组织〔如联合国贸发会、联合国发展计划、联合国工业发展组织、联合国教科文组织等〕的合作，实现联合国的发展目的，同时解决经济、社会、文化、人道主义问题，促进人权和基本自由，进而使WIPO成为知识产权全球治理的重要主体之一。与WIPO相比，WTO则着重于知识产权规则的执行、施行和争端解决。WTO以及TRIPS协议的出现标志着全球经济框架的历史发展，华而不实一个关键特征或结果就是知识产权的核心化。它们将知识产权的客体从物质到生命科学的创新上的转变促使知识产权或对知识产权的控制成为全球化现象不可或缺的方面以及全球知识经济的关键驱动者。实际上，WTO规则具有贸易管理法的性质，将作为强调私权保卫的TRIPS协议放到了以调整各国贸易政策的WTO法律中显得极不适宜[7].二、知识产权全球治理在利益平衡方面的局限〔一〕利益失衡导致知识产权全球治理的合法性遭到质疑知识产权的利益冲突，包括知识产品生产者和消费者之间的利益冲突、知识产权权利人与社会公众之间的利益冲突以及发达国家与发展中国家之间的利益冲突。从本质上而言，这些冲突可归结为私人利益与公共利益之间的利益冲突。自知识产权法律制度产生之初，两者之间的冲突就已存在。随着经济全球化的逐步深切进入，冲突亦愈加剧烈，十分是TRIPS协议充分暴露了知识产权立法在公共利益视角的严重缺陷，这种利益失衡同时又得到了TRIPS协议框架下的庇护，进而引发了人们对知识产权全球治理的合法性的质疑。实际上，与知识产权全球治理相关联的很多国际关系问题，往往表现为知识产权这种私权的权利人，为了在国外造成有利于保卫其私权的环境，推动其向另一个或另一些国家施加影响和压力的各种行为[8].TRIPS协议的签署恰恰具体表现出了以美国为首的行业私人部门行动者的重大胜利。它初次将知识产权与贸易相联合，所产生的一个意外结果就是私权得到空前的扩张，与知识产权有关的争议也扩大了。随之而来的是知识产权私人与公共方面或社会功能之间的内在冲突自然延伸到了国际层面，主要具体表现出为知识产权的南北发展不平衡、意识形态、文化以及认识的分裂[9]12.〔二〕知识产权全球治理的价值取向偏离导致公共利益保卫的失位全球治理委员会对全球治理的价值阐述为对生命、自由、正义和公平的尊重,知识产权全球治理理应遵循此原则。知识产权的核心是利益平衡，倾向于对权利人创造性成果的保卫，同时以实现社会公共利益为最终目的。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一[10].因而，这种平衡的关键还在于对正义的一般理解[11].正义首先是一种分配方式，无论是利益还是不利益，假如其分配的方式是正当的，能使分配的介入者各得其所，它就是正义的[12].以药品专利为例，假如药品的知识产权政策保证了社会公众对药品的可获得途径，这意味着社会公众对药品的获得已经成为一种最为基本的利益需要，社会公众的每一员都应该获得药品的供给。然而牵涉疾病时，不成认世界上大部分人口的实用性倾向，很难讲当前的知识产权全球治理考虑到了实用主义的理论[13].除此之外，公共利益保卫失位还具体表现出在知识产权与传统知识权利的冲突上。传统知识是原住民和当地社区在长期生产生活中逐步积累的知识，具有历史传承性的特点。因而，传统知识权利由原住民和当地社区的全体成员共同所有，包括保存、控制、共享、保卫其文化、艺术、技术、科学知识的自决权和开发、利用、交易其传统知识的发展权。然而，在很长一段时间里，传统知识被以为属于公共领域的一部分，并非是知识产权领域的现有技术,无法遭到现有知识产权体系的保卫，进而导致发达国家未经发展中国家的原住民或传统社区的同意对传统资源大肆掠夺和滥用。三、知识产权全球治理在纠正利益失衡上的突破当下，在知识产权国际保卫最大化理念主导下的知识产权全球治理已无法有效地解决发达国家与发展中国家、私人产品与公共产品、专有领域与公共领域、垄断与竞争等一系列冲突，由此引发的利益失衡等问题日趋严重。实际上，知识产权全球治理已然到了一个标准化的阶段。在这个阶段，主要问题不在于出现多少更新或更强的、有利于经济发展的知识产权类型，而是知识产权怎样调整进而回应不同主体的需求。对此，知识产权全球治理应当从以重商主义为中心的国际知识产权立法向以平等主义为核心的方向转变，即更多地注重自然资源的共享、保卫以及可持续管理。〔一〕公平和发展的核心目的正在逐步构成公平和发展目的应当成为知识产权全球治理中标准化阶段的核心，施加在发展中国家和最不发达国家之上的万能尺码〔one-size-fits-all〕的强制性双边主义政策和超TRIPS标准〔TRIPS-plus〕的保卫要求将不予认可[9]73.固然存在着众多消极因素，但知识产权全球治理正在构成以利益平衡原则为基础的知识产权国际新体制，为促进世界财富的公平分配、稀缺资源〔如遗传资源〕的全球分享提供基础。典型的表现就是体制转换〔regimeshifting〕，即通过条约会谈、立法举措或标准设定等活动从一个国际体制转移到另一个体制进而改变原有状况的一种尝试[6]14.体制转换的一次成功实践，是发达国家主导的关贸总协定乌拉圭回合关于知识产权问题的会谈。知识产权保卫和国际贸易本来属于WIPO和GATT分别处理的国际事务。但是，当发达国家在WIPO体制内推行高标准知识产权保卫政策不见成效的情况下，它们便竭力将知识产权保卫议题纳入GATT〔WTO〕的会谈范围内，最后通过TRIPS协议成功地实现了国际知识产权保卫体制从WIPO向WTO的转移[14].固然发达国家擅长利用强大的政治影响进行体制转移，但欠发达国家也越来越多地运用体制转移以知足本身利益的最大化，比方在传统知识、药品等领域通过对现有条约的重新解释、制定新的不具有强迫约束力的宣言、指南、建议或其他形式的软法。这被以为是发展中国家和非组织施行体制转换策略的结果。〔二〕WIPO立法及发展议程的各项建议促进公共利益的有效保卫作为联合国专门机构的WIPO在知识产权治理方面是一个相对民主的机构。在决策机制上，发展中国家能够利用其数量优势达成对他们有利的决议。除此之外，加强知识产权立法对发展问题的考量也是WIPO的任务。在后TRIPS协议时代，WIPO为发展中国家在提供传统资源保卫、技术援助等方面起到了关键的作用，进而为知识产权利益冲突问题的解决提供了可行性途径。1.WIPO发展议程以详尽、复杂且穿插的方式加强了WIPO的发展目的自2004年开场，WIPO回应来自发展中国家施加的压力，通过了WIPO发展议程〔WIPODevelopmentAgenda〕，着眼于其本身政策导向中有关发展问题的缺失，加强对知识产权公共领域的关注。从目的而言，WIPO发展议程足以突出其对WIPO的影响以及全球治理中知识产权的发展方向。它以一种详尽、复杂且穿插的方式加强了WIPO的发展目的。发展议程包括45项建议，主要涵盖六个方面：〔1〕技术援助与能力建设；〔2〕准则制定、灵敏性、公共政策和公共领域；〔3〕技术转让、信息与通信技术及知识获取；〔4〕评估、评价和影响研究；〔5〕包括任务受权和治理在内的机构问题；〔6〕其他问题。WIPO发展议程具有软法的地位，它的实现仍需要发达国家和发展中国家的共鸣才能得以推行，但是其广泛性的本质似乎将全球知识产权法律以及政策制定的将来目的上升到了一个更为整体性的层次，吸收了不同的议题进而重塑知识产权。同时，它为WIPO以及WTO/TRIPS协议在全球知识产权体系中引发的一系列公共性危机提供了一个重要的平台。固然WTO和WIPO在知识产权全球治理中具有举足轻重的地位，然而全球知识产权体系中的公平危机远远超越了这两个国际组织的预测料想，这要求WTO和WIPO重新评估它们在界定对发展和公平起到至关重要作用的知识产权本质中所扮演的角色，这也构成了WIPO发展议程的重要方面[9]72-73.2.(马拉喀什条约〕初次秉承公共利益原则，将知识产权与受益人保卫相联合根据国际盲人联盟的统计，全世界每年出版的约100万种图书中，仅有5%的书籍能够被转译为视障者可用的无障碍板式，而且书籍资源的跨境交换也遭到了严格限制。出于为盲人、视障者和印刷品阅读障碍者获得信息和通信提供充分和平等的时机，2020年6月28日WIPO通过了(马拉喀什条约〕。(马拉喀什条约〕将知识产权与人权保卫相联合，重申了1948年(世界人权宣言〕、1966年(经济、社会和文化权利国际公约〕等国际人权文件关于社会公众共享智力创造活动的利益的权利。根据(马拉喀什条约〕的规定，缔约方应当在其国内法中增加规定，允许复制、发行和提供已出版作品的无障碍格式版。除此之外，条约还为服务于盲人、视障者和印刷品阅读障碍者的各种组织之间进行无障碍格式作品的跨境交换做出了规定，使同一部作品的无障碍版可在不同国家间进行分享。固然在条约的缔结经过中，发展中国家与发达国家在例外与限制的范围、正常渠道的商业可获得性、三步测试法的适用方式以及直接向受益人发行等问题存在众多争议[15],但是(马拉喀什条约〕初次秉承公共利益原则，对盲人、视障者和印刷品阅读障碍者等版权使用受益人的利益给予保卫，在作者权利的有效保卫与更大的公共利益之间，尤其是与教育、研究和获得信息之间保持平衡.因而，这是一项平衡的、兼顾了各方不同利益的条约。除此之外，(马拉喀什条约〕的历史性意义不止如此，它更代表着一种政治上的路向，指明了将来知识产权全球治理的发展方向。〔三〕推动TRIPS协议的修改，解决药品专利引发的公共健康危机2000年，联合国人权促进保卫小组委员会通过的(知识产权与人权〕的决议中建议世界知识产权组织、世界卫生组织、联合国发展计划、联合国贸发会议、联合国环境规划署和其他相关的联合国机构继续深切进入地分析TRIPS协议对人权所产生的影响，包括对其人权含义的考量，同时期望WTO能够就此问题达成协议。对此，WTO很快作出了回应。为了解决药品专利引发的公共健康、人权问题，2001年WTO第四次部长级会议通过了(关于TRIPS协议与公共健康的多哈宣言〕〔下面简称为(多哈宣言〕〕。(多哈宣言〕主要明确了下面几个问题：〔1〕成认了各成员采取措施以保卫公共健康是不可减损的权利；〔2〕明确了TRIPS协议中能够用于保卫公共健康、对抗知识产权专有权利的弹性条款；〔3〕认识到最不发达国家因医药产业生产能力缺乏或无生产能力的原因此无法有效使用强迫许可措施的现在状况，并责成TRIPS理事会探求该问题的解决办法，在2002年年底之前向总理事会报告；〔4〕将最不发达国家在医药产品方面履行TRIPS协议有关义务的过渡期延长至2021年；〔5〕重申了根据TRIPS协议第66条第2款，发达国家成员应鼓励其企业和机构促进和鼓励向最不发达国家转让技术的承诺[16].(多哈宣言〕固然在一定程度上对公共健康权优于私人财产权这一结论加以澄清，并认识到发展中国家和最不发达国家对获得药品的迫切需要并试图寻求解决办法，然而(多哈宣言〕仅仅具有声明的性质，缺乏法律意义的强迫性，因而，实际上对WTO成员并无约束力可言。为了给处于面临公共健康危机却无法有效获得基本药品窘境下，并且在药品领域无生产能力或无充分生产能力的发展中国家和最不发达国家提供一个根本的解决方案，2003年WTO总理事会通过了(关于施行TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第六段的决议〕〔下面简称(总理事会决议〕〕。该决议主要特点是通过对强迫许可适用的药品范围、疾病范围、进口成员方和出口成员方资格以及强迫许可施行的方式与条件的限定对TRIPS协议第31条第〔f〕项下的强迫许可的专利药品出口问题加以明确。对于WTO来讲，这是一项历史性的决议，关乎经济和社会的最后一个症结得以解决，贫穷国家能够充分应用WTO框架下知识产权规则的灵敏性解决国内危及人民生命健康的疾病问题。然而，该协议对于贫困国家的公共健康问题的解决并非彻底，其严苛的条件限制以及繁琐的操作程序使强迫许可实际的施行效果大打折扣。进而2005年WTO第六次部长会议通过了(香港宣言〕。该宣言对TRIPS协议相关条款的修改达成共鸣，通过了对TRIPS协议第31条第〔f〕项的修订，在第31条之下增加了允许利用强迫许可生产的药品出口到缺乏生产能力的国家的这一规定，并明确了该规定适用的条件和程序。同时，就避免双重征收专利使用费的措施、牵涉最不发达国家的区域贸易协定及保存TRIPS协议现有的灵敏性问题做出了规定。(香港宣言〕为将来纠正TRIPS协议对公共利益保卫的失衡提供了一个法律框架，它将(总理事会决议〕关于TRIPS协议第31条规定的相关义务内容的豁免上升为TRIPS协议的正式条款，使(总理事会决议〕所赋予的豁免具有稳定性、长期性和确定性。这是TRIPS协议的第一次修订，它的实现本身就具有里程碑的意义[17].〔四〕其他相关国际组织的积极介入全球化以及数字、生物领域的宏大科技创新已然为知识产权的扩张提供了史无前例的便利，进而导致联合国框架内以及框架外的相关国际组织在制定和评估知识产权规则对其职权范围的影响时有着重要的利益考量[9]101-102.同时，这些利益考量也从一种隐含的诉求上升为一种明示的价值[18].世界卫生组织〔WorldHealthOrganization,下面简称WHO〕开场关注与药品有关的知识产权问题是在TRIPS协议要求WTO各成员对药品施行专利保卫之后。自1996年开场，WHO密切关注TRIPS协议的施行，并就TRIPS协议允许的药品专利保卫对基本药品的价格、新药研发、发展中国家的技术转让与投资所产生的影响提出质疑，同时指出：〔1〕获得基本药品的权利是一种基本人权；〔2〕基本药品的可负担性应当给予优先考虑，通过价格竞争、价格控制等措施解决；〔3〕基本药品是一种特殊的商品，承载着伦理关心，建议WHO成员国利用TRIPS协议中的相关弹性条款〔如强迫许可、平行进口等〕来协调知识产权保卫与公共健康目的之间的关系进而实现本国的公共健康政策。2000年，WHO成立了全球化及TRIPS协议对药物可及性影响监测网，此网络由四个WHO合作中心〔巴西、西班牙、泰国和英国〕承当了主要工作，根据每个地区的不同特点专门对专利和加强知识产权保卫怎样影响药物可及性的问题进行监测和研究[19].意识到很多发展中国家在面临突如其来的疾病时不能快