论商业秘密的保护

论商业秘密的保护PAGEPAGE2类别：非全日制研究生密级华中科技大学毕业论文论商业秘密的保护学位申请人：王艳学科专业：经济法学（知识产权方向）指导老师：王干教授关键词：目录摘要引言1商业秘密…………21.1商业秘密定义………………21.2技术秘密与经营秘密……………………22保护商业秘密的重要性………43国际商业秘密立法的诞生与发展……………53.1商业秘密保护冲击波……………………63.2发达国家商业秘密立法议案……………63.3保护工业产权巴黎公约与TRIPS协议…………………73.4世界性的商业秘密立法热潮……………74中国保护商业秘密立法进程、现状…………75商业秘密的构成要件…………95.1我国商业秘密的构成要件………………95.2各国商业秘密构成要件差异……………105.3国际公约对构成要件的表述……………116商业秘密保护在本企业中和具体实施………116.1商业秘密的泄密…………116.2广东南方宏明电子科技公司（简称宏明）概况………116.3宏明与专用设备定制方向商业秘密的保护……………127对商业秘密保护的重点思考…………………147.1商业秘密的法律保护的不足、空档和难题……………147.2几点建议…………………15结语参考资料论商业秘密的保护1商业秘密1.1商业秘密定义目前，商业秘密尚无统一的国际定义，美、日等国学者界定的商业秘密范围很广，包括一切与商务有关的组织机构，财务、人事、经营、制造等技术方面的秘密。我国民事诉讼法曾把商业秘密定义为：商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系，购销渠道等当事人不愿公开的工商秘密。全国人大常务委员会第八届三次会议于1993年9月2日通过了反不正当竞争法，在反不正当竞争法和刑法中第三产业219条，第一次对我国商业秘密规定了完整的法律定义，即商业秘密是指不为公众所悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。其具体包括设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。商业秘密是商业信息的一部分。在商业秘密的实际诉讼中，对商业秘密存在产生激烈争辨，因而也有了提出具体化、谨慎的商业秘密定义：（1）商业秘密的开发，需花时间、金钱和劳动；（2）商业秘密的新颖性；（3）是否是实际上的秘密；（4）有意识且连续的商业秘密保护措施；（5）商业秘密对被侵权人的价值；（6）有关信息从已有知识中分离的程度；2.1技术秘密与经营秘密商业秘密主要包括技术秘密和经营秘密，这符合我国不正当竞争法规定的范围。大陆法学国家包括我国，以技术秘密和经营秘密作为商业秘密外延，普通法系国家商业秘密研究专著，有的也以这两个概念为界线，探讨商业秘密保护的特点。技术秘密和经营秘密从理论上均可得到保护，但在实践中，技术秘密在商业秘密保护中占有重要地位。如美国侵权法重述第757节评论如何确定商业秘密，提到的6项要素，主要围绕技术秘密，统一商业秘密法有关获得商业秘密正当手段时，也主要涉及技术秘密，如独立开发获得、反向工程等。在司法实践中，技术秘密比经营秘密更不容易受到、经济理论、市场竞争政策的冲击。技术信息中的商业秘密包括如下内容：中华人民共和国反不正当竞争法解读解释，“（1）技术水平；（2）技术潜力；（3）新技术前景预测；（4）替代技术的预测；（5）专利动向；（6）新技术影响的预测等”；国家工商局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中解释，技术信息包括“设计、程序、产品、配方、制作工艺、制作方法等。根据国家科委关于加强科学人员流动中技术秘密管理的若干意见解释，“本单位的技术秘密是指由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设计图纸（含草图），试验结果记录、工艺配方、样品、数据、计算机程序等。技术信息可以是有特定的、完整的技术内容，构成一项产品、工艺材料及改进的技术方案。也可以是某一产品、工艺材料等技术或产品中的部分技术要素。”根据国家科委、人民法庭的解释，技术信息中还应包括非专利技术成果。在关于正确审理科技纠纷案件的若干部题的意见第51条规定：非专利技术成果应当具备以下条件：（1）包括技术知识，经验和信息的技术方案或技术决窍；（2）处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；（3）有实用价值，即能使权利人获得经济利益或竞争优势；（4）拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在设有约定保密义务的前提下将其提供他人。经营秘密毫无疑问应受法律保护，美国侵权法第757节规定了经营秘密包括价格表或目录中规定折扣；回扣的规定或者其它让步条件；特殊顾客的名单；财务记录或经营管理方法。美国最高法院在KewanceoilcoV、BicornCorp方案中，对保护经营秘密重要性发表了精彩的司法意见：“很难看出公众可从公开客户名单或产品上市宣传计划中得到什么好处。相反的，使这些对象保守秘密会导致经营方法的更多的差异性。”可见，被告主张自己行为不构成侵权，因为使原告的经营信息为他人所用，会促进公共利益，法院判决则说明，在市场经济中保护经营秘密，可以促进经营创意不断产生，使不同经营者呈现较大差异性，从而更好满足人民的多样化需求，在保护经营秘密，促进市场发展方面，商业保护的方式和力度，是其它法律所不能比拟的。经营信息中的商业秘密包括以下内容：据中华人民共和国反不正当竞争法解读中解释、经营信息包括：（1）新产品的市场占有情况及如何开辟新市场；（2）产品的社会购买力情况；（3）产品的区域性分布情况；（4）产品的长期、中期、短期的发展方向和趋势（5）经营战略；（6）流通渠道和机构等；国家工商局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中解释，经营信息包括：“管理决窍、客户名单、货源情况、产销策略、招标中的标底及标书内容等信息。”2保护商业秘密的重要性商业秘密权与专利权一样，同属于知识产权的重要组成部分，根据1979年《保护工业产权巴黎公约》第一条第三款规定：“工业产权保护的对象是专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记以及制止不正当竞争”。确立了“制止不正当竞争权”，同进在第十条之二款中规定：“凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争的行为”。Trips协议也明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权。商业秘密权是制止不正当竞争权的一种，是重要的工业产权，具有知识产权的无形性的特征。但商业秘密权又有别于专利权等传统知识产权，具有许多不同于传统知识产权的特征。在企业浩大繁多的信息中，能够申请专利、注册商标或享有版权的毕竟只占少数，而大部分信息是靠企业自行保护的方式保护，不一定每个企业都有专利、但几乎每个企业都有商业秘密，美国IBM公司十分重视商业秘密管理，其大量核心芯片技术，经营管理信息也是通过商业秘密的方式来保护，国际通行在正式谈判前，双方先签订NDA（互相保密协议）。在企业实际工作中，商业秘密权所占的比重往往比专利权、商标权、著作权还大，因技术人员跳槽而带走商业秘密的现象十分普遍，近年来侵犯商业秘密纠纷事件层出不穷，并呈逐年增加趋势。从科技创新角度看，商业秘密对企业很重要，即使其技术将由专利制度保护，但在没授予专利权之前、亦处于保密状态，可见保护商业秘密是太重要了。在知识经济的大背景下，在现代市场经济社会、商业秘密对其权利人的价值越来越大，已成为企业生存，竞争极重要的手段，可见经营者加强商业秘密保护意识刻不容缓，加强对商业秘密保护已成为知识产权制度发展的必然趋势。（1）保护商业秘密是保护知识产权，促进科技发展的重要措施。传统的知识产权有商标法、专利法、著作权法的保护，但如没有反不正当竞争法，对商业秘密的兜底保护，知识产权的法律保护将不完整。（2）保护商业秘密是促进公开竞争的有效措施。有的企业千方百计企图将他人的发明创造占为已有，有的采用各种手段刺探他人的技术信息、经营信息。因而，不保护商业秘密，不打击侵犯商业秘密的违法犯罪行为，就不能保护和维持公平竞争的良好市场秩序。（3）保护商业秘密是促进对外开放的需要，这不但有利天我国国内企业商业秘密的保护，而且有利于引进外国先进技术设备，以促进外企间合作。保护商业秘密是中国进入市场经济时代必需的法律准备和前提；是中国改革开放的必然结果；中国保护商业秘密的法律实践，也必将为世界范围知识产权的法律保护做出贡献。我国加入世界贸易组织，要全面履行《TRIPS协议》，这将使我国知识产权进入一个新的阶段，面临更大的挑战。国外对于商业秘密权保护立法活动也相当活跃，英国和加拿大都提出了商业秘密保护专门立法的建议，瑞典还制定了专业的商业秘密法。从世界各国关于商业秘密立法的规定和相关的国际立法来看，商业秘密保护的范围相当广泛，并有进一步扩大的趋势。3国际商业秘密立法的诞生与发展商业秘密作为专门法律制度，是工业革命和市场经济迅速发展的产物。以英国和美国为代表的普通法系国家，商业秘密形成特殊的部门法律。1817年英国有一案，被告擅用冶疗痛风的配方，构成对原告的侵权，在公开审理原告时因怕泄露更多秘密，未举出完整证据，故法院无法确定其商业秘密的确切范围，只责令被告支付赔偿，未禁止使用。1820年英Yoyettv，Winyard案中，被告是原告手下一名雇员，偷抄原告配方，想自己生产。在该案中英国法院开始采用秘密审理程序，法院判被告既赔偿损失，又不得使用或泄露秘密。1837年美国的Vickeyvwelch案是美国最早的商业秘密判例。原告与被告曾达成协议，由被告向原告转让制作巧克力的技术和秘密方法，后被告只同意转让一般生产技术，不附带秘密方法。法院判被告赔偿损失。此案例承认了“技术转让合同”的全法性。1854年Demingv.Chapman案中，被告曾向原告保证，不向他人泄露从原告学到的大理石花纹铸铁的技术。后被告违约，原告向法院起诉被告，但遭法院驳回。原因是原告的技术也是从第三者学来，第三者违反保密承诺，将所学技术泄露给原告。自此美国在商业秘密保护中，确立了“手脚不干净者不得保护”原则。美国1892年的EastmanCo.V.Reichenbach案是另一经典案例。原告Eastman于1889年开始销售相机和胶片、相纸等，被告是原告雇用的一批化工专业高级技术人才，为公司开发新产品并签订保密合同。在受雇期间，被告自行设立公司，其经营范围与原告处于竞争领域。法庭指出被告受雇期将公知的成分，以独特方式混合成新产品、产生了新的效果，这种产品的产权由于雇佣关系属于雇主即原告。法庭认为原告的商业秘密具有竞争价值，其财产权不能被雇员侵犯。禁止被告利用受雇期的职务关系而接触原告的商业秘密。以上均为美国地方法院的判例。美国最高法院在商业秘密保护方面，1889年的FowleVPark案是最早的商业秘密案。最高法院认定商业秘密许可使用合同不违反公共利益。另一个有名的案例是1917年的E.I.DupontdeNemourPawderCo.V.Masland案，该案中有关商业秘密权产生于合同义务的论述，后业被作为经典广泛引用。商业秘密还有财产属性，工业革命的爆发引起世界范围的经济竞争，技术秘密的财产性鲜明地显露出。资本主义先期发达国家的刑法，迈开商业秘密的坚实步伐。英国工业革命早于其他国家，18世纪英国刑法就禁止技术秘密输出他国。德国1909年实施的反不正当规定，雇员故意泄露工业或商业秘密，处五年以下徒刑并附罚金，如将秘密传往国外，可以处五年以上徒刑。第二次世界大战结束后，发达国家逐渐加强对高新科技的投入，由于开发需要巨大人力、财力，成果流失对开发者的损失无法计算。为此，对商业秘密的刑法保护趋势又大大加强。3.1商业秘密保护冲击波商业秘密法是知识产权法中举足轻重的法律，是知识产权保护的四个基本支柱之一，其它三个是著作权法、专利法、商标法和反不正当竞争法中保护商誉的规定。商业秘密保护，在世界范围内，受世界贸易组织的推动，迅速成为许多国家立法的重要举措。可口可乐公司靠配方保密长胜不衰，但由于对围绕商业秘密保护的复杂法律关系和激烈利益冲突，缺少必要知识准备，国际经贸午台上时时掀起商业秘密保护波澜。1993年3月15日美国通用汽车公司的“栋梁之才”洛佩兹宣布“跳槽”，带领7名助手投奔德国大众汽车公司。“通用”与“大众”的竞争原已达白热化，洛佩兹的“跳槽”又引发了一场“反间谍”大战。1993年5月24日，德国，〈明镜〉周刊公布了据说是洛佩兹调走的文件目录及内容提要。56岁的洛佩兹是通用公司欧州欧宝公司采购部负责人，他仅在汽车另件上为通用汽车公司大约节约了30亿美元。洛佩兹的“跳槽”直接威胁通用公司连欧州的利益，美国司法部开始擦手，克林顿甚至命令联邦调查局采用侦察手段，1996年底特律地方法院正式受理通用公司的起诉，经4年的官司，最终获庭外调解。通用、大众两公司在华盛顿签署了协议。3.2发达国家商业秘密立法议案70年代以来，世界进入了技术革命和人类社会大脑成熟化时代，国际互联网为代表的信息革命改变了世界，全球经历着市场经济的冲击。竞争的残酷性，决定了运筹、决策、计谋对经营者的重要作用，极大地刺激了经济生活中斗智现象。1990年日本知识产权研究所，对日本企业财产性情报的重要性进行调查，结果表明：产品的高附加值化（74%的企业）、研究开发投资增大（56%的企业）、新技术领域（59%的企业）等。说明在经济、技术水平迅速提高和服务化发展的进程中，商业秘密成为支持日本产业的技术力，经营力；商业秘密保护的政策、法规直接影响这些企业的利益；因而商业秘密保护从而成为国际知识产权保护谈判的重要内容。1996年关贸总协定（GATT）谈判中，美国、欧洲共同体、北欧诸国、加拿大、瑞士、澳大利亚等国提交了在GATT构架中保护商业秘密议案。保护发达国家商业秘密，意味着发展中国家在国际经济技术合作中又多了一项不利因素。印度、巴西作为强硬派代表发展中国家与发达国家进行激烈斗争，但最终形成GATT谈判乌拉圭回合系列文件，包括现在的TRIPS协议条款。3.3保护工业产权巴黎公约与TRIPS协议在知识产权最早的国际公约——1983年的保护工业产权巴黎公约中，并没单独规定保护商业秘密，1994年关贸总协定知识产权协议即TRIPS中，商业秘密才被独立写出来。3.4世界性的商业秘密立法热潮商业秘密保护，已成为世界贸易组织统一的知识产权保护标准，未保护商业秘密的国家，掀起了商业秘密立法热潮。大陆法系国家中，没有单独保护商业秘密的规定，多在反不正当竞争法中作有关内容补充。如日本1990年修改反不正当竞争法时，加了保护商业秘密的内容，韩国反不正当竞争法保护商业秘密的修改于1992年生效。截于1994年2月全世界共有51个国家有了保护商业秘密的法律规定，包括澳大利亚、奥地利、比利时、中国、加拿大、巴西、以色列、印度、埃及、、、、、。普通法系中的美国和英国，保护商业秘密起步早，积累了大量判例，有关权威机构对普通法即判例法进行的重述，被称为“第二法律”，1939年美国法学会在侵权法重述（第一版）中，首次规定了保护对象、新颖性和秘密性要求以及侵权行为，使侵权法重述成为商业秘密保护的第一个法律性文献，它将保护商业秘密的规则溶入了各州的普通法。第二个法律文献是1985年修订的统一商业秘密法，至1998年，美国以立法形成修改并采用了统一商业秘密法的有41个洲。第三个法律文献，是1995年由美国法学会最新推出的“法律重述（第三版）”的“反不正当竞争法”部分。发展中国家为了参加世界贸易组织，在知识产权保护问题上则全面迁就了发达国家的所有要求，商业秘密的法律保护也成了他们要承担的义务。4中国保护商业秘密立法进程、现状在社会主义市场经济大环境下，在加入了世界贸易组织后，中国加速了商业秘密保护法制建设，有关法律、法规和行政规章逐渐健全、完善，为企业商业秘密保护营造法制环境。1983年9月实施的〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉第5条第1款规定：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。”其中工业产权包含商业秘密。1987年1月实施的〈中华人民共和国民法通则〉，将知识产权规定为民事权利之一。1987年11月实施的〈中华人民共和国技术合同法〉，是中国有关商业秘密的第一部直接法律，后又将有关内容并入1990年实施的〈中华人民共和国合同法〉。1991年4月施行的〈中华人民共和国民事诉讼法〉。第一次出现了商业秘密概念，该法第120条第二款规定：“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”1991年4月签订的中、美两国政府〈关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议〉，附件一第三章规定了合作双方对商业秘密进行保护，并且界定了商业秘密的条件。1992年1月，中美两国政府签署了〈关于保护知识产权的谅解备忘录〉，其第4条规定：为确保〈保护工业产权巴黎公约〉第10条之二的规定，有效地防止不正当竞争，中国政府将制止他人未经商业秘密所有人同意以违反诚实商业惯例的方式披露、获得或使用商业秘密。1993年9月全国人大八届三次常委会通过了〈中华人民共和国反不正当竞争法〉，是迄今我国保护商业秘密最重要和直接的法律。从近几年的立法情况看，除上述诸法律许多新订立的法律都包含了商业秘密权的保护条款，如1999年合同法第四十三条规定：“当事人的订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用。给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”又如1996年颁布的律师法第三十二条：“律师应当保守执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密。”许多新修改订的法律也纷纷增加了保护商业秘密权的内容。在此要强调，保护商业秘密始于技术合同法，该法解决了商业秘密保护中部分重要问题，即技术秘密的合同债权保护，它是我国商业秘密保护进程中的重要一步，为中国培育技术市场做了不可低估的贡献。因为，只有合同债权的保护，没有侵权法的保护，技术市场的发展最终会受到制约，仍然不能形成完善的市场经济的法制体系。此外，科技部、国家工商总局、经贸委、劳动和社会保障部、海关总署等众多国家部委也出台了一系列保护商业秘密的行政规章。从1987年我国民法保护知识产权，技术合同法确立了技术合同债权开始，发展到1993年反不正当竞争法禁止侵犯技术秘密和经营秘密。我国政府签署了TRIPS，它将对我国商业秘密保护有了进一步约束。据悉，国家有关部门正在起草专门的商业秘密保护法，这将全面完善商业秘密的法律保护。《反不正当竞争法》已实施了11年，进一步完善，尽快修订是与时俱进的要求。5商业秘密的构成要件商业秘密的构成要件，是指与社会竞争和物质利益关的信息，一旦满足其要求，就应该受到法律保护的条件，又可称商业秘密的构成要件。与竞争和物质有关的信息是商业信息，商业信息不是然获得法律保护，商业秘密仅上商业信息的一部分，商业信息只有进一步符合商业秘密的构成要件，才能受到保护。5.1我国商业秘密的构成要件按照我国商业秘密的构成要件《反不正当竞争法》第10条第3款的表述，在我国构成商业秘密必须同时满足三个要件即（1）秘密性；（2）实用性和价值性；（3）管理性。秘密性国家工商局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》以及1998年发布的《关于商业秘密构成要件问题的答复》中对商业秘密必须是“不为公众所知悉”作了较明确的解释：“不为公众所知悉，是指该信息是不能从公众渠道直接获取的。”这一解释是迄今较权威的，但仍然有值得推敲的地方，如何为“公开渠道”，某企业开发了一项国内首创的技术，在国内既没有文字记截，也没有产品销售，但在国内已有相同的产品销售，这一技术称不称商业秘密？又如何为“直接获取”，如果某技术是在公知技术上稍作修改而成，可不可以构成商业秘密？相比专利法对授予专利权的条件——新颖性和创造性的判定标准就规定得很很明确，而可操作性强。笔者认为可借鉴专利新颖性和创造的判定标准，来界定商业秘密的“不为公众所知悉”的条件。这是商业秘密具有秘密性，是认定商业秘密的主要要件和最主要的法律特征。随着现代科学技术的发展，交通、通讯很便捷，近几年国际互联网的迅猛发展，使得信息的传递更迅速，世界的时间、空间距离大大缩短，电子商务的出现使得一项产品从市场发布到全世界都知道只需几秒钟。在一个国家公开的产品、对其它国家基本上没有什么秘密可言，因此在信息时代，为了维护社会的公平，平衡权利人和社会公众的利益，法律一方面给商业秘密的权利保护，另一方面要求商业秘密具有一定的创造性，即与公知的技术或信息相比有一定的高度，否则商业秘密权就会过于泛滥而失去其保护的意义。由于法律对商业秘密的保护力度要比专利权弱得多，所以对商业秘密性的要求应宽松些，可认为商业的“创新性”为：本领域普通技术人员或工作人员的一般水平判断，该信息与公知领域的信息相比具有实质性特点或进步。综上所述，对商业秘密要件之一的秘密性，也可称为创新性。所谓“不为公众所知悉”，是指：“与国内外公开发表过、公开使用过或其他方式为公众所知的信息相比，该技术信息或经营信息有实质性特点或进步。”（2）实用性商业秘密必须具有实用性，能够为权利人带来经济利益，这是企业保护商业秘密存在的重要前提。纯理论，没有商用价值的科学发展等都不是商业秘密权保护的对象。需注意的是，这里要求的是“能够“而不是“已经”带来经济利益，所以判断商业秘密的实用性需用动态的，发展的眼光来分析，而不能仅局限于当前是否已商用化，也不能以该企业的赢利或亏损来衡量。因此有的学者主张将“实用性”这一构成文件又称为“价值性”。实用性的另一层含义是该技术信息或经营信息能够给权利人带来竞争上的优势，而不是指该信息是否能真正的实施。商业秘密不仅包括成功的经验也包括失败的教训，一项未成功的技术方案或实验往往也是花了大量的人才、财力和时间、其实践本身就是相对竞争对手的竞争优势。管理性所谓管理性即“采取保密措施”。是商业秘密的另一重要的构成要件。技术信息和经济信息拥用人要想获得商业秘密权的保护，首先就要履行采取保密措施的义务。采取什么样的保密措施？保密到什么程度才符合构成商业秘密权的条件？目前的司法实践对此要求较宽松，只在权利人举出一点保密措施的证据一般能认定采取了保室措施。笔者认为，构成法律意义上的保密措施应从两方面考虑：一是明确告知接触该信息的人该信息是保密的，二是让无权接触该信息的人不能或难以接触到该信息。然而，随着现代科技术的发展，信息的存储手段和传输方式日益增多，做到绝对保密很难，即使能做到也需付出很高成本。因此对第二方面的认定可从松把握。5.2各国商业秘密构成要件差异各国对商业秘密构成要件的表述，并非完全一致。有的国家采用三要件，有的国家采用四要件。日本反不正当竞争法与我国相同，也规定了三个要件，该法第12条第4款规定：本法所称的“商业秘密”指作为秘密管理（管理性）的生产方法、销售方法以及其他以经营活动有用的（实用性和价值性）技术或者经营上未被公知的情报（秘密性）。韩国反不正当竞争法也规定了三个要件，其第一章第二条规定：“商业秘密”指生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用（实用性），未被公众所知（秘密性），且有独立经济价值（价值性）且经实质性努力保持其秘密的技术或者经营信息（管理性）。与我国、日本和韩国不同，不些国家采用四要件要求，即在以上要求之处，还有“新颖性”要求。美国统一商业秘密法第一节第4条规定：“商业秘密”意为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等：（1）由于未能被可从其披露或使用中获取经济利益的他人所公知（秘密性）且未能用正当手段已经可以确定（新颖性），因而具有实际或潜在的独立经济利益的他人所公知（秘密性）且未能用正当手段已经可以确定（新颖性），因而具有实际或潜在的独立经济价值（实用性和价值性）。（2）是在特定情势下已尽合理保密努力的对象（管理性）。英国有关法律也明确提示了新颖性要件。5.3国际公约对构成要件的表述TRIPS第39条第2款规定的商业秘密构成要件：——其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素和确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知（秘密性）或者容易获得（新颖性）；——由于是秘密而具有商业价值（实用性和价值性）；——是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密施的对象（管理性）。国际公约对商业秘密构成要件使用“或”来联接，就使缔约有了选择自由：缔约方可以选择仅要求秘密性就对商业秘密给矛保护；也可以在秘密性之上，进一步要求新颖性。以理解为允许缔约方选择对某一部分商业秘密仅要求秘密性，如对经营信息；而对另一部分信息，如技术信息，在秘密性之上，进一步地求新颖性。6商业秘密保护在本企业中和具体实施6.1商业秘密的泄密在越来越激烈的市场竞争中，企业的技术信息和经营信息——商业秘密，是能够给企业带来巨大的经济和利益的无形资产。这种无形资产带有一定的垄断性，往往可以使企业在一定的时期，一定领域获得丰厚回报。正因如此，商业秘密对其他企业来说有极大诱惑力，因而泄密商业秘密，侵犯商业秘密权的现象也日益增多，国内一经济学家曾说：21世纪的企业家所犯最致命的错误是泄密，由于保密意识薄弱，积极密制度和措施疏漏，使企业遭受重创。我国商业秘密的泄密渠道与国际上相似，主要有以下三种：一是科技人员或管理、营销人员调动、业余兼职、“跳糟”、退休后再就业等而泄密；二是技术转让过程中，受让方不履行保密义务而泄密；三是外部人员窃取商业秘密。因而企业应针对上述三种主要泄密渠道；结合本企业的具体情况，制定保护本企业商业秘密的措施和制度。约束和规范本企业商业秘密的保护。6.2广东南方宏明电子科技公司（简称宏明）概况广东南方宏明电子科技公司前身——东莞南方宏明电子陶瓷有限公司于1988年10月成立，2001年8月整体改制设立外商投资股分公司，仍然主营低、中、高压园片陶瓷容器及交流陶瓷电器的设计、生产和销售。公司还承担了国家火炬计划、863计划和军工产品部分项目的研制任务。现公司正式被列入国家高新技术产业。公司注册资本从1309万元增加到4620万元。随着我国高新技术及其产业的迅猛发展，科技进步地进一步提高，知识产权已成为国家技术创新体系的一个重要组成部分。党的十六大提示的“鼓励科技创新，在关键领域和若干科技发展前沿掌握核心技术和拥有一批自主知识产权。”我公司为加强自主研发与自主知识产权的保护，为与国际市场全面接轨，我公司在工程技术开发中心尽设立了知识产权部，在本企业各部门，在国内外市场中，全面推进本企业的知识产权工作，为此，制定并颁发了本公司“知识产权工作规程”（试行）6.3宏明与专用设备定制方向商业秘密的保护2003年3月，本单位取得了国家知识产权局授予的自行开发成功的新产品——片式高压瓷介电容器的实用新型专利权（专利号：ZL2227213.5），同年7月设计完成了自动整形、测量、编带联动机的工艺设计，考虑该工艺设计可能作修改，故对此工艺设计暂未申请专利。但在对外签订加工承揽、原材料供应合同时，其中的商业秘密会因生产、经营需要难免被专用设备的定制厂、专用配件的加工厂、原材料的供应商所知悉，如商业秘密被合同对方泄露，将会给权利人带来损失。更严重的是这些商业秘密被对方抢先申请了专利，就可将该专利所保护的技术、设备、产品或材料销售给同本单位有竞争的对手，甚至禁止本单位使用该专利保护的技术、设备等，其结果本单位将丧失技术优势，甚至原本底于自己的市场而丧失掉。当我们认识到以上隐患，有针对性地在该设备定制的谈判，签定合同过程中各环节，制定了一套保护商业秘密的措施，该措施简化为下列流程图：新产品新产品申请专利设计新产品生产工艺暂作为商业秘密加以保护同设备厂谈判前签定“保密协议书”按照工艺针对某一设备选择数家设备厂发放邀请招标书分别进行谈判磋商将谈判内容中涉及的商业秘密作为“保密协议书”的补充附件定下设备厂签定该设备制造合同及该设备技术协议签定“知识产权保护协议”根据该设备技术协议修改生产工艺将生产工艺申请专利与设备厂分工完成设备设计将设备申请专利有三家设备厂来我公司洽谈，洽谈前，先签订了“保密协议书”，包含如下条形条款：乙方应严格保守甲方提供的技术秘密，使上述技术在乙方处于保密状态，要求乙方单位中涉及到该项目的人员也不能泄露该技术秘密，不涉及此项目的人员也不能接触到该技术秘密。上述技术秘密包括以后双方会晤时共同签字的会议中技术要点纪要。上述技术秘密包括以后甲方让乙方参观时的参观纪要。上述技术秘密包括的资料指乙方签收的技术交底资料（共页）及乙方今后续收到并签收的技术交底资料。上述技术秘密包括的样品指____________________.上述技术秘密包括的蓝图见_____________________.并在该协议中约定了一旦对方违反保密义务，单位可依据合同要求违约方停止侵害，支付违约金或赔偿损失；违约金的赔偿数额及保密期限。我公司最后确定了深圳某设备厂，在签订该设备制造合同及技术协议前，同该设备厂进行了有关设备知识产权归属及保护的谈判，且先签定“知识产权协议”，后签定“设备制造合同”。我们要求设备的专利申请及取得专利的权利为本单位独有，在专利公开前，对方应对该设备尽保守商业秘密的义务。按上述措施，我公司同设备厂开始接触谈到，就公开、合法地介入知识产权保护工作，约束设备厂自觉地保护本公司的商业秘密。在设备设计阶段，签定专用设备制造合同。设备厂履行合同各阶段采用了不同的措施保护商业秘密，就保证了该设备涉及的知识产权的归属有了明确的界定。避免或最大限度减少因泄密给本公司带来削足适履竞争的优势的隐患和风险。从而实现了本公司从新产品、生产新产品的工艺到工艺的专用设备全方位的商业秘密保护。今后本公司对外签订加工承揽，原料供应合同时均可参照上述措施。综止所述，从科技创新角度看，保护技术秘密很重要，只有产权归属明确，才能形成有序竞争，虽然技术可由专利制度保护，但在没授予专利权之前，没处于保密状态。保护商业秘密的措施、手段各异。总的来说，法律手段还有待完善、成熟，且属于以后救济；经济手段使成本开支加大；道德手段则缺乏强制性；企业家应结合本企业的实际加大保护力度，有效地保护本企业的商业秘密。7对商业秘密保护的重点思考7.1商业秘密的法律保护的不足、空档和难题。商业秘密的法律保护我国还处于初始阶段，存在着一些不足、空档，甚至是难题。如《民法通则》是针对民事侵权的普遍性，概括性的规定，缺乏具体的侵犯商业秘密的行为标准，以界定行为性质，侵权程度，可操作性差。且强调“谁主张谁举证”和“过错责任”原则，在现实中商业秘密权利很难证明侵权人是否存在过错。又如《反不正当竞争法》主要针对其他经营者的侵权行为，而对企业职工的泄密、窃密行为则未加规范。新《刑法》增加的侵犯商业秘密犯罪的规定，对犯罪构成特证的规定不详细。《合同法》的规定保护对象为商业秘密中的技术秘密，未能涵盖经营秘密，而且主要是对技术秘密在转让、许可、使用过程中的保护，对因其他原因引起的企业技术秘密的流失无能为力。《劳动法》对商业秘密的保护只作了原则规定，特别是在企业保密利益与劳动者发展利益冲突时，立法出现了空档。企业既要保护商业秘密，又要为科技和管理人员合理流动，提供宽松、便利的法律环境，在劳动法中未得体现。针对这种状况，企业要强化商业秘密的事前保护手段，以弥补法律的不足。商业秘密案的审理要比专利等其它知识产权的审理难度大，其难点是：⑴原告向诉之法院要求保护时,是否要向被告出示其所称的商业秘密的秘密点;⑵原告在法院审理案件过程中是否应限制其为防止继续泄密而变更其技术秘密;⑶如何界定商业秘密”不为公众所知悉”的概念;⑷客户名单是否构成商业秘密;⑸对有关方面出其的技术鉴定怎样质证;⑹原告起诉后,被告往往会辩称说商业秘密是向案外人”合法取得的”,被告对此的举证至何程度;⑺商业秘密中技术是公知技术还是属于秘密技术;⑻在不涉及第一权利人的状态下,第二被告人使用了该商业秘密时,其侵权行为如何判断;⑼构成侵权行为要有商业秘密的接触点,如没找到接触点,就无法主张权利,但接触点的举证难度大,原告往往认为是跳糟引起,只能拿名片举证,证据效力很弱,如找不到接触点,鉴定就无意义。最高有民法院新规定，原告和被告都可请专家鉴定，但还应指出便于操作的实施细则。7.2关于我国商业秘密法律保护的思考和建议笔者认为，我国对商业秘密的法律保护，宜采取统一的成文法律保护，即由国家最高立法机关制定集中统一的《商业秘密保护法》，同时将《民法通则》《合同法》，《反不正当竟争法》，《刑法》《著作权法》、《计算机保护法》等一系列法律法规中相关规定加以修改和完善，整合到《商业秘密保护法》中。形成统一、和谐的商业秘密法律保护模式，充分发挥司法机关的职能作用，赋予审判人员一定的自由裁量权，尽量作到原则性的灵活性和有机结合，国家最高立法机关制定的《商业秘密保护法》，至少应包括以下内容：（1）宪法宗旨。制定《商业秘密保护法》的宗旨是保护合法拥有商业秘密者和权益，制裁侵犯商业秘密的违法行为，以维护社会主义商业道德和社会主义市场经济秩序，推动我国社会主义经济的健康发展。（2）定义条款。《商业秘密保护法》作为一部专门性法律，其中涉及一些概念或专门术语，为了保证《商业秘密保护法》的正确实施，减少法律适用中的偏差，定义条款中应对一些相关的概念或专门的术语作出界定。（3）商业秘密权利的归属。商业秘密形成以后，该商业秘密的权利由谁享有？是属于个人还是属于单位？《商业秘密保护法》对此应作出明确具体的确定标准。我们认为，确定商业秘密的权利归属，立法可借鉴我国《专利法》《合同法》等法律关于职务发明和非职务发明、职务技术成果和非职务技术成果的规定加以明确。（4）商业秘密权利的保护。商业秘密披露的接受者或雇员密应该对所接触到的商业秘密负保密义务，该保密义务可能是约定保密义务，也中可能是法定的默示保密义务。（5）商业秘密的管理。合法拥有商业秘密需要保护的，商业秘密的权利人应当建立和健全完善的商业秘密的内部管理制度，并根据商业秘密的具体情况，确定商业秘密的密级和保密期限。（6）侵犯商业秘密的行为类型。侵犯商业秘密行为，可分为侵权行为和违约行为。侵权行为的主体具有广泛性，即可以是末到商业秘密的权利人签定保密合同的知情人员的贸易伙伴，也可以是以欺诈、盗窃、利诱、胁迫、贿赂或其他不正当手段获取商业秘密的不特定的社会公众。侵权行为的主观要件是侵权行为人具有主观上的过错。包括故意或过失，即适用过错责任原则，但由于商业秘密的侵权行为有时具有较强的隐蔽性，商业秘密的权利人此时往往很难举证证明侵权行为的存在，但根