初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性的研究

PAGE2PAGE3初论我国刑事诉讼中设立中间程序的合理性我国台湾2002年1月对刑事诉讼法法进行了重大的修改。对起诉审查机制的修改是此次刑事诉讼法修改的一个重要方面，也引起了法学界和司法实务界的颇多关注。(注：立法院修法理由指出：“为确实促使检察官负举证之责任及防止其滥行起诉，基于保障人权之立场，应宜慎重起诉，以免被告受不必要之诉累，并节约司法资源之使用。参考本法第231条之1有关检察官与司法检察(官)移送案件之退案审查制度精神及德国刑事诉讼法规定中间程序(德国刑事诉讼法第199条至211条)与美国“Aarraignment”程序之“Motiontodismiss”制(美国联邦刑事诉讼规则第5之1则、第29则)之立法宗旨，设计起诉审查机制，规定法院于第一次审判期日前，经审查检察官所提出之证明方法，认为显不足认定被告有成立犯罪之可能时，应以裁定驳回起诉。”其目的在于防止检察官滥行起诉，以使被告免受不必要之诉累，并节约司法资源。)正直我国刑事诉讼法再修改时机成熟之际，参见我国台湾对起诉审查机制修改的立法理由和司法实践，借鉴国外立法成功之经验，重新审视我国公诉审查机制之缺陷，从总体上重构我国刑事审前程序，建立以审前法官控制的中间程序，以期实现我国刑事诉讼程序的合理化、科学化。一、公诉权的性质公诉权就是检察官提起、维持公诉的权限。就公诉权的性质国外学者提出了不同的观点和学说，概括起来主要有以下几种观点：1.国外学者的观点：第一种观点是实体公诉权说，认为公诉权来源于刑罚权，公诉权就是在审判中因犯罪形成的刑罚权;第二种观点是抽象的公诉权说，认为公诉权就是提出公诉，接受某种审判的权能;第三种是具体性公诉权说(有罪判决请求权说)，认为公诉权就是对具体的案件请求有罪判决的权利;第四种是实体性审判请求说，认为公诉权就是请求法院做实体判决，判定有罪或无罪(这是现在的一般学说)。[1](P115)2.我国台湾学者的观点：第一种观点认为，诉讼的对象是刑罚权，公诉权是国家为了确定刑罚权是否存在及其内容而在诉讼上实际的权限。因而，公诉权是刑罚的实行形式。公诉权是请求确定追诉者刑罚请求权是否存在及其内容的诉讼上的权限。诉讼，系以刑罚请求权为其对象，以保护追诉者所主张的刑罚请求权为目的。第二种观点认为，公诉权分为实体公诉权与形式上公诉权两种，前者系以请求确定作为诉讼对象之刑罚权为内容;后者则以请求开始及内容或称诉讼进行及程序上的权利，或者指诉讼追行权，重在诉讼上意义，系属诉讼法上权利，既与实体上刑罚权异。[2](P136-138)3.我国大陆学者对公诉权的性质也进行了初步的研究，主要有以下观点：第一种观点认为，公诉权系诉之一种，与其他诉权(如民事诉权、刑事自诉权等)一样，其权力性质属于司法请求权。公诉权与国家刑罚权关系密切。从静态看，公诉权的范围受制于国家刑罚权的范围;从动态上看，对于公诉案件，国家刑罚权的实现必须借助于公诉权，公诉权区别与其他诉权的一个重要特点表现为：其他诉权只有积极行使时才受到法律的规范和约束，而法律对公诉权的调整则是双方向的，既包括公诉权积极行使的调整，也包括公诉权消极行使的调整。因此，公诉权可分为积极公诉权(即狭义上起诉权)和消极公诉权(即不起诉权)。[3](P285-288)第二种观点认为，公诉权是代表国家提请法院追究被告人刑事责任的权力。其性质可以从三个方面理解：(1)公诉权是一项司法请求权，公诉权不具有实体判断权能，也不具有最终处置权能，同时也承认，在某种意义上，公诉权不是一种单纯的司法请求权，而是一种司法处置权。而这种在起诉便宜主义中的不起诉权，就具有司法处置权。同时，应对这种司法处置权以合理限制，如果公诉机关的判定和处置损害了当事人的利益，当事人仍可寻求司法救济。(2)刑事公诉权是一项犯罪追诉权。公诉权为请求有罪判决以实现国家刑罚权的一种“诉权”，或者说公诉权是刑罚权的实行形式，公诉权对于刑罚权具有保障的机能。(3)公诉权是一项具有专属性的权能。公诉权的专属性和法定性(既是权力又是职责)，使权力主体在行使时应受到严格的约束。具体表现在：其一，它不适用处分原则;其二，它必须受一般公权力行使的限制性规范，如必须遵循合法性原则、合理性原则以及程序性原则，必须防止权力滥用。公诉权理论有两个立足点，一是保障公诉权的行使;二是防止公诉权的滥用。而现代公诉权理论的重点在于防止公诉权的滥用。[4](P44-47)第三种观点认为，从检察权的本质属性来说是一种行政权，又因其异于辩护权的特点，使其具有部分的司法权的特点。检察权的本质职能应是公诉权，即检察机关在刑事诉讼中基本角色应当是国家公诉机关将犯罪提交法庭裁判，行使控诉职能。对于行使公诉职能应有的各种权力，应当通过法律赋予检察机关，并且要设计出合理、正当的程序规则来规范检察机关行使公诉权的行为。[5](P1-23)4.我们的观点：首先，公诉权是一种诉讼请求权，虽然实体上的诉权是刑罚权，但本质上是一种请求权。其诉讼请权的性质就决定了它必须用诉讼的形式予以规范，它必须与应诉权相互作用，相互依存，构成一种矛盾的统一体，诉权的行使必须要受到司法权审查，这是所有的诉权的本质要求，又加之公诉权与刑罚权密切相关，因此，这种诉权的行使与否都必须接受司法权的严格审查，以防止诉权的滥用。其次，公诉权作为一种司法请求权(诉权)与其他诉权(民事诉权)不同之处在于它的职能是维护公共利益和秩序，对犯罪提出控诉，检察官是公益的辩护人。按现代行政法学理论，“公权力的不可放弃性”、“公权力行使的法定性”、“公权力的司法权制约性”，因此，公诉权的处分必须严格依法进行，不具有自由处分性质，并且处分要受到司法的最终审查。最后，以公诉权的本质属性是行政权来看，一方面由于行政效能的要求，要求扩大其自由裁量权的范围，以有利于社会公共利益的实现;另一方面要求对权力的“膨胀”给予司法权的控制。二、对公诉权司法审查的合理性和必要性(一)起诉便宜主义的发展为公诉权的司法权控制提供了前提条件公诉权的发展经历了从起诉法定主义到起诉法定主义和起诉便宜主义并用，再到起诉便宜主义回复的历史。日本学者田口守一给起诉便宜主义(起诉裁量主义)和起诉法定主义定义为：如果具备犯罪嫌疑与诉讼条件则一定起诉，这是起诉法定主义。与此相对，虽然具备犯罪嫌疑与诉讼条件，但在不必要起诉时，由检察官裁量做出不起诉决定，这是起诉裁量主义。[1](P102)起诉法定主义最早起源于大陆法系国家，大陆法系国家由于深受纠问主义诉讼之苦，他们在建立近代刑事诉讼的过程中试图以严密的规则来排除司法中的人为因素。起诉法定主义也是“有罪必罚报应主义论”在刑事诉讼领域的体现。“起诉法定主义的优点在于可以避免检察官的恣意妄为，排除政治对提起公诉的影响。但缺点是，如果对所有的犯罪嫌疑人都起诉，就无法发挥刑事政策策略去影响犯罪嫌疑人”[1](P102)。但起诉法定义从未达到预期的目的。因为“法治并不能排除一切人的因素，没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免了任何解释问题;同时没有任何法律能够得到如此精确的限定，以致于明确地包含一切可能出现的情况。因此。法律必须给实施这部法律的人留有一种有限的自主”。[6](P102)19世纪后期，大陆法系国家开始吸收自由裁量主义(起诉便宜主义)，以严格的规则主义转向严格规则主义与自由裁量权并重的模式。这一转变也是伴随着法学界对刑事理论认识的进一步深刻而发生的必然变化，其主要有以下原因：其一，“刑罚报应主义”向“刑罚目的、教育刑”理论的转化。其二，基于诉讼经济的考虑。随着二十世纪六十年代以后，犯罪率在各国的不断上升，世界上绝大多国家都面临着过分沉重的司法费用，由于司法资源的有限性造成大量案件的积压，使司法所追求正义大打折扣。为此，许多国家就采用起诉裁量权，充分发挥检察官的不起诉裁量权，使一部分案件分流出去，从而降低诉讼成本，节约司法资源。正如美国学者丹尼尔·E·哈利(daniel·E·Hall)所说：司法资源的有限性是检察官起诉裁量权的第二个原因。[7]其三，检察官的起诉裁量权(包括不起诉载量权)有利于实现法律的社会效果。根据法理学的理论，法律效果(完全执行具体法律所达到的效果，也就是说法律被百分之百执行后所达到的效果)和法的社会效果(法律执行后引起的社会秩序得以维持的效果)具有不一致性，法律效果并不一定能达到社会效果。“检察官作为公益辩护人的追诉行为，除应具备实体法及程序法之法定要件，而为合法性要求之外，并有裁量如何实现公益之合目的性要求。”[8](P265-294)“故检察官在追诉犯罪时，除国家利益外，尚须综合考虑：当代国民普遍的刑事司法正义需求，人民客观的道义感情，国际人权刑事政策趋向，甚至司法成本、诉讼经济等，考虑如何使有限的司法资源，能实现符合最多数国民最大利益之司法正义。[9](P26-50)在英美法系国家起诉裁量权一直是其传统的原则。在传统上，英美法系国家对公、私法没有严格的区分，且民事违法与刑事违法之间没有明确的界限，因而刑事诉讼像民事诉讼一样长期被视为一种解决纠纷的法律装置，充分肯定当事人对诉权的处分。对抗制(adversitysystem)，从实质意上看，意味着“控辩双方拥有对案件中的实质问题或诉讼标的—被告人的刑事责任问题—进行处分的权利。在美国，检察官在起诉方面拥有几乎不受限制的自由裁量权”。[10](P28-31)由此可见，起诉裁量权成为各国刑事司法中的重要原则，反映出近代刑事诉讼朝着科学化的不断迈进。同时，权力的扩张就味意着对权力制约的加强，否则权力的泛滥将成为必然，这是公认的一条千古不变的真理。所以，起诉裁量权扩张的必要性，也成为对起诉裁量权进行司法控制的合理性基础。(二)对起诉裁量权的司法权控制是保障保障人权的需要公诉权的一个重要的价值功能在于检察机关代表国家对被告人作出否定性评价，就意味着被告人将面临着被判处刑罚的风险。因此，公诉权的滥用将会直接侵害被告人的人权。“从保护被告的观点来看，中间程序赋予被告另一个机会对抗检察官的起诉处分权。提起公诉，对被告而言是非常重大的不利益处分，首先，被告为了应付审判程序的‘诉累’，必须付出相当的时间精力。其次，单单起诉的歧视效应(discriminalwirking)，就足以对被告人的人身、家庭及名誉产生重大影响，被告往往因被起诉而在社会评价上被认为至少‘涉嫌’犯罪，无罪推定原则可不是社会上大多数人看待被告人的态度，纵使被告最后获得无罪判决，公众对其印象也未必改观。最后，只要一被起诉，被告便暴露于被判处乃至于被误判有罪的风险。当然，只要存在刑事诉讼程序，被告承担因起诉而带来的不利益，几乎是不可避免之事，然而，从起诉法定原则来看，只有已经超过法定起诉门槛的案件，才有让被告承担这些不利益的正当理由。这是立法者权衡之后的结果”[11](P51-68)因此说，建立公诉权审查的目的在于阻止滥用起诉权，不使案件不适当地进入审判程序，从而保护被告人的人权，这可以称之谓反面的控制功能(NegativeControlFunction)。同时，从行刑学的观点来看，一个人一旦被提起公诉或被处刑罚，当他重返社会时，无论他表现多么良好，人们总是对他以前的“污点”念念不忘，在心理上或多或少会歧视他、排斥他，但是如果检察官拥有对符合一定条件的犯罪嫌疑人中止刑事诉权，那么这种权能不仅对教育、感化、挽救犯罪嫌疑人特别是青少年犯罪嫌疑人，分化瓦解共同犯罪人有巨大作用，而且对犯罪嫌疑人克服重重障碍真正融入社会生活，开始正常的工作与生活有不可替代的作用。就论及美国法预审程序的价值功能时，“预审程序(preliminaryhearing)系美国法防止检察官滥行起诉非常重要的机制之一。”基于此，在联合国《关于检察官作用的准则》中明确指出：“根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑人或者受害者的人权的基础上适当考虑免予起诉，有条件或五条件地中止诉讼程序，或使某些刑事案件从正规的司法系属转由其他办法处理。目的不仅是减轻过重的法院负担，而且也可以避免受到审前拘留、起诉和定罪的污名以及避免监禁带来的不利后果。”由此，从保障人权的目的出发，近代国家特别注重对政府的起诉裁量权实行强制性外部审查，以防止公民被政府无根据地或非法地提起刑事诉讼，其中有大陆国家的预审法官制度(法国对于重罪的起诉还另设有起诉庭审查制度)，英美的治安法官预审制度等司法控制，也有英美大陪审团审查起诉制度等公众监督手段。[12](P122-124)(三)对起诉裁量权的司法权控制是实现司法公正的要求“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[13](P1)正义也是公诉制度的首要价值，是公诉制度建立的合理根据之一，正义的实现有赖于程序的保障。根据现代权力制衡理论，为了防止权力的滥用必须以权力制约权力，在不受制约的权力面前正义将荡然无存。因此，为了防止公诉权泛滥，(注：迄今为止，公诉权滥用论有三种类型：无嫌疑起诉，无嫌疑起诉违法;应判酌定不起诉，主要包括轻微犯罪起诉、不平等起诉或恶意起诉等。这种情况是，客观上存在公诉权，但追诉裁量权因其他原因被不正当的滥用;根据违法侦查的起诉。([日]田口守一.刑事诉讼法[M].北京：法律出版社.2000.P117.))必须对公诉权进行制约。对公诉权的制约有二种方式：一种是检察机关内部制约;另一种是外部制约。就前者来说，这种制约具有一定的必要性，但其公正性和有效性往往受到质疑。因为在检察机关内部实行“检察一体化”原则，提起公诉和不提起公诉一般都由检察长决定，同时对不当的起诉裁量权最后的纠正也是由检察长决定，这样便成了自我监督，自我否定，从心理学上这是非常困难的，也很难令人信服的，此外这种内部监督不具有诉讼上的公开透明性特点，有违现代公正性的基本标准。正如我国台湾高等法院法官林俊益所说：“如何防止滥行起诉，为刑事诉讼法极为重要的课题。理论上设计，一为内部监控，由检察体系内自行控管起诉品质;一为外部监控，由检察体系以外之机关审查检察官之起诉。晚近刑事诉讼法之理论发展，多为不相信内部监控，要求外部参与监控。”“起诉对人民权益影响甚巨(一个公务员被起诉贪污，其政治生涯事业应该是彻底毁了，即令事后获无罪判决，也不可能真正回复)。我们过去却无任何外部监控机制，这对人民权益的保护并不妥适，内部监控易被批评为暗箱作业，即令事实上有极高品质的控制，也未为外人相信。”[14](P69-84)正是基于这样批评，我国台湾2001年1月在修改刑事诉讼法中，参考德国的中间程序和美国的预审程序，对检察官的起诉，引入了司法审查制度。正是由于内部监督的无效性和不公开性，由法官主持的对检察官起诉裁量权的审查已经受到世界各国和地区的普遍重视。因此说，由司法权对起诉权的控制已成为保障司法公正的重要程序性保障机制。三、对国外公诉权司法审查制度之比较研究国外普遍建立了司法权对起诉裁量权(包括不起诉裁量权)的控制。这种司法权的控制主要从两个方面控制：一是对“公诉权滥用”(狭义主要是指对提起公诉滥用)的控制：二是对不起诉裁量权的控制，但主要是对前者的控制。(一)大陆法系国家对公诉权的司法审查机制1.德国德国的整个刑事诉讼程序分为三个并列阶段：前程序(侦查程序)(vorverfahren)、中间程序(zurschenverfahren)和主审程序(Hauptverhandlung)。前程序和中间程序之划分以检察官提起公诉为界限。中间程序和主审程序以法院裁定准予主审为分界。中间程序作为德国刑诉法的重要程序，也就是德国法的起诉审查制，其目的主要由二：一是从权力制衡的观点来看，目的在于监督检察官的起诉权力，防止起诉权滥用;二是从保护被告的权利观点来看，中间程序赋予被告另一个机会去对抗检察官的起诉处分。中间程序目的在于阻止滥行起诉权，使不应该进入审判程序的案件不得进入审判程序。德国中间程序的主要缺陷在于中间程序的法官和主审程序的法官可以是同一法官，容易引起法官预断和偏见，对此在德国国内引起了激烈争论。2.法国法国的预审制度在其刑事诉讼法中有着十分重要的地位。法官实行两级预审制度。对于轻罪案件和违警罪案件，由警察对案件进行“初步侦查”，违警罪在检察官申请时才由预审法官预审，轻罪案件由检察官提请预审法官预审，预审法官作出准予或不准予提起公诉，对于重罪案件要进行两级预审，由预审法官进行的预审(即一级预审)，然后再由管辖重罪的地方上诉法院起诉审查庭进行预审(即二级预审)。预审法官对案件正式侦查完毕后，如果他认为该案件应当起诉，对于轻罪案件和违警罪案件，则把案件移送到有管辖权的法院。涉及重罪案件，则须连同证据移送至住上诉法院的检察长，再交由上诉法院起诉审查庭作进一步预审，上诉法院的起诉审查庭通过书面和开庭两种方式对案件进行审查，审查后作出起诉或不起诉决定，或作出移送轻罪法庭或违警罪法院的裁决。(二)英美法系国家对公诉权的司法审查机制1.英国英国法实行治安法官预审制度。对警察和检察官提起控诉的案件，首先由治安法院进行审查，预审庭开庭时被告必须出庭，预审除有不得公开的理由外，一般公开进行。英国的预审有两种形式，即书面预审和言词预审。根据《1980年治安法院法》(MagistratesCourtsAct1980)的规定，预审法官一般情况下只使用书面预审，只有在下列两种情况下才进行言词预审：(1)被告人没有律师出庭;(2)治安法官收到起诉方提交的书面陈述(Statement)中，要求把被告人提交正式审判的证据材料不充分。治安法官经过预审审理后，如果认为起诉方提供的证据在形式上显示有理由，能够成立案件(PrimaFacieCase)就可以决定将被告交付正式审判。如果认为起诉方提供的证据不充分，就应决定不起诉，并将被告人立即释放。如果起诉方对治安法官的决定不起诉有异议，可以向刑事法院提出自行起诉书(VoluntaryBillofIndictment)，但提出自行起诉书要征得高等法院法官的同意，否则刑事法院可以驳回起诉。2.美国美国轻罪案件由治安法官审判，重罪案件由审判法官审判。美国由于各州法律不同，法律规定对起诉审查的程序也不一样。但一般说来，主要通过预审制和大陪审团两种形式对检察官的起诉进行审查，重罪案件起诉书有两种形式：一是由大陪审团(Grandjury)提出起诉书(lndictment);另一为由检察官签名提起起诉书(lnformation)。预审与大陪审团起诉的目的皆在于防止检察官滥行起诉。在联邦与绝大多数州皆以法律规定被告有请求预审的权利。原则上，除非被告放弃此权利或检察官在法定期间内取得大陪审团的起诉书，否则刑事诉讼皆必须经过此一程序。[15](三)日本司法权对公诉权的控制日本实行起诉状一本主义，从而排除了法院产生实体性预审的可能性。起诉状一本主义对于防止法官产生预断起了重要的保障作用。但是，由于日本取消了预审法官制度，对于检察官的不当起诉并未设置一个专门的由非庭审法官主持的起诉审查程序，而是将起诉决定权和审判发动权完全托付给检察官。“日本的庭前程序缺乏人权保障功能，在审判发动的意义上，日本的刑事审判属于易发动型审判程序”[4](P44-47)为此，就如何防止检察官的不当起诉在日本国内长期以来引起了激烈的争论。日本学者田宫裕教授在他的《追诉裁量权的控制》一文中明确提出：“起诉裁量必须有一定的界限，由法院对当事人一方检察官的起诉活动进行司法审查不仅是可能的，也是必要的。”日本虽然对不适当公诉没有相应的起诉审查程序，但对不起诉的滥用规定了司法审查机制，主要通过两种形式：一是检察审查会制度;二是准起诉制度。日本的检察审查会制度是审查检察官不起诉处分的系统，依照检察审查法【昭和23(1948)年法律第147号】建立。检察审查会设立在地方法院及其支部，目的是反映公民对公诉权实施的意见，衡量公诉权实施是否公正。检察审查会成员从拥有众多议员选举权的人中通过抽签选出，共有11名成员，任期6个月。依控告人、检举人、请求人或被告人提出申请或依职权开始，审查程序不公开，审查会议的决议，以书面形式，送达检事正，检事正参考决议。认为应当该提公诉时，必须实行起诉程序，如果审查会议决议认为应当起诉，而检察官坚持不起诉的，由地方法院法官审查作出裁决。裁决应予提起公诉的，检察官必须提出公诉。准起诉程序，也叫交付审判请求程序，是指对于侵犯人权案件，如检察官做出不起诉处分决定，犯罪控告人等可以请求把案件直接提交法院审判，准起诉程序大致如下：检举公务员滥用职权罪等的侵犯人权案件的控告人，对检察官的不起诉不服时，从接到不起诉处分通知之日起7天以内，可以请求将案件交付法院审判。法院对上述请求审理后，作出驳回请求或将案件提交法院审判的裁定。如果做出交付审判决定，就可以视为提起公诉，这时指定律师担任检察官职务，提起公诉。[1](P110-113)四、对我国公诉审查制度的理性反思(一)我国现行法对起诉裁量权的立法规定及其存在的缺陷1.我国现行法对起诉审查制度的立法规定配合庭审方式的改革，我国1996年的刑事诉讼法对公诉审查程序进行了重大改革。其改的目的在于防止庭审形式化，杜绝法官庭前预断，改革的措施在于由庭前实质性审查改为程序性审查。同时，取消了法院要求检察院退回补充侦查权和庭前要求检察院撤诉权，废止了法院可以在庭前调查取证权。这一改革虽然在防止法官预断，保障庭审实质化，以及法官的中立性方面起到了一定的积极作用。但是由于相应的保障机制缺乏，忽视了庭前审查程序的多重价值功能，致使其没有达到预期的立法目的，反而失去了庭前程序中重要的人权保障机能。2.我国现行法起诉审查制度存在的缺陷第一，缺乏公诉权滥用的控制机制。起诉审查机制起到阻止公诉权滥用之功能，从而达到保障人权之目的。国外起诉审查(预审)的一个重要功能在于防止公诉权的滥用，使一些不符合起诉条件(包括不应当起诉)的案件不得进入审判程序，避免对被告人造成重大不利。为此世界上许多国家都普通重视公诉审查程序的设计，如德国的中间程序。而我国目前的庭前审查程序仅仅作为依附于庭审的一项程序性准备工作，只审查移送的有关材料是否齐备，并不审查事实和证据，原则上也不决定是否驳回起诉以及更正或补充起诉。如此简单的审查起诉，实质上就意味着只要检察机关提起公诉，法院就必须开庭审理，不论这种公诉是否适当。因而，通过预审(起诉审查)这一程序来保障被告人权利的一次机会就等于被取消了。同时，使大量的本来可以通过预审程序过滤出去的案件进入审判程序，加大了诉讼成本，造成了大量案件的积压。在司法实践中，滥用公诉权(注：实践中公诉权滥用主要主要有三种情况：第一种是检察官出于个人的不正当目的，如与被告人有私人恩怨、或受到政治上的非法干涉，或营私舞弊等，对明知不该起诉或无罪的人提起公诉;第二种是由于错误批捕、超期羁押等原因，害怕承担国家赔偿责任，而对明知无罪或不应起诉(包括酌定不起诉)的案件提起公诉，然后在审判中试图利用不正当手段使法院判处被告人有罪(尤其在主诉检察官制度实施后这种情况更多发生);第三种是侦查已经超过法定期限后，事实仍没查清或证据仍不充分，但期限已满，只好在事实不清，证据不足的情况下提出公诉，把这个硬骨头交给法院去啃。)的现象普遍存在，让这样的案件轻而一举进入审判程序其危害性就可想而知。第二，没有发挥资讯功能(Information)和保障法庭集中审理的功能。国外预审程序除了防止公诉权滥用功能之外，还具有两项重要的功能：一是资讯功能(Information)，就是指通过控方移送全部案卷和证据，包括对被告人有利和不利的证据，辩护方可以向预审法官申请查阅这些案卷和证据，从而弥补控方天然处于弱势的不足，达到增加辩方防御能力之功效(大陆法系国家通过预审程序达到这种资讯功能，英美法系国家主要通过证据展示方式达到资讯功能)，而我国既没有英美法系证据展示程序，也没有大陆法系国家通过预审程序达到的资讯功能。难怪许多律师惊呼，新刑诉法修改的一个重要的目的在于加强辩护律师的作用，而事实上刑事诉讼法修改后辩护律师查阅控方案卷和证据的范围更小，难度更大，原来可以在起诉审查阶段在法院看到检察机关移送的全部案卷和证据，现在只能向检察机关申请查阅，这等于“与虎谋皮”，根本看不到任何控方实质性证据。加之刑诉法第150条规定的“主要证据复印件”中的“主要证据”的不可操作性，检察机关在移送“复印件”时，往往把一些对被告人有利的证据或对被告方辩护有实质影响的证据隐瞒不移送复印件，这就使得：一方面辩方完全丧失了应有的资讯权;另一方面进行诉讼突袭，使本来就处于弱势的辩方更加不利，控辩式的庭审呈现一边倒的局面，控辩平衡的现代诉讼理念因此而大打折扣。二是保障法庭集中审理的功能。在国外，一般都建立起了审前会议或争点整理的程序，在预审程序中，预审法官把控辩双方召集起来，以听证的方式，把明显违法的证据排除在外，不准进入庭审之中，同时把双方无争议的事实和证据记录在案，在法庭上不再进行法庭调查，把双方争议的焦点问题和证据记录在案，在法庭上集中调查和审理。第三，并未实现排除法官预断的立法目的。我国96年刑事诉讼法对庭前审查程序修改的一个最主要的目的是为了排除法官的预断，保障庭审的实质化。众所周知，防止庭审形式化的一个最有效的方法就是阻隔庭前审查法官与庭审法官的同一性，实行庭审法官与庭前法官的分离。我国目前采用的复印件主义，一方面并未真正地杜绝法官的预断;另一方面丧失了许多预审程序应有的价值。由于我国刑诉法第150条要求的是“主要证据复印件”，能够使庭前审查法官(同时也是庭审法官)了解到控方所提供了被告人有罪的主要证据，加上我国目前法官水平普遍比较低，难以在毫无准备的情况下有效主持控诉式对抗激烈的庭审，同时错案追诉机制的存在，使庭审法官总要千方百计地在庭前对案件有一个事先的准备，而主要证据复印件正好适应了法官的这种要求，他们就会在庭前审查中仔细去研究这些证据，这样就会为庭前预断的形式创造了条件。更不利的是，由于检察官移送的主要证据复印件的不全面，往往隐瞒了对被告人有利的证据(他们认为不是主要证据，不移送也不违法)，同时法官在庭前接触不到任何对辩方有利的证据，在这样不全面的、有失公正的认识基础上所产生的预断，其危害性就更大了，这也是错案产生的主要原因之一。因此，这种折衷的、“犹抱琵琶半遮面”的庭前审查程序只能是“利之不达而害之不浅”。(二)我国现行法对检察机关不起诉裁量权不适当行使的制约机制存在着缺陷“无救济即无权利”，权力的正确行使以对权力的有效制约为前提，权利的享有以权利的救济为条件。检察机关的不起诉裁量权，具有终止诉讼程序继续进行的程序性效力，直接涉及到诉讼当事人的利益，乃至整个社会的法律秩序。有的学者认为，不能将不起诉决定仅仅看作是程序性处理，“起诉裁量权是对犯罪嫌疑人是否起诉作出决断的权力，它所作出的决定不限于只有程序性的效力，在检察权的范围内，同样具有实体的效力。”[16](P4-6)有的学者甚至进一步指出：“相对不起诉决定是一种介于确认无罪事实因而绝对不起诉和有罪判决之间的一种具有司法性的处理。用一种也许不甚妥当的说法，相对不起诉具有‘准定罪’的效力。”[17](P17-24)正是基于不起诉裁量权具有的重要意义，许多国家法律规定了对不起诉裁量权的司法最终审查制度。如德国检察官在运用不起诉裁量权决定不起诉时，一般还必须经过法官的同意。德国不起诉裁量权存在方式有两种：一种是由检察官自己独立决定是否起诉，但只限于纯粹财产犯罪的情形;另一种是由检察官和法官共同决定不起诉。依照德国刑诉法的理念，运用不起诉裁量权对犯罪行为作出不起诉，原则上必须得到法官的同意。[18](P147)日本的准起诉制度规定由法院审查决定检察官不起诉决定正确与否。而我国现行刑事诉讼法所规定的五种对不起诉不服的救济措施，前四种都是向检察机关申请、申诉或要求复议、复核，这种补救措施，都是让检察机关自己纠正自己的决定，或者用检察机关上、下级的领导关系来纠正，这种自我的纠错，或行政命令式的纠错其公正性一直受到人们质疑，且有违现代司法最终救济的法治理念。在实践中，许多错误的不起诉决定得不到纠正的原因正在于此。第五种救济就是通常称之为“公诉转自诉”的问题。这一救济方式受到许多学者的批判。我们认为其不合理性有如下几点：其一，不利于保护被害人的利益。根据公权力不可放弃的法理，当检察机关和被害人意见不一致时，也就是公民权利和国家权力发生冲突时，应该由中立的司法机关作出裁决，一旦司法机关裁决检察机关作出的决定是错误的，检察机关就应该纠正自己的错误，承担起公诉职责，而不是完全放弃自己的职责，把本应由国家追诉犯罪的责任，完全推给被害人自己，使本来就受到犯罪侵害的被害人的权利得不到国家支持，这样就会使被害人权益受到更大的侵害。其二，有可能侵犯检察机关的不起诉裁量权。由于检察官作为公益辩护人，他作出的不起诉裁量权是从维护公共利益出发，而被害人是从公民个人利益出发。既使被告人有罪，但从更有利于维护公共利益出发，也可以作出不起诉决定，而被害人只要有证据证明犯罪嫌疑人有罪，就可以说服法院受理案件，这样就侵犯了检察机关正确行使的不起诉裁量权。相反，既使检察机关不正确地行使了不起诉裁量权，只要被害人没有充分证据说服法院受理案件，那么这种错误的不起诉决定就得以维持。总之，究其原因，这种双重不利的局面的出现，在于我国对检察机关的起诉裁量权没有建立起司法审查机制，而且现行法对不起诉裁量权的纠错机制，要么是一种行政权内部自纠机制，要么是以公民的诉权对抗公诉权的抗衡机制，而不是一种真正的司法救济程序，为了保证权利的正确行使，为了对权利实施救济，必须对不起诉裁量权建立起真正的司法救济程序。五、对在我国刑事诉讼中设立中间程序的构想(一)对各国公诉权制约机制的比较分析针对我国公诉权制约机制的缺陷，借鉴国外立法之成功经验，从理论上重构我国公诉权的制约机制。对于如何构建我国公诉权控制机制，我们必须选择正确的目标。正如美国著名的大法官卡多佐所说：“主要的问题不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”[19](P63)我们改革的目标在于：防止公诉权的滥用，保障人权和控制犯罪的适当平衡。改革的路径目前有三种模式可供选择：一是英美法模式。其作法是：建立预审制度(包括美国的大陪审团制度)对检察官的起诉进行不公开审查，决定是否准予提起公诉。同时，为了保证控辩平衡，保障庭审集中审理，在庭前建立证据展示和审前会议程序。这种模式的优点在于：其一，有利于保证公诉权的正确行使;其二，通过证据展示，保证了控辩平衡、平等武装的当事人主义价值趋向;其三，通过审前会议，保证了庭审的集中审理。其不足在于：程序繁多，诉讼成本过高，审前诉讼程序过长。二是德国模式。建立起独立的中间程序。检察官提起公诉时全案移送证据材料和起诉书。设立中间程序法官主持下，控辩双方就提起公诉正确与否的答辩程序，同时允许辩护方查阅控方所有的证据材料，辩方如果反对提起公诉也必须提供相应证据，必要时可以举行听证。同时，辩方也可以申请法官调查取证。此模式的优点在于：其一，有效地控制了公诉权的滥用;其二，在同一程序中有效地发挥了资讯功能(也就是英美法系国家证据展示功能)，节约诉讼成本，减少诉讼拖延，保证了控辩平衡、平等武装;其三，在同一程序发挥了审前会议的功能。其不足在于：中间程序法官和主审程序法官同一性，容易使庭审形式化。三是日本模式。彻底的起诉一本主义，建立相适的证据展示程序、审前会议程序，对不起诉裁量权建立起了检察审查委员会和准起诉制度。此模式的优点在于：其一，有效地防止了庭审形式化;其二，证据展示程序和审前会议程序，保障了控辩平衡和庭审集中审理;其三，对不起诉裁量权实行了有效的控制。其不足在于：起诉一本主义使审判程序过分容易启动，不利于保障被告人人权，容易造成公诉权的滥用。可见，无论单独采用那种模式，都有其优势和不足，在今天两大法系价值观念不断趋同、相互借鉴的趋势下，我们必须兼容并蓄，发挥后发展的优势，构建出更加科学、合理的刑事诉讼程序。(二)在我国刑事诉讼中设立中间程序的制度设计我国原刑事诉讼法的庭前审查程序类似于德国模式，但又不完全相同。区别主要在于德中间程序是独立程序，而我们的庭前审查仅仅是庭审准备程序，依附于庭审程序。为了克服庭审形式化，实现控辩式庭审模式，1996年修改为“复印件主义”，这次修改不仅没有达到预期的立法目的，反而使过去庭前审查的优势(如发挥资讯功能，审前会议功效)完全丧失。由于与“复印件主义”必须配套的证据展示、争点整理程序没有相应的建立，致使其不仅不能发挥控制公诉权滥用的功效，而且也难以实现保证控辩平衡、集中审理的功效。因此，可以说，这次立法对庭前审查程序的改革是失败的。通过以上比较分析，我们应该以如下方式对我国整个刑事审前程序进行全面的改革：1.重构审前程序，设立独立的中间程序第一，各级法院设立独立的预审庭。预审庭的主要功能是对刑事审前程序中的程序性问题进行裁决。预审庭的法官可以称为预审法官或审前法官。审前法官与庭审法官互相独立，审前法官专职化。如同法国的二级预审制，但不同的是，法国高等法院只是上诉法院，不受理一审案件，而我国各级法院都可以是一审法院，因此，我国应在各级法院设立预审庭。同时法国的预审法官享有侦查权，这曾引起了强烈批评，预审法官被称之为“超级警察”，我国未来设计的审前法官不享有侦查权。建立预审庭的可行性在于我国现在各级法院都建立大立案庭，大立案庭在某种程序上起到了预审庭的作用，但其功能过于简单和不规范，因此可以把大立案庭改造为预审庭。当然，审前法官必须具有很高素质，这一点随着司法官遴选机制的完善和法学教育的发展，法官的素质在未来可以得到保障。同时，必须实行法官的真正独立，取消案件的请示审批制度。第二，取消检察机关审查起诉作为独立的诉讼程序的现行刑事审前程序构造，以侦、检一体化模式重构刑事侦查程序(1)以检察官领导、指挥侦查为核心，重构侦查程序。我国目前“两元化”的侦查体制存在着许多弊端，主要表现在：其一，不能充分发挥公安机关和检察机关各自的优越，导致侦查不力，诉讼拖延。公安机关拥有侦查犯罪的专门技术和精干的侦查人员，在侦破犯罪上具有独特的优势，其缺点在于缺乏证据意识。由于其不承担公诉任务，故缺乏收集证据证明犯罪的紧迫感和驱动力，其法律素养一般比检察官低。而检察机关在侦破犯罪方面缺乏足够的技术设备、专业经验和精干的人员，在侦破案件方面不如公安机关，但其一般为具有良好法律素养的人员，加之承担着出庭作证的职责，具有较强的证据意识。因此，应建立起在检察官领导、指挥下，具体侦查工作由公安机关进行的“一元化”的侦查体制。这样可以充分发挥二者的互补优势，提高侦查效率，避免诉讼拖延而导致的超限羁押等种种问题发生。其二，“二元制”的侦查模式，使公安机关和检察机关各自的侦查缺乏有效的外部制约机制，致使违法侦查现象频繁发生。鉴于此，应该以侦、检一体化的模式改造侦查程序，具体设计是：由检察官领导、指挥刑事警察进行侦查工作。检察官的领导、指挥是一般性的领导、指挥，警察具体负责案件的侦查工作。检察机关负责刑事公诉案件的统一立案、撤案，决定侦查终结，在侦查中收集的证据由检察官负责证据保全。同时监督公安机关侦查工作的合法性。取消侦查机自身强制侦查的处分权，实行令状主义，实行逮捕和羁押分离，确立羁押的司法审查机制。(2)取消把检察机关的审查起诉作为一个独立的诉讼程序的刑事审前构造，使审查起诉作为依附予侦查程序的一个诉讼阶段。因为在侦、检一体的模式下，检察官作为侦查的指挥、领导者，在侦查过程中对犯罪嫌疑人是否有罪，证据是否确实、充分已经充分了解。只有在事实已查清，证据已确实、充分的情况下，检察官才会作出终结侦查的决定。因此，在侦查终结后，检察官对案件是否应当起诉已经形成了内心的确信，在这种情况下，就没有必要再专门设立一个审查起诉程序去自己审查自己已确信的案件事实和证据。在侦、检一体化的模式下，检察官的审查起诉不应独立成为三大诉讼程序之一，而应是依附于侦查程序的一个诉讼阶段，现行刑事诉讼法之所以把审查起诉作为一个独立的诉讼程序，是由于检察机关对公安机关侦查终结的案件几乎一无所知，侦查过程中所获得的证据是否真实，是否已经达到庭审所要求的全部证据标准还不确定，因此需要对案件有一个重新认识和审查的过程，同时，如果事实不清或证据不足还必须退回公安机关补充侦查或自行侦查，故需要有一个较长时间的审查起诉程序，而在侦、检一体化的模式下就不需要这样一个对案件再认识和确信的过程，所以，就没有必要再把检察机关的查审查起诉作为独立的诉讼程序。(3)重构我国刑事诉讼程序，建立独立的中间程序。在审前程序中，以侦、检一体化模式对审前程序进行改造，检察机关成为侦查程序的指挥、领导者，检察官在侦查终结后对案件应否提起公诉已经有了明确的答案，审查起诉就失去了其独立作为三大程序之一的意义，它只能是依附于侦查程序的一诉讼阶段，因此可以借鉴德国模式，把侦查程序和检察官的审查起诉作为一个程序的两个阶段称之为追诉程序或前程序，而把审前法官主持的审前起诉程序作为中间程序，把庭审程序作为主审程序。三大程序具体为：一是前程序(侦查程序)。由检察官主导下刑事警察进行侦查，由检察官决定侦查终结，作出起诉和不起诉决定;二是中间程序。由审前法官主持下，对公诉(包括起诉和不起诉)进行审查，作出准予公诉或不准予公诉的裁定;负责侦查程序中令状的签发;根据辩方的申请在必要时为其调查取证。三是主审程序，由独立的庭审法官主持进行。2.中间程序的运作第一，中间程序的启动。中间程序启动方式有三种形式：一是检察官启动中间程序。检察官在侦查终结后经过起诉审查认为应当提起公诉的，应当出具提起公诉意见书并移送全部案件的证据材料，不能或不便移送的必须说明存放的地点及证据复印件或照片。检察官不得隐瞒任何证据，不移送的证据在主审庭上不得出示和作为控诉证据使用，对辩方认为检察官掌握有利于被告人的证据而没有移送的，可以向审前法官提出申请，审前法官得命令检察官移送。审前法官收到起诉书及移送的全部证据材料后决定开启中间程序。二是依被害人申请开启中间程序。检察官不起诉决定作出后，有被害人的应当马上将不起诉决定书送达被害人或其近亲属和法定代理人，被害人或其近亲属和法定代理人认为检察官不起诉决定不正确的，可以申请检察官重新审查提起公诉，或向上级检察机关申请复核，也可以直接向审前法官申请开启中间程序，审前法经审查认为被害人申请有理的，决定启动中间程序。三是依被不起诉人申请开启中间程序。当被不起诉人认为自己无罪而对检察官作出的有罪而不予起诉的决定不服时，可以向检察机关提出复查或复核，也可以直接向审前法官提出申请，审前法官认为被不起诉人申请有理的，决定开启中间程序。第二，中间程序的审理。中间程序的审理可以分三种情况：一是基于检察官提起公诉而启动的中间程序的审理。当审前法官收到公诉机关移送的全部案卷和证据材料后决定开启中间程序，应通知辩护方7日内查阅证据材料，提出异议(特殊原因不能在7日内提出异议的可以申请延展期间)。辩护方不能自行收集证据的，可以申请审前法官调查取证，审前法官同意后，可以进行调查取证。如果辩护方在7日内不提出异议，审前法官对检察官的公诉书和移的证据材料进行审查(包括实体性审查和程序性审查)，审查后认为符合公诉条件的准予提起公诉，认为不符合起诉条件的或者应当适用不起诉裁量权作出不起诉决定的，作出停止程序的裁定(不准予提起公诉)。对作出停止程序的裁决，检察官可以向上级法院预审庭提出抗告，上级法院的预审庭对此作出裁决，此裁决为终局裁决。当预审法官作出准予提起公诉之后，召集控辩双方参加的审前会议，整理争点，对双方都无争议事实和证据记录在案，在法庭上对此事实和证据不再作法庭调查。整理双方争论的焦点，排除明显违法的证据材料。如果辩护方在答辩期间内提出异议的，由审前法官通知控辩双方参加听证程序，控辩双方可以进行举证、质证和辩论，最后由审前法官作出准予提起公诉或停止程序的裁决。其余程序和辩方不提出异议的程序相同。二是依被害人申请而启动的中间程序的审理。审前法官决定开启中间程序的，在7日内通知作出不起诉决定的检察机关和被害人举行听证程序，双方可以进行举证、质证和辩论，被害人也可以申请审前法官向检察院调取证据，最后由审前法官裁决是否决予提起公诉，此裁定为终局裁定，双方不得抗告或上诉。审前法官裁定准予提起公诉的，实行德国式的强制起诉制度，仍有检察机关提起公诉。三是依被不起诉申请而启动的中间程序的审理。此程序与依被害人申请而启动的中间程序的审理程序相同。第三，中间程序终结。中间程序终结后，审前法官应将起诉意见书和全部证据材料退还双方当事人(包括检察机关、被害人或被不起诉人)，同时审前法官应将审前会议记录事项移送庭审法官，由检察官提起公诉，案件进入主审程序。3.中间程序的功能第一，对侦查程序司法控制的功能。(1)对侦查机关强制性处分措施审查并签发令状的功能;(2)审查羁押的合理性，对是否准予羁押及继续羁押的合理性作出裁决。接受辩方保释申请，决定是否予以保释;(3)保障犯罪嫌疑人、被告人在羁押、侦查讯问过程中的人身安全，签发提讯许可状，根据申请纠正违法侦查行为。第二，对公诉权司法审查的功能。(1)对检察官提起公诉进行司法审查，作出是否准予提起公诉的裁决;(2)主持控辩双方的证据展示，发挥资讯功能;(3)召开控辩双方参加的审前会议，发挥争点整理的功能;(4)对被害人不服检察官作出不起诉决定而提出申请的，审查检察官不起诉裁量权行使的适当性，并作出终局裁决，对于裁定应当提起公诉的，实行强制公诉制度;(5)对被不起诉人认为无罪而不服检察官依据不起诉裁量权作出有罪但不起诉的决定提出申请的，审查检察官不起诉裁量权的适当性，并作出终局裁定。对裁定检察官的不起诉裁量权行使不当，而检察官坚持原来决定的，实行强制公诉制度。第三，依据辩方的申请，在必要时为辩方调查取证。以上的制度设计，符合我国法官传统审查起诉(全案移送，实体和程序双重审查)习惯作法，同时也克服了法官预断、庭审形式化的弊端;既避免了轻易发动庭审程序所带来的种种弊端，又充分发挥了起诉裁量权的非刑罚化和案件分流作用的优势。既避免了因证据展示、审前会议程序的缺失而导致对被告人权益保障不力、控辩失衡、庭审拖延的缺陷，又克服了单独建立证据展示、审前会议程序所带来的程序繁多，成本上升的不足，使多种功能集中于一个中间程序中。同时这种制度的设计也绝非空中楼阁，而是依据本国实际借鉴外国成功立法经验的结果，具有很大的可行性。注释:[1][日]田口守一.刑事诉讼法[M].北京：法律出版社，2000.[2]陈朴生.刑事诉讼法论[M].台湾：正中书局印行，1981.[3]宋英辉，吴宏耀.刑事审前程序研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002.[4]龙宗智.刑事公诉权与诉讼条件说[J].人民检察，1999,(3).[5]陈卫东.我国检察权的反思与重构[J].法学研究，2002,(2).[6]徐国栋.民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社，1992.[7]DanielE·Hall.CriminalProcedureandtheConstitution.aninternationalThomsonpublishingcompany.at34.1997.[8]朱朝亮.检察官在刑事诉讼之定位[J].东海大学法学研究，2000,(15).[9]陈运财.起诉审查制度制研究[J].月旦法学，2002,(9).[10]陈瑞华.美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程序之比较[J].政法论坛，1995,(4).[11]王兆鹏.起诉审查——与美国相关制度之比较[J].月旦法学，2002,(9).[12]孙长永.抑制公诉权的东方经验——日本“公诉权滥用论”及其对判例的影响[J].现代法学，1998,(6).[13][美]罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1998.[14]林钰雄.论中间程序——德国起诉审查制的目的、运作及立法论[J].月旦法学，2002,(9).[15]Whitebread.v.Slobogin,supranote14,at537.544.[16]徐益初.不起诉刍议[J].人民检察，1996,(12).[17]龙宗智.左卫民.法理与操作——刑事起诉法定评述[J].现代法学，1997,(4).[18]蔡墩铭.两岸比较刑事诉讼法[M].台湾：五南图书出版公司，1996.[19][美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京：商务印书馆，1998.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词:四法域死刑冲突废止前景内容提要:如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想[1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。[2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门[3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。[4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。[5]由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。[6]虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实[7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性”[8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则”[9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义[10]。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则[11]。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。[12]在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区《刑法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径