大型复杂国际工程索赔案例讲义二

大型复杂国际工程索赔案例分析建筑工程学院建设管理系一、案例背景在位于南美洲某国的一项总承包工程(本文简称“案例工程”)中，承包商负责为业主设计、采购和建造一座日产840吨原糖的现代化糖厂。项目中标合同金额为1.1亿美元。业主聘请了一家国外咨询公司担任工程师，代表其策划和管理工程。(一)工程招投标工程师在招标文件中设计了一份工程量清单，并在清单中列出了现场土建和安装工程每项作业的预估工程量，要求投标人据此进行报价。同时，招标文件中还给出了各种设计技术参数和一份由当地公司编制的工程现场地质勘察报告，并特别注明承包商自行负责该地质勘察报告的解释和准确性。在发标后，工程师在一份标书澄清函中进一步澄清上述工程量清单和相应的施工规范是依据其在南非一个类似糖厂工程的工程量清单改编而成，而非案例工程的土建和安装设计图纸。工程师还特别指出“清单中的工程量仅为预估值，付款以实际工程量为基础，实际工程量由承包商测量经工程师认可，并以工程量清单中的价格或以工程师根据合同条款定价来进行估价。”[分析]承包商在投标阶段并没有类似糖厂工程的实施经历，在还没有设计图纸的条件下，根本无法复核工程师预估工程量的准确性。而且，由于案例工程地处遥远的南美洲，承包商也只能在标前现场考察时对现场地面情况进行目测，而不能就地质勘察报告的内容进行详细调查。然而为了获得工程，承包商最后还是依据工程师预估的工程量，结合自己公司(二)工程合同中标后，承包商又与工程师进行了艰苦的合同谈判，将包括工程量清单、地质勘察报告、施工规范在内的大部分招、投标文件内容直接编入合同，并最终签订了由以下四中分内容组成的总承包合同：第一部分：合同条件(ConditionsofContract)，该条件以国际咨询工程师联合会(FIDIC)1999年出版的《生产设备和设计—建造合同条件》(简称“FIDIC黄皮书”)为通用条件，辅以由工程师起草、经合同双方谈判修改的特殊条件。涉及工程量变化的条款修改内容为：①设置第21款[测量和估价]：内容套用与FIDIC黄皮书同系列的《施工合同条件》(文中简称“FIDIC红皮书”)第12款[测量和估价]的规定，但删除了FIDIC红皮书第12.3款[估价]中的(a)项关于工程量变化超过10%需要制定新单价的内容;②修改第13.1款[变更权]：在保持FIDIC黄皮书第13.1款[变更权]的规定，以适用于案例工程的设备和服务(包括培训、技服和试车)部分以外，将FIDIC红皮书第13.1款[变更权]的规定，全部引入特殊条件，专门适用于土建和安装工程的变更;特别指明除非是由于变更令引起，清单中工程量的变化不需发出任何指令;③删除了第13.6款[计日工作]。[分析]通过上述条款设置，工程师认为已经完全保护了业主在土建和安装工程上的利益，即：无论工程量如何变化，现场是否新增土建和安装工作，工程师都可以在不构成变更的情况下要求承包商按照其确定的单价实施新增工程或继续完成工程量变化后的剩余工作。工程师不仅在变更上占有绝对的主动权，而且使承包商在确定单价上没有任何发言权。第二部分：资料表(Schedules)，该部分内容是对合同条件中未详述事项的重要补充，包括工程量清单、运输资料表、竣工试验资料表、竣工后试验资料表、保证值资料表、考核未达标损害赔偿资料表和付款资料表等七个资料表。第三部分：业主要求(Employer’sRequirements)，该部分内容包括工程范围、设计参数和设计标准、工艺设备描述等技术文件，也包括施工规范和地质勘察报告。第四部分：承包商文件(Contractor’sSubmissions)，该部分内容主要是承包商在投标和合同谈判阶段提交的各种文件，包括工程初步设计简图、工程进度计划、工程人力资源清单和施工机具清单等等。(三)合同价格构成、支付方式与工具，以及测量和估价标准合同价格由设备款、服务款和现场工程款三部分组成，其中设备款和服务款都是固定价格，现场工程款为以工程量清单为基础的单价形式。设备款以里程碑方式支付;服务款以进度款方式支付;现场工程款依据对每月完成工程量的实际测量和估价结果按月进行支付。业主在一家知名国际银行开立了以承包商为受益人、金额与合同价格等值的不可撤消即期跟单信用证，作为支付工具。该信用证也依据合同价格的构成将部金额分成三部分，分别用于支付设备款、服务款和现场工程款。[分析]与道路、桥梁等大型土建工程不同，案例工程属工业工程，设备款和服务款累计金额占到中标合同金额的70%以上。按照传统国际贸易做法，承包商坚持要求业主使用信用证支付全部合同款项，并将此要求落实到合同的特殊条件中。承包商的最初目的仅仅是为了保证收汇安全，但这个无意中建立起来的以“FDIC黄皮书十信用证”为基础的合同支付体系却成为承包商最终赢得索赔的关键因素之一。工程师在工程量清单中规定现场工程中的土建部分使用英国皇家特许测量师学会(RICS)出版的《PrinciplesOfMeasurement(1n-ternational)forWorksofConstruction》(建筑工程测量规则，文中简称"PMWC”)作为测量和估价标准，安装部分使用RICS出版的《StandardMethodofMeasurementforIndustrialEngineeringConstruction》(工业工程施工标准测量方法，文中简称“SMM”)作为测量和估价标准。(四)索赔事件发生时的工程进度情况在下面讲述的案例索赔事件发生时，工程实际进度由于受四个因素影响已经比合同中规定的进度计划推迟了两个月：①基础设计延误，承包商的基础设计完成时间明显比合同中进度计划规定的时间晚了一个多月;②现场动员缓慢，承包商的人员和施工机具现场到位时间和数量都与计划有出入，导致现场工程初期承包商工效降低，工程进展缓慢;③当地原材料短缺，案例工程所在国为举办板球世界杯而大兴土木，导致市场上各种建材供应不足，承包商在近两周时间内不能买到桩和砼工程所必需的水泥;④不利的气象条件，受拉尼娜气候影响，当地雨季延长，影响了承包商的制桩和砼浇筑进度。尽管承包商就上述第⑧和④项向业主分别发出了索赔通知，但工程师均以“工程延误的首要原因是基础设计延误和承包商现场人员和施工机具不足”为由拒绝了这两项索赔。二、索赔事件案例工程基础设计结束后，承包商开始着手土建设计。为了压缩工期，承包商对土建工程选择了“边设计、边审图、边施工”的方式，即完成一个单位工程的桩和基础图纸，就提交工程师审核，待批准后立即开始施工。在土建设计完成三分之二的时候，承包商突然发现如果按照当时的条件继续设计，案例工程的实际桩量和砼量将严重超出工程量清单中的预估值。当时，工程量清单、土建设计已完成、土建设计预估和现场实际已完成的桩量和砼量对比情况参见表1。在这种情况下，如果后续工程仍然按照承包商正常的施工效率进行，考虑到工程量大幅增加和影响工程进度的其他因素的综合影响，工程至少也会延期四个月以上。而且，根据工程量清单中的单价，增加的桩和砼以及与其相关的地基开挖与回填、模板等等，将使合同金额累计增加超过1000万美元，约占中标合同金额的10%。按照合同的明示条款，无论工程量增加多少，承包商都必须按照工程量清单中的单价实施工程，而且这样的工程量增加必须在工程师发出明确指示后才能构成变更。在这种情况下，承包商只能自负风险和费用，增加人员和机具，以提高现场工效，争取在合同工期内完成工程。但如此巨大的工期差额，承包商很有可能最后不能按时完工，从而承担误期损害赔偿费。除此以外，在承承包商以索赔形形式主张工期延延长和额外费用用后，工程师还还在索赔事件出出现后的第一时时间捕捉到了承承包商索赔的““软肋”，通过过聘请著名咨询询公司出具权威威报告，直接质质疑承包商索赔赔的根本，即工工程量增加的合合理性。那么承承包商是如何经经过近半年的艰艰苦博弈，最终终赢得索赔，获获得了115天的工期延长，，以及1100万美元的费用呢呢?三、承包商索赔赔与业主反索赔赔的博弈过程(第一轮)1000万美元和四个月月的工期，可以以说，无论是靠靠价格优势赢得得工程的承包商商，还是以工程程按期完工并且且不超预算为目目标的业主，都都无法承受索赔赔或反索赔失败败给己方带来的的巨额利益损失失：一方面，如如果承包商赢得得索赔，则业主主不仅要在原合合同价格基础上上多投入1000万美元用于地下下工程，而且还还要承受由于工工期延长导致的的近四个月原糖糖销售损失，按按照当时国际原原糖价格200美元/吨计算，四个月月的销售损失将将达到2016万美元;另一方面，如果果业主赢得了反反索赔，承包商商将不得不重新新进行土建设计计，或者继续执执行现有的土建建设计但自己承承担多余桩和砼砼的费用，并且且还要面临因不不能按时完工而而向业主支付误误期罚款的风险险。在这样一种种双方都输不起起的情况下，承承包商和业主在在将近半年的时时间内进行了五五轮针锋相对的的博弈。图2给出了承包商、、业主和工程师师在博弈中采用用的索赔策略以以及相关的知识识点。(一)承包商的索赔通通知桩量和砼量增加加是一个渐进的的过程，是随着着承包商完成土土建设计图纸的的数量增加而增增加的。当土建建设计已完成桩桩量达到1800根的时候，承包包商出于对自己己造成的工期延延误和维护与业业主和工程师关关系的角度考虑虑，并未计划向向业主索赔，而而是打算自己内内部消化。但当土土建设设计已已完成成桩量量达到到2100根并继续迅速增加加的时候，承包商商意识到工程量增增加带来的后果已已经超出自己的承承受能力，于是被被迫向工程师发出出索赔通知。该索索赔通知包括三点点内容：①告知工工程量增加的事实实;②明确此函为合同条条件第20.1款[承包商索赔]中的索赔通知;③表示以后将继续按按照第20.1款[承包商索赔]的规定提交索赔文文件。(一)承包商的索赔通知知桩量和砼量增加是是一个渐进的过程程，是随着承包商商完成土建设计图图纸的数量增加而而增加的。当土建建设计已完成桩量量达到1800根的时候，承包商商出于对自己造成成的工期延误和维维护与业主和工程程师关系的角度考考虑，并未计划向向业主索赔，而是是打算自己内部消消化。但当土建设计已完完成桩量达到2100根并继续迅速增加加的时候，承包商商意识到工程量增增加带来的后果已已经超出自己的承承受能力，于是被被迫向工程师发出出索赔通知。该索索赔通知包括三点点内容：①告知工工程量增加的事实实;②明确此函为合同条条件第20.1款[承包商索赔]中的索赔通知;③表示以后将继续按按照第20.1款[承包商索赔]的规定提交索赔文文件。[分析]99版FIDIC合同条件对承包商商索赔有一条非常常严格的规定，即即索赔通知必须““在承包商觉察或或应已觉察(引起索赔的)事件或情况后28天内发出。如果承承包商未能在上述述28天期限内发出索赔赔通知，竣工时间间不得延长，承包包商应无权得到追追加付款。”本案例中，承包商商在索赔通知这一一环节上并没有做做好。依据FIDIC红皮书第12.3款[估价](a)项的规定，当“测测出的数量变化超超过工程量清单或或其他资料表中所所列数量的10%以上”时，应该对对工程量清单中的的单价进行调整，，并且承包商有权权依据FDIC红皮书第8.4款[竣工时间的延长](a)项的规定获得工期期延长。尽管工程程师在本案例的特特殊条件中删除了了上述规定，但承承包商仍可以国际际工程惯例的方式式引用FDIC的这种合同约定，，在实际桩量超出出工程量清单中预预估数量10%的时候，即达到1705根时，发出索赔通通知。承包商对于于提交索赔通知时时机的错误判断不不仅使自己几乎丧丧失了索赔机会，，而且还给自己在在后面的索赔博弈弈中设置了障碍。。(二)工程师的回复收到承包商的索赔赔通知后，工程师师聘请咨询公司对对承包商的土建设设计重新进行了审审核，并依据审核核报告代表业主对对承包商提出反索索赔，从以下三个个方面反驳承包商商的索赔：1.承包商的总承包合合同义务：根据合合同条件第4.1款[承包商的一般义务务]，“承包商应按照照合同设计、实施施和完成工程，并并修补工程中的任任何缺陷。完成后后，工程应能满足足合同规定的工程程预期目的(fitforthepurposes)。”而且，业主在在招标文件中已经经提供了现场地质质勘察报告，承包包商在合同签约前前应该完全了解现现场地质状况。无无论设计的桩量和和砼量最终是多少少，依据合同中的的进度计划完成土土建工程都应该属属于承包商的合同同义务和工作范围围。此外，承包商商在进行土建设计计时就应该考虑到到设计方案对后续续施工的影响，从从而确定、控制和和优化设计方案。。因此，工程师认认为要求业主为完完全受承包商控制制的设计结果延长长工期和支付额外外费用是不合理的的。2.设计保守：合同规规定承包商应使用用英国标准或同等等水平的国际标准准进行设计。但承承包商实际上是依依据中国标准进行行了土建设计，并并且各种计算系数数均取了中国标准准规定的上限或最最大值，导致整个个工程土建设计保保守，部分桩和砼砼多余。据此，工工程师依据合同条条件第3.5款[确定]裁定业主可以拒绝绝对多余的桩和砼砼进行支付。3.基础设计延误和现现场人员与机具不不足：在承包商提提交索赔通知时，，项目的基础设计计完成时间已经比比合同中的计划时时间推迟了一个半半月，并且由于承承包商在建设初期期现场人员和机具具不足，导致工效效低下、进度拖期期，这完全是由于于承包商自身原因因造成的。依据合合同条件第8.3款[进度计划]和第8.6款[工程进度]，工程师指示承包包商立即提交包含含赶工措施的新版版进度计划，并自自负风险和费用地地实施赶工措施，，以确保工程按时时完工。[分析]反索赔时“对承承包商提出的索赔赔要求，业主采取取的立场有两种可可能的处理途径：：第一，就(承包商)施工质量存在的问问题和工期延误，，业主可以对承包包商提出反索赔，，要求承包商承担担修补缺陷和赶工工的费用;第二，业主也可以以对承包商提出的的索赔要求进行评评审，即按照双方方认可的生产率和和会计原则等事项项，对索赔要求进进行分析，最终达达成一个业主可以以接受的合理款额额。”在第一轮博弈中，，工程师的反索赔赔不仅对承包商的的索赔进行全面分分析，而且还针对对承包商的设计和和施工延误提出赶赶工要求。然而，尽管工程师师具有丰富的反索索赔经验，但其仅仅仅是在表面上占占据了索赔博弈的的主动和优势，承承包商在索赔策略略的把握上应该是是更胜一筹。索赔赔作为一种博弈，，是一种“以结果果论英雄的游戏””，过程并不重要要。承包商以一封封没有实质内容的的索赔通知套出了了工程师的整个反反索赔思路，这为为承包商下一步有有针对性地编制索索赔报告奠定了““知己知彼”的基基础。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)(一)承包商的索赔报告告在全面掌掌握了业业主反索索赔策略略的基础础上，承承包商制制定出分分级索赔赔目标，，并且依依据相应应的法律律原理和和国际工工程惯例例将工程程量大幅幅增加合合理推定定成变更更，进而而向业主主索赔工工期延长长和额外外费用。。1索赔目标标承包商认认为多事事件交叉叉影响下下的索赔赔争端解解决本来来就是一一个复杂杂的过程程，而且且承包商商对案例例工程建建设初期期工期延延误也是是难辞其其咎，因因此，推推定索赔赔依据以以及计算算工期延延长和额额外费用用很难一一蹴而就就。为此此，承包包商制定定了三级级索赔目目标。[分析]为了保保证工工程能能够按按时完完工，，承包包商的的制桩桩、打打桩和和浇筑筑砼等等工作作必须须继续续进行行，甚甚至需需要进进一步步投入入资源源进行行赶工工，以以弥补补由于于客观观因素素和承承包商商自身身原因因造成成的工工期延延误。。但是是，如如果工工程师师凭借借咨询询公司司评估估报告告的支支持，，在土土建设设计方方案上上刁难难承包包商，，坚持持拒绝绝对多多余的的桩和和砼进进行支支付，，则承承包商商不仅仅收不不回赶赶工费费用，，甚至至还会会损失失增加加桩和和砼的的直接接费。。承包商商由此此意识识到无无论最最后采采取什什么索索赔目目标和和策略略，确确保桩桩和混混凝土土量的的‘合合法性性”是是其利利益的的根本本保障障。三、承承包商商索赔赔与业业主反反索赔赔的博博弈过过程(第二轮轮)2索赔报报告主主要内内容在明确确了索索赔目目标后后，承承包商商在索索赔报报告中中主要要从以以下四四个方方面进进行了了论述述：(1)工程量量增加加合法法性承包商商在索索赔报报告中中承认认咨询询公司司的““设计计保守守”观观点有有一定定道理理，其其在土土建设设计中中确实实使用用了中中国标标准，，并采采用了了各种种计算算系数数的上上限，，导致致桩和和硷量量偏多多。但但承包包商认认为这这种行行为并并没有有违约约，因因为：：首先，，合同同中要要求承承包商商在设设计中中使用用英国国BS标准或或其他他国际际标准准，目目前，，中国国GB标准己己经大大量应应用在在由中中国承承包商商承建建的国国际工工程中中，因因此完完全可可以视视为与与英国国BS标准、、德国国DN标准、、美国国ASME标准等等同的的国际际标准准。其次，，承包包商在在没有有对合合同中中的地地质勘勘察报报告进进行实实质性性复核核的情情况下下，选选择保保守的的态度度，使使用了了各种种计算算系数数的上上限，，也是是出于于工程程的安安全性性角度度考虑虑，但但这并并没有有违约约或违违反设设计标标准。。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)第三，承包商的设设计图纸在实施前前均得到了工程师师的批准，尽管FIDIC黄皮书第5.2款【承包商文件】规定“（工程师的的）批准或评论，，或者任何审核都都不免除承包商的的任何义务和责任任”，但工程师对对于“设计保守””也应承担一定责责任。最后，在以FIDIC黄皮书为通用条件件的案例工程中，，承包商不仅承担担设计、采购和建建造的义务，而且且也拥有在不违反反合同的前提下自自主确定设计标准准、计算系数、施施工方法等权利，，这体现了合同的的公平精神，工程程师应尊重承包商商的这种权利。除上述四点外，承承包商还委婉地提提出桩和混凝土量量大幅增加的主导导原因不是‘设计计保守”，而是工工程师在没有设计计图纸的情况下，，编制工程量清单单时低估了工程量量。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)(2)论证桩和混凝土量量大幅增加为变更更基于合同默示条款款的法律原理，承承包商依据合同明明示条款做出了如如下合理推定，认认为桩和混凝土量量的大幅增加在工工程师批准相关图图纸的时候即构成成了变更。①FIDIC黄皮书第1.1.6.9款规定“变更”系系指根据第13款【变更和调整】的规定，经工程师师指示或批准作为为变更的，对业主主要求或工程所做做的任何更改；该该定义清楚地说明明变更的两个条件件：一是工程师的的指示或批准；二二是对收主要求或或工程的更改。②适用于土建和和安装工程的FIDIC红皮书第13.1款【变更权】允许工程师对涵盖盖在工程量清单中中的工程量进行变变更。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)(2)论证桩和混凝土量量大幅增加为变更更③上述第13款【变更和调整】中由项明确说明一一个变更可以包括括现场工程的)任何工作内容的工工程量的更改。对对于（a）项后面括号中““但此类更改不一一定构成变更”的的规定，承包商认认为该条款没有明明确说明在哪些情情况下此类更改下下构成变更，根据据“反意居先”的的合同解释原则，，应该做出不利于于合同起草人业主主和工程师)的解释。④工程师在批准包包含桩和混凝土量量图纸时，可以合合理推定他是知道道桩和混凝土量将将会大幅增加的，，进而可以认为工工程师在批准图纸纸的时候，就己经经批准了工程量清清单中工程量的更更改。此条说明案案例满足了变更条条件一。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)⑤上述述工程程师批批准的的工程程量更更改实实质上上是对对工程程的更更改，，也就就是满满足了了变更更条件件二。。⑥尽管管通常常情况况下，，变更更需要要工程程师发发出一一个专专门的的变更更指令令，但但第13.1款中工工程师师添加加的特特殊条条款明明确指指出了了当工工程量量变化化时，，变更更指令令或批批准可可以不不需要要。⑦在合合同没没有相相关规规定的的前提提下，，承包包商就就工程程量增增加获获得额额外费费用和和工期期延长长是有有与案案例同同属英英美法法系的的法庭庭判例例支持持的。。综上所所述，，工程程量大大幅增增加构构成了了变更更，承承包商商可以以依据据合同同第8.4款【竣工时时间延延长】获得工工期延延长。。三、承承包商商索赔赔与业业主反反索赔赔的博博弈过过程(第二轮轮)【分析】适用于于单价价合同同的FIDIC红皮书书对于于工程程量大大幅增增加有有明确确的规规定，，它不不仅在在第12.3款估价中规规定承包商商可以调整整价格，而而且在第8.4款【竣工时间延延长】中赋予了承承包商获得得工期延长长的权利。。案例工程的的合同特殊殊条件尽管管引用了FIDIC红皮书第12.3款的内容，，但工程师师己经将““在工程量量大幅增加加的情况下下承包商可可以调整价价格”的(a)项规定删掉掉，而且采采用FIDIC黄皮书的合合同通用条条件第8.4款也没有赋赋予承包商商在工程量量大幅增加加的情况下下获得工期期延长的权权利。因此此，案例工工程的合同同条件没有有任何明示示条款对工工程量大幅幅增加下承承包商的权权利进行规规定。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程(第二轮)在合同没没有明示示条款规规定承包包商可以以索赔的的情况下下，承包包商是否否仍然可可以索赔赔呢?答案是肯肯定的。。根据英英美法系系的法律律原理，，这种情情况下承承包商仍仍然可以以依据合合同默示示条款(ImpliedTerm)进行索赔赔。默示示条款是是合同明明示条款款的对称称，是指指未经当当事人在在合同中中明示，，但被法法院认为为隐藏在在合同之之中的条条款。作作为合同同要素的的默示条条款，并并不是因因为当事事人双方方明示或或写在合合同上，，而是通通过法律律的效力力补充到到合同之之中。默示条款款实际上上就是一一些可以以从明示示条款中中合理推推定出来来的关于于合同双双方责任任和义务务的规定定。依据据默示条条款合理理推定合合同双方方义务可可以分为为四种类类型：①由合同的的性质和和目的而而产生的的默示义义务；②各力一当当事人依依习惯做做法和惯惯例而形形成的默默示义务务；③由诚实信信用、公公平交易易原则而而导致的的默示义义务；④由合理性性而建立立的默示示义务。。三、承包包商索赔赔与业主主反索赔赔的博弈弈过程(第二轮)承包商将将工程量量大幅增增加推定定为变更更正是合合理运用用了上述述第三种种推定类类型。国国际工程程行业中中存在““可推定定变更（（ConstructiveVariation)”的惯例。。所谓““可推定定的”就就是指实实际上己己经形成成的”，，而且合合同双方方均“已已知道的的”。可可推定变变更由美美国法院院率先在在合同争争端判决决词中引引用，并并己经在在其他国国家推广广。在上上述第④④项中承承包商依依据可推推定变更更（ConstructiveVariation)”的国际工工程惯例例合理推推定了工工程师在在变更中中的默示示义务，，即在审审批土建建图纸的的时候批批准了变变更事项项。三、承包包商索赔赔与业主主反索赔赔的博弈弈过程(第二轮)（3）多事件件交叉影影响下的的工期延延长计算算图2详细说明明了案例例工程的的工期延延误情况况，以及及工期延延误事件件的先后后发生关关系。三、承包包商索赔赔与业主主反索赔赔的博弈弈过程(第二轮)目前广泛泛使用的的多事件件交叉影影响下的的工期延延长计算算方法有有三种：：首先发发生原因因法；主主导原因因法；比比例分摊摊法。承包商使用用这三种方方法分别评评估了案例例，但都不不能得到满满意结果：：①使用首先先发生原因因法，由于于首先发生生的是基础础设计延误误，承包商商并不能获获得工期延延长。②使用主导导原因法，，工期延误误的前一部部分主导原原因是基础础设计延误误和现场工工效低下，，承包商无无法索赔工工期；工期期延误的后后一部分主主导原因是是工程量增增加，承包包商可以索索赔工期延延长，但这这部分工期期延长时间间本就不多多，而且承承包商还不不能计算清清楚现场工工效低下导导致的工期期延误时间间。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程(第二轮)③使用比例例分摊法，，业主和承承包商需要要相互妥协协，共同接接受工程师师在考虑全全部工期延延误事件的的综合影响响后做出的的折衷裁决决。考虑到到收主与工工程师的雇雇用关系以以及承包商商在基础设设计和建设设初期自己己的过失，，承包商判判断工程师师裁决的工工期延长不不会超过60天，根木不不够弥补实实际工期损损失。在借鉴上述述三种方法法不能获得得满意结果果的情况下下，承包商商聘请了一一家在工程程索赔领域域卓有建树树的欧洲知知名工程咨咨询公司。。在该公司司的协助下下，承包商商为计算工工程量增加加导致的工工期延长设设计出了DayOne模型，即案案例工程桩桩和混凝土土的实际工工程量并不不是在土建建图纸设计计完成后才才存在，而而是在案例例工程合同同鉴约日（（DayOne）那天就己己经发生了了，只是在在土建图纸纸设计完成成后才被承承包商和工工程师意识识到。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程(第二轮)因此，承包包商在计算算桩量和混混凝土量增增加导致的的工期延长长时可以小小考虑其他他事件影响响（这些事事件在DayOne的时候还没没有发生）），而是将将自己置身身在DayOne那天，以合合同中的进进度计划所所显示的现现场工效为为计算依据据，优化施施工工序，，保持现场场各种资源源条件不变变，将实际际桩量和混混凝土量套套用到该进进度计划中中，从而计计算出工程程量增加所所对应的““实际”工工期。工程程量增加导导致的工期期延长：就就应该等于于上述“实实际”工期期减去原来来的合同工工期.按照DayOne模型，承包包商计算出出工期延长长为323天，但套用用了实际工工程量的新新进度计划划存在一些些不合理的的现象，例例如现场资资源使用峰峰值超出现现场实际可可用量，在在这种情况况下，承包包商对新进进度计划进进行优化，，最终计算算得到工期期延长为314天。三、承包商索赔赔与业主反索赔赔的博弈过程(第二轮)【分析】多事件交叉影响响下的工期延误误，又称共同延延误。如果多个个索赔事件在一一段时段内同时时发生，而这些些事件又分别属属于应由业主、、承包商分别承承担责任的过错错或风险，则称称之为共同延误误。由于共同延延误的复杂性，，工期延长可能能不能满足承包包商的利益要求求。在这种情况况下，共同延误误的工期延长计计算可以不局限限于上述原则，，而是借鉴案例例中DayOne模型的经验，具具体分析共同延延误的自身特点点，争取设计出出更有效体现承承包商利益的工工期延长计算模模型。三、承包商索赔赔与业主反索赔赔的博弈过程(第二轮)（4）额外费用计算算承包商商的索索赔费费用包包括五五个部部分：：直接接费、、现场场管理理费、、其他他实际际发生生费用用、总总部管管理费费和利利润。。其中中直接接费、、现场场管理理费、、总部部管理理费都都套用用了工工程量量清单单中的的价格格，具具体情情况如如下：：①直接接费：：也就就是增增加的的桩和和混凝凝土等等工作作的人人、机机、料料费用用，由由于工工程师师删除除了就就大幅幅增加加的工工程量量调整整单价价的规规定，，承包包商只只能主主张在在工程程量清清单单单价的的基础础上根根据测测量的的实际际完成成工程程量进进行计计算。。②现场管理费：案案例工程的工程量量清单依据PMWC（《PrinciplesofMeasurementInternationalforWorksofConstruction》）专门规定了现场场管理费的各项单单价，包括现场临临时设施购置和维维护费、交通工具具购置和维护费、、施工工具购置和和维护费等等。承承包商直接套用这这部分费率计算出出索赔的现场管理理费。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)③其他实际发生费费用：包括工程各各种保函和保险的的延期费用、设计计费、代理佣金。。④总部管理费：合合同没有规定总部部管理费率，承包包商按照上述三项项费用总和的7.5%进行取费。⑤利润：合同也没没规定利润率，承承包商按照上述四四项费用总和的5.5%计算。除上述第①项直接接费据实结算外，，承包商计算出314天工期延长索赔对对应的其他四项费费用合计为129万美元。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)【分析】FIDIC合同条件第13.3款【变更程序】规定了两种变更定定价流程：一种是工程师发出出变更指令，承包包商在执行变更过过程中详细记录实实际发生的费用以以及变更对工程进进度的影响，最后后由工程师根据承承包商的记录进行行裁决；另一种是工程师在在变更前要求承包包商提交一份包括括延长工期和增加加费用的变更建议议书，由工程师审审核批准。如果承承包商认为工程师师的裁决或审核批批准不合理，其可可以通过索赔方式式进一步主张延长长工期和增加费用用的权利。很显然然，上述两种变更更定价流程都不适适用于案例中可推推定变更的情况，，承包商只能通过过索赔方式主张其其权利。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)承包商在总承包合合同以及附有工程程量清单的合同中中进行费用索赔时时，应注意“价格格包括原则”（InclusivePricePrinciple)。价格包括原则是是指承包商对于工工作的报价应包括括为完成所描述的的工作所需的一切切附属或偶然性的的工作。例如案例例的工程量清单中中只有单价，没有有将桩与混凝土基基础连接所需的破破桩头、连接钢筋筋等一系列工作的的单价。根据价格格包括原则，承包包商所报的打桩和和浇筑混凝土的单单价中就应该包括括这些工作的费用用。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)但如果工程师滥用用价格包括原则解解释工程量清单中中未包含的工作项项,承包商又该如何保保护自己的利益呢呢?在案例工程中,承包商在现场工程程初期进行了试桩桩工作,即在现场的五个不不同地点打入五根根桩,检测现场地质条件件和桩的应力情况况,以确定桩的外型和和原料配比是否合合理,这五根桩在试桩结结束后作废。由于于在工程量清单中中没有规定试桩费费用,工程师以价格包括括原则为由拒绝支支付试桩费用。但实际上,根据国际工程惯例例,运用上述价格包括括原则应以不违背背合同中规定的工工程测量和估价规规范为准。案例工程合同规定定工程量的测量和和估价应遵守PMWC。PMWC作为英国的建筑工工程测量和估价规规范,对工程量清单中如如何设置费用项制制定了一系列标准准。例如,PMWC规定在工程量清单单中试桩应该单独独设置费用项。试试桩费应属于工程程量清单的漏项,而不是被包括到了了其他费用项中。。最后,承包商以PMWC为依据,在制桩和打桩的工工程量测量中计入入五根试验桩,从而收回了试桩费费用。综上所述,工程师是否在工程程结算中滥用价格格包括原则,承包商可以使用工工程量清单中规定定的工程测量和估估价规范来分析和和检验。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)(二)工程师的回复在收收到承包商的索赔赔报告后,工程师一直保持沉沉默。[分析]详细而充分的承包包商索赔报告无疑疑扭转了索赔局势势,承包商开始逐渐掌掌握了索赔博弈的的主动权。但由于于FIDIC合同条件第20.1款【承包商索赔】中没有对工程师回回复承包商索赔文文件和裁决索赔进进行时间限制,所以工程师狡猾地地采取了拖延战术术,希望将已经开始有有利于承包商的索索赔拖延到工程后后期甚至结束再进进行处理。而且到到目前为止,业主始终隐藏在幕幕后,不与承包商进行任任何接触。索赔由由此开始陷入僵局局。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)工程进展到1/4至3/4的这一时段是承包包商争取索赔的最最佳时期。这段时时期以前索赔还没没有大量发生;这段时期以后工程程已经进入尾声,一方面承包商已经经完成工作的价值值通常会大于已经经收到的合同款项项,另一方面工程即将将进入竣工试验和和最终决算阶段,承包商在很多方面面会受制于业主和和工程师,如果承包商这时还还一味追求索赔效效果,很有可能会招致业业主和工程师在其其他方面的刁难,甚至是终止合同。。出于上述考虑,承包商迫切需要找找到一个突破口,以避免案例索赔被被工程师拖延到工工程后期,并且还要迫使业主主坐到与承包商的的索赔谈判桌上。。四、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第三轮)(一)承包商为了迫使业主和工工程师能够与承包包商迅速解决索赔赔问题,承包商依据合同条条件第2.4款【业主资金安排】、第14.7款【支付】和第16.1款【承包商暂停工作的的权利】向业主直接发出通通知:1.指出工程量增加后后工程所需资金将将大幅增加,要求业主依据第2.4款【业主资金安排】向承包商提供其已已经为项目安排了了全部资金并能够够根据合同规定进进行支付的合理证证明;2.根据第14.7款【支付】中关于全部合同金金额需使用信用证证支付的规定,承包商认为上述资资金合理证明应为为业主向信用证中中实质性注资;3.如果业主不能够在在合同规定的28天内提供这样的资资金证明,承包商将依据第16.1款【承包商暂停工作的的权利】暂停工作或降低工工作效率。四、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第三轮)(二)业主由于既不不能有效效反驳承承包商的的索赔报报告,又不能在在短期内内筹措到到工程量量增加所所需的1000余万美元元,为了避免免承包商商依据合合同采取取停工等等极端行行为,业主不得得不主动动邀请承承包商就就索赔进进行谈判判。在谈谈判中,业主的妥妥协是给给予承包包商60天工期延延长,同意增加加的工程程量据实实结算,但不批准准承包商商的任何何额外费费用补偿偿要求。。[分析]FIDIC合同条件件的一个个突出特特点是条条款的““链接接关系””,通过这些些链接关关系,FIDIC合同条件件就形成成一个约约束合同同双方权权利和义义务的““条款款关系网网”。无无论业主主还是承承包商,只要能够够熟练掌掌握这些些链接关关系和综综合运用用这个条条款关系系网,就能在合合同博弈弈中占据据主动。。例如:承包商在在这轮博博弈中综综合使用用了第2.4款【业主资金金安排】、第14.7款【支付】和第16.1款【承包商暂停工作作的权利】,逼迫业主出面与与承包商展开谈谈判。五、承包商索赔赔与业主反索赔赔的博弈过程(第四轮)(一)承包商承包商并没有满满足于业主的初初步妥协。在取取得索赔技术层层面的胜利后,为了扩大索赔成成果,承包商开始在索索赔政治层面上上寻求突破:一方面承包商在在做好现场工作作的前提下,邀请工程所在国国国家元首及社社会媒体考察现现场,宣传中国承包商商克服困难、积积极拼搏的正面面形象;另一方面,在中国使馆和经经商参处的支持持和帮助下,承包商主动接洽洽案例工程的政政府主管部门,说明工程量增加加给工期和费用用方面带来的巨巨大损失,并指明如果业主主不肯与承包商商共担这些损失失,工程很难顺利完完工。承包商的这些索索赔“外围”工工作博得了政府府和社会舆论的的支持。在得到到国家元首的首首肯后,政府主管部门召召集中国使馆和和经商参处、业业主、工程师、、承包商等工程程相关方,组成争端解决小小组,共同商讨工期期延长和费用用增加事宜。。五、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程(第四轮)(二)业主业主在政府压压力下最终妥妥协,给予承包商11