法理学(初阶)付子堂

导论法学与法理学课前提示通过学习，要求对法学和法理学有基本的认识和把握，充分理解法学和法理学研究对象的不同，明晰法理学与法学其它分支学科的关系。教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。一、法学简说（一）法学词源1．“法学”这一用语的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”德文、法文、英文以及西班牙文等西语语种，都是在Jurisprudentia的基础上，发展出各自指称“法学”的词汇，并且其内容不断丰富，含义日渐深刻。2．关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”。据考证，虽然“律学”一词的正式出现，是在魏明帝时国家设立“律博士”以后，但是，自汉代开始就有了“律学”这门学问，主要是对现行律例进行注释。我国古代“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。3．现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。日本法学家津田真道于1868年首次用来对应翻译英文Jurisprudence,ScienceofLaw以及德文Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。(二)法学的研究对象法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等等。法学不仅要研究法律现象本身，而且还要通过对法律现象进行综合分析，研究它们的发展规律。（三）法学的层次根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系统。其次，法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。二、法理学简说1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。在中国法学界，其研究方向涉及有关法哲学、法律社会学、法律经济学、立法学、比较法学、法律解释学和行为法学等基本理论或总论性的问题。2．“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。我们以为，简而言之，法理学就是研究法律为什么是这样的道理。法律现象千变万化，而法之“理”在一定意义上乃是具有恒久性的。法变而理不变。法律专业的学子不仅应当对法律知其然，而且还必须知其所以然，即要看到法背后更深层次的东西。正是这一点，决定了法理学较之部门法学具有更强的抽象性。法理学与部门法学乃是一般与个别、普遍与特殊的关系。部门法学的任务在于研究和阐明各自领域中的特殊概念和特殊规律；法理学则是从总体上综合研究一切法律现象的基本概念和共同规律，它是一门总论性的法律学科。3．法理学的任务，就是尽可能准确、全面地把法之“理”揭示出来，以指导法律实践。法律落后，可以依法理加以改进；而法理学落后，则法律必有实质性的缺陷。4．这门学科的名称在国内外并不统一，在西方一般称之为法律哲学(PhilosophyofLaw,LegalPhilosophy)，现在，西方学者一般同时使用“法哲学”和“法理学”这两个名称。前苏联过去一直把法理学称为《国家与法的理论》。中国于1949年以后长期使用苏联教科书，特别是维辛斯基的《国家与法的理论》。上世纪80年代初期，北京大学法律学系出版了全国第一本《法学基础理论》教科书，标志着在中国学术界法学与政治学的分立。现在，也有学者正致力于将《法理学》与《法哲学》相互分开，作为各自独立的学科进行研究。关于法理学与法哲学的关系问题，我们将在《法理学进阶》一书中作详细讨论。5．关于法理学体系问题，中外学界认识不完全相同。我们以为，法之理，既在法内，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析静态之法理，更需要深入实践去把握动态之法理。思考题：1．如何理解法学与法理学的词源变迁及意义？2．什么是法律现象？3．讨论法理学的含义及学习意义。上编法学基本问题第一章法学历史课前提示通过本章的学习，对中西方法学的历史有一个初步的了解，在这一过程中，既要增进法学知识，又要尽可能的形成法律学习的历史感和整体把握法律的思想意识，培养法学思维，增强对现实法律现象的洞见能力。本章的学习有一定难度，建议在教师指导下认真阅读。教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。第一节中国法学的历史一、先秦诸子的法哲学思想（一）先秦法哲学思想的主题先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。所谓“百家争鸣”正是根源于他们对传统礼乐秩序之精神实质与社会功能的不同判断，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。（二）儒家的礼制秩序观先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟轲（约公元前372—前289）和荀况（约公元前313—238）。先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。两者是直接相关的，内在的精神秩序为外在的规范秩序结构提供了人性依据。（三）墨家“尚同”的秩序观墨家曾一度成为先秦时期的显学，在一定程度上代表了中下层民众的政治和法律观念，其代表人物是墨翟（约公元前468—376）。墨子法哲学思想的独到之处在于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。（四）道家的“法自然”论道家的代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369—286）。帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。道家的“法自然”与西方的“自然法”有着本质性的区别，它从根本上说是反理性的，“道”的不可言性决定了政治的不可规定性，政治不可能通过语言和逻辑建构起一套理性秩序。（五）法家的“刑赏二柄”说法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子产（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（约公元前390—338）和韩非（约公元前313—前238）。法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”，不应望文生义地比附为“法治”概念。二、儒家化的古代律学律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。律学的杰出代表作是《唐律疏议》。而“德礼”的核心内容乃是儒家特别倡导的宗法伦理，即以“三纲五常”为核心的“名教”观念和道德准则。三、走向“现代”的中国法学（一）中西交接而开新传统自19世纪中叶伊始，随着西方列强的入侵所导致的政治时局的大动荡和西学之东渐，中国思想界出现了大量的前所未有的新观念、新思潮、新主张、新理论，中国法学开始其异常艰辛的现代化历程。近代中国法学在基本概念、基本观点和理论构架等学理上的确与“西学”之影响有极大的关联，但其发生的动力因素除了现实的社会根源外，我们首先需要从中国政治法律文化传统的内部去加以探究和把握。因为，一个重要的思想史事实是，截至“五四”之前，近代中国的思想家们，无论是主张君主立宪的变法维新派人士，还是主张推翻满清帝国实现民主共和的革命派人士，他们虽然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和观念的影响，但与其后来者“五四”人相比较，有一个明显的特征是值得人们加以留心和注意的，那就是他们都并非是旗帜鲜明地站在近代西方思想观念的立场上，来对中国传统思想文化发起全面的、毫不妥协的攻击、批判和否定，而是有意识地、充满自信地去发掘自身传统文化的资源，尤其是发掘传统儒家思想文化的原始精神，力图打通中西，融贯中西。（二）近代中国的权利话语“权利”（right）乃是近现代政治法律文化之核心概念。尽管其内涵十分丰富，可以从不同角度以及不同层面加以概括和揭示，但它最基本的含义和精神却在于个人之自主性为正当。而这种意义上的“权利”话语在传统中国思想文化中是相当陌生的。首次用古汉语“权利”一词对译西文“right”一词是1864年刊行的由美国传教士丁韪良主译的《万国公法》。作为正当性意义上的“权利”的确源于西方近代文化的传播，但它之所以能够为中国人所接受和使用，并最终融入汉语言系统之中，在中国人的思想观念中扎下根来，无疑是因为中国思想传统内在的东西发生了实质性的变化，而这种变化为迎接西方权利观念作了积极的准备。所谓“积极的准备”是指近世意义上的“人”的发现，这个具有主体性自觉的人，在思想史上是随着“人欲”的价值移位而诞生的。如果说，在近代西方，人们根据自然法而推演出不可剥夺的自然权利的话；在近代中国，思想家们根据“公理”世界观而接受了源于西方的正当性意义上的“权利”观念，“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。（三）改旧律而创新法距离鸦片战争约半个世纪之后的震惊中外的维新变法运动开启了中国法制现代化的历程。尽管康有为等人所领导的维新变法运动并未能取得多少实际成果就被顽固派残酷地绞杀了，但他们所确立的在新的价值基石上重建政治和法律制度的目标却始终昭示着后来的人们。1901年，慈禧集团不得不宣布实施“新政”，扯起“变法”、“修律”的旗帜，他们所选定的“修律”领头人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）经过艰苦工作，主持草拟了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等贯注着新精神的法典，标志着传统的中华法系的瓦解。孙中山领导的辛亥革命推翻了满清帝制，完成了旧民主主义革命，创建了中华民国。国民党政府打着孙中山的旗号，在清末修律的基础上逐渐完成了“六法全书”的立法工作，但始终没有能够真正地“还政于民”。（四）从“法制”到“法治”的新时期法学中国共产党成功地领导了新民主主义革命，推翻了国民党政府，成立了中华人民共和国，废除了国民党的“六法全书”，于1954年颁布实施了《中华人民共和国宪法》，开创了社会主义法制的新时代。中国法学也随之而进入到了新的历史阶段。新中国的法学研究和法学教育充满了曲折和艰辛。1978年党的十一届三中全会的胜利召开开启了现代中国法学的复兴之门。21世纪的中国法学必将在建设社会主义法治国家的伟大行程中取得辉煌成就，为中华民族的伟大复兴做出自己应有的贡献。第二节西方法学的历史一、古希腊的正义和法治观念（一）古希腊哲人的思想道路古希腊、罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮，而且在整个人类法学发展的历史长河中也占有举足轻重的地位。古希腊哲人对自然和包括法律在内的社会现象具有非凡的哲学洞察力，他们对自然、社会和政治法律制度首次进行了具有内在逻辑深度的分析和把握，提出了影响深远的认识、把握自然和人类社会诸现象之本质的概念工具和思想表达方式。尤其是他们原创性地提出和阐发的正义和法治观念直到今天仍然是富于启发性的。古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。（二）古希腊的正义理论把正义视为法律存在的基础和根据乃是古希腊人深厚的观念传统。这种对于法律存在价值的追问和思考方式最初是通过神话和文学得以体现。正是神话和文学中所展现的生命存在的基本方式和生命存在的精神冲突构成了对法律存在的哲学探讨的最初语境。到了公元前5世纪，希腊哲学和思想发生了一次深刻的变化，哲学最终从神话和宗教意识中摆脱了出来，哲人们把诗人们的激情张扬转化为理智地思考，他们开始通过语词和概念的推导，构建起一个语言的逻辑秩序，以呈现法律制度存在的基础和意义，进而为人们的社会生活提供理性的指引。（三）古希腊的法治观念法律在古希腊的城邦政治生活中扮演着十分重要的角色。希腊人把国家视为一个伦理的、具有共同精神本质的社会，其机构的活动从根本上讲是一种教育活动，通过教育使其成员能享有那种精神本质，并使整个社会凝聚在一种共同的心灵本质之中。这种本质对希腊人来说，不是纯粹的抽象，而是具体地凝聚和体现在法律之中，法律就是国家的凝聚力，它凝聚和团结了社会。亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。亚里士多德首次对“法治”作了系统的界定和阐释，其所理解的法治包括三个基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制；第二，在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，同时也是在政府重视法规所认可的习惯和约定常规的比较笼统的意义上，法治意味着守法的统治；第三，法治意味着治理心甘情愿的臣民，它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治，换句话说，法治得以落实的文化——心理保障在于被治者对于法律的基本信念。二、罗马法学（一）罗马法学的历史地位罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。（二）罗马法学的历史进程罗马法学有着自身的成长道路，其历史进程可分为如下几个时期：1．罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3世纪。佛拉维乌斯、柯隆加尼乌斯、埃利乌斯是表明罗马法学产生的三个重要人物。2．罗马法学的发展时期。指公元前2世纪到公元前1世纪。罗马法和法学也得到了相应的发展，涌现出了不少有名的法学家，后世称他们为古法学家。其中，马尼乌斯、布鲁土斯、采优拉被誉为市民法的设立者。3．罗马法学的昌盛时期。公元1世纪到3世纪，罗马法学进入了昌盛时期。奥古斯都授予部分法学家以解答权，解答权的授予极大地提高了罗马法学和法学家的地位，刺激了法学家的竞争，而学派的对立又促进了学术的自由争鸣。公元1世纪形成了两大学派——萨宾派和普罗库鲁斯派。五大法学家——盖尤斯（Gaius，130—180），保罗（Paulus，？—222），乌尔比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂鲁斯（Modestinus，？—224），他们协助皇帝立法、解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育，对罗马法学做出了杰出贡献。4．罗马法学的衰落时期。公元4世纪到5世纪，罗马帝国出现了全面的政治经济危机，这是导致罗马法学衰落的主要原因。公元426年，东罗马帝国皇帝狄奥多西二世与西罗马帝国皇帝法轮丁三世（帝国分裂是公元395年）联合颁布“引证法”，明确宣布只有五大法学家的著述才具有法律效力，“五大法学家”的称号从此建立；当五大法学家意见不一致时，以多数为准；如果势均力敌时，以帕比尼安为准；如果帕比尼安没有谈到，就以五大法学家中比较公正的为准。5．罗马法学的中兴时期。这是指查士丁尼在位时期。查士丁尼即位后，任命了一个由法学家和法官组成的法典编篡委员会，先后经过六年的努力，共编成《查士丁尼法典》、《学说汇篡》、《法学阶梯》以及他死后才最后编定的《查士丁尼新律》，统称“国法大全”，又称“民法大全”。查士丁尼《学说汇篡》和《法学阶梯》对世界法学，特别是对近代民法典和民法学的影响是直接而深刻的，它在内容和体例上为大陆法系的德国派和法国派树立了范例。三、欧洲中世纪法学（一）中世纪法学的历史意义公元476年，日耳曼人进攻罗马城，西罗马帝国宣告灭亡，欧洲从此进入了长达一千余年的中世纪历程。在此期间，基督教得以广泛传播并在人们的精神生活中产生了深远影响。中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。注释法学的形成和发展意味着罗马法和罗马法学的复兴，与文艺复兴、宗教改革相并列，构成中世纪强大的“三R运动”。注释法学从方法论上标志着世俗法学的新生，使法学摆脱了神学的控制而成为独立的学科，注释法学、世俗法学的发展，导致中世纪与教会法学对立的二元法学局面的出现，世俗法学强调的是人与人之间的权利义务关系，教会法强调的是人与上帝的义务和权利关系，这就是所谓二元对立。（二）注释法学注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派）。二者在研究的着眼点与研究方法上都有很大的区别：注释法学派着眼于过去，是为了恢复罗马法的本来面目，采用的是机械注释的方法；注解法学派着眼于现在，是为了将历史与现实结合起来，以解决现实问题并发展罗马法传统，采用的是评论的研究方法。从11世纪末到13世纪前半叶，作为注释法学第一阶段的注释法学派在其存在的150余年间，经过五代人的辛勤耕耘，涌现了一大批有名望的法学家，其中，伊纳留（Irnerius，约1055—1130）、阿佐（AzoPortius，约1150—1230）、阿库修斯（Accursius，约1182—1260）是主要代表。从13世纪下半叶到14世纪末、15世纪初，作为注释法学第二阶段的注解法学派也经历了150余年的发展，其代表人物是阿尔伯特鲁斯（AlbertusGandinus，？—1310）、巴尔多鲁（BartolusdeSaxoferrato，1314—1357）、巴尔都斯（BaldusdeUbaldis，1327—1400）。（三）教会法学教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的斗争中发展起来的。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。格拉蒂安于1140年完成的《教会法矛盾调和集》是第一本系统整理教会法并解决其中差异和矛盾的著作，这是教会法学产生的标志。教会法学家大多精通罗马法，甚至也是罗马法学家。在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。（四）经院哲学家的法律观教父学的代表是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，也促进了教皇国的建立。托马斯•阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物，其法律思想相当丰富，尤其是他的自然法思想相当深刻，对后世影响相当大。在阿奎那看来，整个宇宙由神、理性、政治权威这三种秩序组成，由此而把法律分成四类：一是永恒法，是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的规则；二是自然法，是永恒法对理性动物的关系，人类是理性的动物，自然法就是上帝引导和统治人类的法律；三是上帝法，通过神的启示而得以阐述，它可以保护人而免于犯错误；四是人类法，是人类利用自然法为安排一些细节性事务而通过国家机关制定的法律，人类法必须服从于自然法。四、西方近代法学的开新（一）古典自然法学派这是一个跨国界的统一学派，其发展经历了三个阶段：一是从17世纪初到17世纪中叶的形成阶段，其特点在于思想家们虽强调法学与神学的分离，却又并未能完全脱离神学痕迹，格老秀斯（HugoGrotius，1583—1645）的《战争与和平法》、霍布斯（ThomasHobbes，1588—1679）的《利维坦》是这个阶段的代表作；二是从17世纪末到18世纪中叶的完备阶段，其特点在于从人的理性中推导出个人权利，并进行相应的政治法律制度构架的设计，洛克（JohnLocke，1632—1704）的《政府论》、孟德斯鸠（BarondeMontesquieu，1689—1755）的《论法的精神》、卢梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社会契约论》是其代表作；三是应用阶段，19世纪以前都属于应用阶段，人们一方面将自然法学说应用于实际的政治斗争，另一方面根据自然法理论创立各部门法学。西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。（二）哲理法学派哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。代表作有康德的《法的形而上学》和黑格尔的《法哲学原理》。哲理法学与古典自然法学存在着一种相承关系，这表现两个方面：第一，哲理法学是以古典自然法学为直接出发点的，研究的重点是理想中的法，而不是实在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解释法律与理性之间的关系。但是，哲理法学又不同于古典自然法学，它是一个独立的学派，是德国古典哲学的一个重要组成部分。（三）历史法学派与古典自然法学不同，历史法学是一种实证主义法学，其所研究的对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。历史法学派的创始人是胡果，但历史法学的主要观念则是由其学生萨维尼（FredrichKarlvonSavigny，1779—1861）提出来的。他们主张：第一、主张用历史的方法来研究法律，认为古典自然法学的理性主义立法观点在德国行不通，只是一种幻想；第二、历史法学认为法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发地形成的，它不能人为地通过立法来建立，因为人为的法律必然失真而丧失民族精神。因此，法律的主要表现形式是习惯法，习惯法优于成文法。（四）功利主义法学功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟，其杰出代表则是杰里米•边沁和约翰•斯图尔特•密尔。边沁认为苦与乐才是决定人应当做什么和不应当做什么的根本原则，衡量人类行为之善或恶的标准也应当是行为本身所引起的苦与乐的大小程度。政府的职责正在于通过避苦求乐以增进社会的幸福，立法者要保证社会的幸福，就必须达到四个目标：保证公民的生计（口粮）、富裕、平等和安全。密尔一方面赞同边沁的观点，另一方面极力反对那种把功利主义贬斥为粗俗的享乐主义的看法，而坚持认为，功利主义的幸福原则是利他的而非利己的，因为它的理想是有关所有人的幸福。（五）分析实证法学分析实证法学与古典自然法学、历史法学并列，被称为西方十九世纪三大法学，其主要代表是奥斯丁（JohnAustin，1790—1859），1832年他出版《法理学的范围》一书，详细论证了分析实证法学的基本主张。其基本特征：第一，在研究范围上，奥斯丁将其分析法学的任务确定为对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和说明，也即他所谓的“一般法理学”；第二，在法的概念上，奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者的一种命令，而实在法最本质的特征在于其强制性；第三，在法律与道德的关系问题上，奥斯丁认为二者没有内在的必然联系，道德上的好与坏是没有确定的标准的，因此应该把道德因素从法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用实证主义的方法，不以任何先验的假设和推论作为前提，只注重实证分析，它标志着西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维。五、西方现代法学的多元格局（一）自然法学的复兴随着自然法学在20世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。推动自然法学复兴的主要学者有意大利法学家韦基奥（G.D.Vecchio，1876—1910）、德国法学家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美国法学家富勒（LonFuller，1902—1978）约翰•罗尔斯（JohnRawls，1921—2002）和德沃金（RonaldDworkin）等人为代表。（二）新分析法学自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。凯尔森（HansKelsen，1881—1973）的纯粹法学将分析实证的立场和方法贯彻到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法学与凯尔森有所不同。他避免了包括凯尔逊在内的先前分析实证法学在理论上的某些片面性，对实证法进行了更为严密的研究和分析。哈特将法律称作规则体系，并区分为主要规则和次要规则。前者是“设定义务的规则”，它告诉人们应该或不应该做什么；后者是“关于规则的规则”，是设定权利的规则。（三）社会学法学与新分析法学的“内在观点”有很大的不同，社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。就其形成和发展的历史而言，社会学法学主张在法律与社会的关系中理解法律的一贯立场至少可以追溯到近代哲学家休谟，而孟德斯鸠、孔德、斯宾塞等人则起到了重要的推进作用，美国社会学法学的创始人罗斯科•庞德（RoscoePound，1874—1964）既对实用主义法学抱有一定的同情，又接受了自然法学的某些思想，提出了法律的社会控制理论。与庞德同时代的卡多佐（BenjaminCardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人赞同庞德的观点，同时还强调法律满足社会需要的模式是通过司法程序和司法保护来实现的。卡尔•卢埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰罗姆•弗兰克（Jerome.N.Frank，1889—1957）为法律现实主义的主要代表。（四）其他法学派1．经济分析法学经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。美国法学家理查德•波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。这个理论是建立在这样的假设之上的，即人作为理性动物，必然努力使自己的满足得以最大化。由此，一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进自然资源和社会财富的最有效利用。2．批判法学20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。之所以被称为批判法学，是因为这场运动的基本精神是对西方国家，尤其是对美国主流法律思想和现行法律制度持严厉的批判态度。这一运动的经典阐释是由罗伯特•昂格尔（RobertoUnger，1949—）在其《批判法学运动》中完成的。批判法学理论的实质在于，它不认为存在着将法律和司法判决与政治学或政治决定区分开来的任何特殊之处。在批判法学看来，所谓法律超然于政治的客观性假设不过是一个谎言，而某些被神话了的范畴诸如公法与私法、自然法与自然权利、个人自治与公共权力等作为法律意识形态的重要组成部分，它们彼此之间的界限划分是不具有真实性的。批判法学反映和体现了西方思想的后现代语境，往往被纳入后现代法学加以讨论；后现代法学还包括女性主义法学、法律与文学等。思考题：1．如何理解先秦诸子法哲学思想的政治哲学背景？2．如何看待中国法学的“现代化”进程？3．讨论西方“自然法”思想的变迁及意义。4．比较西方近代法学流派的思想主题。第二章法学性质课前提示通过本章的学习，了解法学的基本属性及其与其他学科的关系，对法学的概念有更为全面的认识和把握。本章的教学重点是法学和其他学科的关系，难点是法学的属性，尤其是对它的人文性和科学第一节法学基本属性法学基本属性是伴随着着西方的知识体系划分所产生的一个问题，国为西方的知识体系划分是一个历史进程，所以关于法学基本属性的争论也就长期存在。在此基础上提出我们的看法。一、社会科学的发展和法学性质的定位法学属于一个什么学科？“法学是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学”。因为“社会科学”这个概念本身有一个历史发展过程，近代与当代关于社会科学的观念有一定区别。在自然科学飞跃发展的影响下，人们也试图创建一种“社会物理学”即社会科学，其表现就是套用自然科学的研究方法去研究社会。一方面，法学的研究对象是在社会上客观存在的，法学家尽量做到客观、实事求是，而不用自己的想象代替实证性的观察和研究；另一方面，因为法学也与人的精神世界密切相关，法学的有些观点的确无法像自然科学那样通过实验进行验证。二、法学的基本属性法学之所以能够成为一门独立的学科，在于它有自己特定的研究对象和范围，除了过去讨论较多的“法学的科学性”，法学还具有以下几个基本属性：（一）法学的人文性我们虽然把法学定义为一门社会科学，但是不可否认，法学也具有人文科学的某些特征。法学离不开“人”的国素，这是因为：一方面，自然科学因为完全受因果律支配，所以不可能有善恶的价值判断。而法学追求社会事物的真理——正义，本身就是一个是非善恶的判断标准，这种标准和人的行为及目的相关。另一方面，法学涉及社会秩序，当然也会涉及人的问题，因此法学中存在主观因素不可避免，这和自然科学纯粹的客观性是不同的。（二）法学的意识形态性一门学科的意识形态性是指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。在一定意识形态倾向下，法学作为一个整体来说，具有一定的意识形态性。一定的意识形态是一定的社会存在的反映，并随着社会存在的变化而变化。世界上没有超越社会存在的法学，也就是说不存在无意识形态倾向的法学。因此任何法学总体现社会存在的价值观和要求。（三）法学的实用性和理论性任何时代的法学都反映了一定时代的要求，都是一定时代社会法律生活在理论上的反映，不同社会的法学都与该社会的法律实践紧密联系在一起。总体上来看，法学是一门实用科学，但这并不影响其中所存在的理论价值。首先，从法学自身来说，不管它是理论科学还是实用科学，都必须有一套自身最基本的概念范畴和理论原则，都必须依靠基本理论的不断深入发展来带动自身的发展因此理论性不仅是法学固有的属性，也是推动自身进步的动因。其次，从法学与法律实践的联系来看，法学来源于法律实践，又指导法律实践。可见，法学的实用性总是与它的理论性不可分离，因此法学应该是实用科学和理论科学的统一。综上所述，法学从总体上应该属于社会科学。另一方面不少自然科学的某些研究方法也大量被法学利用。随着社会发展，准确地说，法学是一门既主要体现社会科学属性，也同时体现某些自然科学、人文科学属性的综合学科。第二节法学与其它学科的关系一、法学与哲学的关系哲学是关于自然、社会和人类思维知识的概括与总结，它作为理论化、系统化的世界观，处于人类知识的最高层次。德国古典哲学大师黑格尔认为，“法学是哲学的一个部门”。19世纪中期以后，法学虽然从哲学中分离出来，成为一门独立的学科，但这并未改变法学与哲学的密切关系。相反，哲学对法学的影响处处可见，而二者的联系还有新的发展。第一，哲学指导着法学的研究，成为法学的方法论原则和理论基础。社会法律顾问现象是一个错综复杂而又千变万化的动态系统，比其他社会现象复杂得多，也广泛得多。因此，对法律现象的研究总要以一定的哲学作为思想基础，并从中找到世界观和方法论，找到科学认识和研究法律现象的钥匙。哲学与法学是一般与特殊的关系。哲学有一元论与多元论的哲学。哲学对法学理论的指导还突出表现在哲学变革对法学变革的推动。`例如，实证主义哲学的产生导致了实证主义法学的出现；马克思主义哲学的产生，引起了法学发展史上一次重大的变革——辩证唯物主义法学的诞生。马克思主义一元论的唯物主义史观法学把法律置于社会物质生活条件之中，认为法律是上层建筑，经济是基础，经济关系决定法律。第二，法学的科学成果，是哲学的材料来源之一。哲学是对包括法学在内的所有社会科学的概括和总结，因此，哲学必须依赖于社会科学所提供的科学成果，当然也包括法学所提供的科学成果。作为哲学概括的前提，为哲学提供丰富的材料，推动哲学随着社会实践的发展而发展。二、法学与其他社会科学的关系法学与其他社会科学的关系是一个非常复杂的问题。因此，要对法学和其他社会学科的界限进行截然的划分，是不可能的，也是不必要的。但不防对它们的关系进行一下大致的描述。法学和其他所有的社会科学都有一定的联系，但联系最紧密的是政治学、经济学、社会学、伦理学等社会科学。同时法学与以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生，特别是有关法律现象的许多问题属于法学与其他社会科学的双边问题或多边问题，这就更使得法学与其他社会科学密不可分。法学与其他社会科学的关系具体而言有以下几个方面。第一，两者研究内容存在一定的交叉重叠关系。法学与其他社会科学在研究内容上之所以会存在一些相互交叉重叠的现象，一方面，是由于科学院发展所导致了科学研究的高度集中趋势，特别是由于研究者研究视野的扩大和研究本身向多方位、多角度、多侧面的发展变化。另一方面，也是更重要的，就是法学和其他社会科学在其学科性质上具有同一性，而且所研究的特定社会现象本身是交错重叠的。政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门学科，它的研究范围十分广泛，包括政治性质、政治结构、政治权利、政治权力、政治决策、政治规范、政治动作、政治组织、政治文化、政治秩序等。经济学是研究人类社会物质资料生产、分配、交换和消费等经济关系和经济活动及其规律的科学。社会学是一门对人类社会进行总体性综合研究的社会科学。一方面，法学要研究社会中的法律，把法律作为社会现象的一部分来研究；另一方面，社会学也要研究一定的法律现象，从社会现象总体来研究某些社会法律现象。正是由于法学与社会学存在着广泛的共同研究的领域，于是产生了专门研究这一领域的新学科——法社会学。伦理学亦称为“道德哲学”，它是关于道德及其起源和发展、人们的行为准则、人们相互间和人们对社会国家义务的学科。特别是法律行为往往也是一定的道德行为，常常同时成为法学和伦理学共同研究的内容。第二，两者研究方法具有互补关系。研究方法对一切科学都具有重要意义。所有的科学如果不掌握科学的研究方法就不可能有效地认识和研究、客观和科学地提示研究客体的内在规律。一般来说，在一门社会科学的理论体系中，总有几种方法是该学科的主要研究方法或特有的方法，而其他方法则是大多社会科学的综合方法或一般方法。又如社会学研究的具体方法之一收集资料的方法、问卷、观察法也常常被法学研究采纳；社会学研究的另一具体方法——统计分析法，也往往成为法学研究中必不可少的方法。第三，两者在发展进程中的互动关系。法学与其他社会科学都是以人类社会现象作为研究对象的学科。一方面，法学的发展或更新，在一定程度上促进了其他社会科学的进步和发展，如法学在“学治理论”方面的重大突破，就大大地促进了政治学关于民主政治的理论研究；又如法学对市场经济的法律调控的研究，在一定程度上推动了经济学关于市场经济模式的研究，另一方面，其他社会科学的发展或更新，也在一定程度上推动了法学研究的深入发展，如政治学的许多成果会促进法学研究的变革；社会学、经济学的许多新的理论模式和研究方法引入法学领域，不仅会引起法学思维的改变，观念的更新，而且还会在一定程度上引起法学研究目标的转移和视野的扩大，把法学研究提高到一个新的水准。三、法学与自然科学的关系法学不仅同哲学、其他社会科学有着密切的联系，不仅利用这些科学研究的成果来考察法律现象提示法的规律，而且还同自然科学有着紧密的联系。特别是法学随着研究视域的增大和研究方法的翻新，它同自然科学的关系就越来越密切，它们相互交流，相互促进。第一，法学的研究领域向自然科学领域延展随着法律调整范围的扩大，法律不仅调整人和之的关系，而且在一定范围内也调整人和自然的关系（如法律技术性规范）。于是对一些自然现象进行确认、保护的新兴法律学科大量出现，如环境法学、海洋法学、太空法学、生态法学、生命法学等应运而生。第二，自然科学方法向法学研究渗透。自然科学与法学的关系还表现在自然科学的方法向法学研究中渗透。例如我国20世纪80年代，系统论方法、控制论方法、信息论方法在法不研究中的广泛应用就是最好的例证。在当代法学研究中，人们常常运用控制论方法把法律当成社会控制的手段，研究其目的、方式、效果，等等；信息论方法侧重以信息的流向为对象，从控制的功能度研究信息的流向和信息的传递、反馈。上述科学方法渗透到法学研究中，在很在程度上促进了法学跨入到精神科学的领域，分析实证的方法也成为了法学的基本研究方法之一。思考题：1．什么是法学的基本属性？2．如何理解法学学科定位及学科关系？第三章法学功能课前提示通过本章的学习，了解法学功能的概念和不同的层次，明确不同的法学功能分别对应于法学的三种形态：社会学法学、解释学法学、价值论法学。本章应重点掌握和理解法学功能的不同层次。第一节法学功能的概念与分类一、法学功能的概念所谓法学的功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，是法学对于整个人类社会所具有的功能。这种关于法学功能的理解，可以涵盖法学对于法律的功能。因为，法学对于法律的功能，归根到底，还是属于法学对于人类社会的功能。值得我们注意的是，这里的“功能”一词，本身就是一个值得重视的社会学概念。要注意将事物的存在原因与事物的功能区别开来。迪尔凯姆认为，一个社会制度的“功能”就是这个制度与社会机体的要求相合拍。根据拉德克利夫-布朗对功能一词的定义，我们可以从社会学的角度，把法学的功能理解为：法学作为一个局部对于作为整体的人类社会所作的贡献。这种贡献可以简要地概括为三个层面：寻找社会规则，促进社会共识，树立社会正义。二、法学的三种功能与法学的三种形态法学对于人类社会，就承担了三个方面的功能：通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则，这是法学的初级功能；通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识，这是法学的高级功能；通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则，这是法学的终极功能。法学承担的这三种功能恰好可以分别对应于法学的三种形态：第一，理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是社会学法学。第二，编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。第三，至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态，则为形形色色的价值论法学。第二节法学的初级功能一、西方法学寻找规则的历程法学作为一种相对独立的知识形态，在西方，它的历史可以追溯到古罗马时期。法学的初级功能，就在于寻找不同的秩序范式下的社会规则。公元476年西罗马帝国的灭亡，标志着西方社会进入了中世纪。近代以后，各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。如果说立法者的社会功能是发现民族意识背后中的社会规则，法学的功能也是这样。历史法学派的核心观点，再恰当不过地说明了法学的一个功能就在于寻找社会秩序中蕴藏着的社会规则二、中国法学寻找规则的历程西方法学的历史可以解读为一部不断地寻找社会规则的历史，源远流长的中国法学，同样肩负着这样的社会功能。在这种趋势的背后，包含了这样一种理念：正式规则要尊重社会生活，回应社会秩序。通过古今中外的经验和教训的回顾，我们发现，有效的正式规则总是那些源于人类社会生活的规则，总是那些反映了社会秩序的规则；反过来说，那些源于人类社会生活的规则也有助于促进社会秩序的更趋良善、更加合理。然而，如果要实现正式规则与社会秩序之间的这种良性循环，还有待于法学真正承担起它的社会功能：寻找蕴藏在人类社会秩序下面的社会规则。至于国家机构的立法活动，主要是一个程序性的过程，法律规则的真正内容其实都是法学探索过程中发现的社会规则。只有当法学真正承担起这个功能的时候，正式规则与社会秩序才会相得益彰。第三节法学的高级功能一、寻求意义与促进共识学的功能不仅仅在于寻找人类社会秩序背后的社会规则，还在于生产“意义”。在法学生产意义的过程中，特别是在交流这些意义的法学活动中，人们传递着、共享着这些“意义”。法学承担的这种功能的基础，在于人是一种寻求意义的动物。任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的“意义之网”中。人类寻求意义，当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科，但法学也在其中承担了相当重要的功能。二、西方法学如何促进人类共识在西方历史上，法学产出的第一个比较重要的意义，是柏拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。如果民众都理解、接受了这些理由，认可了统治者选择的法治，那就意味着，柏拉图通过法学思考生产的意义得到了传递，实现了共享，并成为了一种共识。古罗马时代，万民法取代了市民法；中世纪，托马斯•阿奎那阐述的神学世界观，都分别标志着一个新的意义的诞生。在近代，洛克的《政府论》同样生产了一个全新的意义世界。在此之前，是菲尔麦鼓吹的“君权神授”、王位世袭以及君主凌驾于法律之上。三、中国法学如何促进人类共识在广义的中国法学史上，法学生产的意义同样具有这样的功能。依照中国传统的礼法观念，三纲五常是天之经、地之义，具有无可质疑的正当意义。但随着19世纪末20世纪初期的西法东渐，民主宪政取代了君权神圣，逐渐成为中国民众的新共识。法学理论中生产的“法治”，就这样成为了一种表达共识的新的意义。如果要进一步追问，法学是如何编织意义之网，并进而促进整个社会达成共识的？对此，我们可以通过法学活动的几种方式来加以考察。四、法学促进人类共识的主要方式首先是法学教育；其次是法学研究；再次是法学交流；当然还有其他形式的法学活动。民主、法治、人权之所以成为值得“信仰”的有意义的事业，社会共识之所以能够达成，乃至于一个文化共同体之所以能够延续下去，各种形式的法学活动承担了不可磨灭的功能，做出了独特的贡献。第四节法学的终极功能一、法学作为“正与不正的学问”在法学诞生之初，古罗马的乌尔比安就为它下了这样一个定义：“法学，即是神事与人事的知识，正与不正的学问”。既然法学是区分正义与不正义的学问，那么，法学就还得承担评判现实、树立社会正义的功能。在漫长的法学史上，以批判现实为己任、为社会探寻正义的法学形态与法学的历史一样悠久。二、法学如何树立正义苏格拉底终于给出了一个简捷的命题：守法就是正义。守法的人就是正义，而违法的人就是不义了。这些话表达了苏格拉底关于正义的一个核心观点：守法即正义，而所谓正义，就是不行不义之事。从性质上看，法学从来就不仅仅是一门研究法律规则的学科。在中国现行的学科体制中，法学属于“一级学科”，政治学、社会学、科学社会主义、思想政治教育等等，都归属于“法学”之内。“法学”的这种覆盖范围，也可以说明法学的“关怀”不应当仅仅局限于法律规则，而应当同时承担起评判现实、树立社会正义的功能。法学及其法学家在寻找社会规则的同时，还要根据正义准则对现存的社会秩序进行评判。至于评判的结果，无非有两种：为符合正义准则的社会秩序进行辩护，但对那些有违社会正义的社会现实，则予以批判，并提出矫正的方案。换言之，在任何社会中，法学都应当承担起评判现实、树立社会正义的功能。思考题：1．如何理解法学的三种功能及对应形态？2．比较社会学法学，解释学法学及价值论法学。3．谈一谈你对法学功能的认识及功能层次的选择。第四章法学体系课前提示通过本章的学习，了解法学体系的概念和类别，明确法学各分支学科之间的联系和区别，对法学的整体性有较好的理解和把握。在学习中应重点掌握法学体系的概念，并能够把握理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学几大法学类别的主要特征和区别。第一节法学体系的概念一、法学体系的概念体系是事物之间相互联系、相互制约而形成的一个整体。体系总是由构成体系的各个部分组成，各组成部分之间呈相互联系和相互制约状态。体系并不先于人的认识而存在，它是人类认识世界的产物。人们开始认识到各种不同事物的存在，并看到了他们之间的内在联系，人类用自己的语言来描述事物，使自己的语言变得更加精确化和丰富化，同时也开始用语言来建构出各种体系。科学体系的诞生始于古希腊的亚里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次将哲学和其他科学分离开来，开创了逻辑学、伦理学、政治学、美学、物理学和生物学等学科的独立研究，在这些学科领域留下了多种著作，为后来的科学研究奠定了科学的学科划分基础。法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。法学体系不同于法学学科。法学学科是科学体系中一个组成部分，是对法学这种知识的属性划分和表达。法学体系不同于法学课程体系。从二者的联系上看，法学体系的建立的变动可以在很大程度上影响法学课程体系的开设，也有相当多的法学课程可以直接地和法学分支学科对应。二、法学体系的特征（一）系统性系统的特点是各组成部分相互依赖，共同构成一个整体，整体的性质不同于任何组成部分，也不同于各部分的简单相加。它们之间的简单相加并不能构成法学体系，法学体系的形成是在二者的相互联系和依赖中，使自身体现出一种更优越的性质和功能。（二）层次性组成法学体系的各法学分支学科就如同系统中的各子系统一般，其内部结构又可划分为各组成部分，即各下位的分支学科，而各下位的分支学科往往还可进一步划分为更具体的分支学科或学科方向。。法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范围的明晰化和专深化。（三）现实性法学体系的建立和自然科学体系的建立并不相同。自然科学体系的建立依据的是自然界存在的客观规律，它只会因为人类对自然界的认识的加深而逐渐完善。自然规律是普遍的而不是现实的，也就是说不会随社会现实的变化而变化。法律现象是适应社会现实的产物。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。（四）开放性任何地方的法律现象都不可能永远地处于一种封闭状态，不同地区和国家社会交往的逐渐扩大和文化交流的逐渐加深，都会造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。这就使建立在二者之上的法学体系具有了开放性。法学体系也会不断地从其他学科体系的知识中吸取自身需要的营养，来发展和完善自己的体系结构。法学体系的这种开放性，使法学体系有了进一步发展的生命力。三、法学体系的意义（一）加深对法律现象及其规律的认识（二）确立法学研究的基础领域（三）推进法学研究向纵深发展（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流第二节法学体系中的类别一、法学分支学科的类别（一）法学分支学科的划分法学分支学科是构成法学体系的基本单元，法学分支学科的形成是在人们从事法学研究的过程中逐步建构起来的。从当代法学界对法学分支学科的划分标准看，主要有以下标准：1．以特定的研究对象为标准，可将法学分支学科划分为法理学、法律史学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学、经济法学、国际法学等法学分支学科。2．以一定的研究范围为标准，将法学分支学科划分为国内法学和国外法学。3．以一定的学科功能为标准，将法学分支学科划分为理论法学和应用法学。4．以一定的研究方法为标准，将法学分支学科划分出比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）、哲理法学等学科。5．以法律运作过程为标准，将法学分支学科划分出立法学、司法学、法律解释学、法律社会学、法律人类学等学科。法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。（二）法学分支学科的归类由于法学各分支学科的划分无固定的标准和划分方法，使法学分支学科的划分显得纷繁复杂。从相关的法学著作和法学教材来看，大致学者们的划分类别大致有以下几种（未完全列举）：1．两分法：从认识论角度将法学体系划分为理论法学和应用法学两大类。2．四分法：将法学体系分为国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学四大类。3．五分法：将法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。4．六分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国内部门法学、外国法学、国际法学、法学与其他学科之间的边缘学科六大类。或分为理论法学、法律史学、国内应用法学、外国法学和比较法学、国际法学、边缘法学等六大类。5．七分法：将法学体系分为理论法学、法律史学、国际法学、外国法学和比较法学、立法学和法律社会学、法学与其他学科之间的边缘学科、部门法学七大类。二、法学体系中的主要类别简介（一）理论法学理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理论的基础性、普遍适用性和指导性。理论法学的基本特征是：1．高度抽象性理论法学是对法律现象中各种具体问题的整体性把握和抽象。这种抽象性使理论法学往往难以直接地运用于实践之中，而需要通过各种涉及具体法律现象的法学学科的转化才能直接运用于实践。2．高度概括性理论法学超越于各种具体法律问题之上的特点使理论法学具备了高度的概括性。以具有高度涵盖性和抽象性的概念来统摄各种具体的法律概念，并进行以此概念为基础进行逻辑推理是理论法学的特点。3．理论的基础性理论法学的一般性法学范畴和命题能够成为其他法学学科研究具体法律问题的基础。，理论法学是其他法学分支学科的基础，这种基础就是指它构成了其他法学学科研究的出发点。4．普遍适用性和指导性理论法学高度的抽象性和概括性决定了理论法学针对于其他任何法学分支学科以及任何法律实践都具有普遍的适用性和指导意义。理论法学因为是把握法学和法律的一般规律的学科，任何法学分支学科都不能脱离了正确的理论的指导。（二）应用法学应用法学是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。其特征有：较强的实用性、较高的针对性、学科的广泛性。1．较强的实用性应用法学直接地为法律实践服务，从它的目的看，它是以实用为目的。2．较高的针对性应用法学以局部的、具体的法律现象为自身的研究对象。3．学科的广泛性应用法学的学科和人们的法律实践紧密地联系在一起，只要有人类法律活动的领域，就一定有应用法学的存在。（三）法律史学法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。其特征有：历史真实性、历史规律性、文献资料性。1．历史真实性历史真实性一方面是指法律史的研究对象是法律现象和思想的历史状况，它的着眼点是过去而不是现在。2．历史规律性在把握真实的历史的基础上，探求法律发展的历史规律是法律史研究的必然归途。3．文献资料性文献资料性作为法律史学的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依据历史上的文献资料而进行的研究。（四）比较法学比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。其特征有：研究方法的独特性、学科领域的广泛性、研究内容的层次性、研究对象的跨国（区）性。1．研究方法的独特性比较法学能够成为一门法学学科不是因为研究对象本身的性质和特点，而是因为研究方法的独特性。2．学科领域的广泛性比较法学由于只是因为比较方法的独特而形成的一门法学学科，所以该学科对所有法学学科领域都可能涉猎。3．研究内容的层次性比较法学虽然是基于不同国家或地区的法律现象的比较研究，但由于法律现象本身多样性和层次性，使比较法学中的比较研究具有了层次性。4．研究对象的跨国（区）性比较法学的研究对象是两个以上的国家或地区的法律现象。（五）边缘法学边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。其特征有：学科领域的交叉性、学科属性的多样性、研究内容的针对性。1．学科领域的交叉性边缘法学最重要的特征就是它是一门交叉学科，是法学和其他学科因部分重合而形成的一门新学科。2．学科属性的多样性边缘法学的学科属性的多样性可以从两个层次来认识。3．研究内容的针对性由于边缘法学是和其他非法学学科交叉重合而形成，学科领域比较狭窄，它的研究对象也显得比较具体而富有针对性。思考题：1．谈一谈你对法学体系、法学学科、法学课程体系及法律体系的认识。2．请列举五种不同类别的法学并说明各自特征、划分标准及意义。第五章法学方法课前提示通过本章的学习，掌握法学方法的概念及其与法律方法的区别，认识法学方法对法学研究的极端重要性，了解不同的法学分析方法，通过不同法学方法的比较，更加全面和深入地认识法律和法律现象，加深对不同法学流派的理解。本章的教学重点是法学方法的概念和六种比较重要的法学分析方法；难点是法学方法与法律方法的不同。第一节法学方法概论一、方法与方法论方法和方法论问题既是一个重要的哲学问题，亦是日常生活中人们必然遭遇到的问题。中国的两句古话——“工欲善其事，必先利其器”和“磨刀不误砍柴功”，都说明了方法的重要。1．方法就是为了达到某种目的所采取的路径、方式、手段和工具。2．方法与方法论早在近代就已经不可分割地结合在了一起，任何一种方法，都不可避免地已经是一种关于方法的理论。二、法学方法与法学方法论1．自罗马法学开始，人们就已经开始用各种各样的方法去研究法学，并形成了各种法学流派，比如说自然法学、注释法学和后注释法学等等。2．法学方法论是19世纪后半叶才产生的。法学方法论的产生必须具备两个基本条件：一是有可资概括的各家各派的方法及其成果；二是对于法学学科的发展而言，由于法学研究本身出现了严重的不足，因而迫切需要新的方法论来重塑研究的进路与格式。3．法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。4．关于法学方法和法学方法论的思考，在西方法学史上是沿着两条线索展开的。一条线索是从法学之外的立场研究法学；另一条线索是从法学内部的立场来研究法学。最核心的问题就是研究法律规范如何适用于具体的案件，法律的解释和推理相应地成为研究的重点。5．法学方法与法律方法：法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”；而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。从这一认识出发，需要辩明的一点是：法学方法论不是各种不同的法学方法的汇总或汇编，而是法学方法的自我确证出现危机之时的一种自我理解的辩护，这种辩护以理论的方式出现，因此可以称为法学方法论。因此，法学方法与法学方法论是一回事，不同的分析方法，已经预设了关于法律是什么这一问题的理解。第二节法学研究的基本方法一、价值分析方法1.价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。所谓价值分析方法，就是一种从价值入手，对法律进行分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当是怎样的”。从法学史上看，价值分析方法与自然法学紧密地联系在一起，在18世纪以前，这二者几乎就是等同的。到了19世纪中期，自然法理论受到了以实证主义为基础的功利主义法学、分析法学以及历史法学派的贬低和攻击。他们认为自然法理论是一种幻想，是一种虚假的、不能实现的理论。自然法理论由此趋向于衰落了。正义被视为相对的，价值冲突没法由理性解决，因此，作为理性化身的自然法的价值判断也不再可能。2．从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。二、实证分析方法1．19世纪中叶，英国法理学家约翰•奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。2．奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。3.奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个20世纪非常重要的法学学派。三、社会学分析方法1．法国思想家奥古斯特•孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。2．社会法学派就是把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合。3．20世纪最重要的社会学法学家罗斯科•庞德系统地总结了社会学法学的特征，并提出了社会学法学的纲领。庞德认为，与19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征：第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。第二，社会学法学家把法律视作是一种既含有透过经验发现也包括刻意制定这两种方式的社会制度。法律乃是经由理性发展起来的经验和经由经验检测的理性。第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。第四，社会学法学家从功能的角度来看待法律制度、法律准则和法律律令。社会学法学是一个比较庞杂的运动，其目标主要就是反对实证主义法学、概念法学和自然法学，尽管它们的理论基础存在较大的差异，但共同的反对目标使它们具有了比较宽泛的特征和纲领。其中，“研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果”是其最根本的共同点。换句话说，社会学法学尤其注重研究法的实效，通过对法律实效的研究来推进法律制度的改革和变迁。四、历史分析方法法律与历史有着紧密的联系。在18世纪以前，历史就是政治史。在古典的历史学家和19世纪的历史学派之间，横跨17、18世纪的自然法学派。自然法学派把理性作为好的法律的基础，他们试图在自由、平等、人权等价值原则的基础上建立起一种法律秩序，因此，他们关注的焦点是法律的目的而非它的历史发展过程。历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》，宣告了历史法学派的纲领。萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。但是，在历史法学派之后，历史的方法就在两个层面上使用了。一个层面是历史哲学的层面，历史哲学层面的历史分析在于证明没有普世的真理和正义，任何的法律制度都是语境化的、本土化的。而另一个层面的历史研究则不具有历史哲学的背景，而仅仅是采用各种具体的历史方法，比如考据、训诂、文献编纂方法去研究过去的制度。五、比较的方法对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希腊时期。但是，比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用，是19世纪中叶以后的事情。随着多元文化论的出现，对不同国家、不同民族、不同时代、尤其是不同法系的法律进行比较，就成为了一件重要的工作。在全球化的今天，比较的方法更是深入地渗透到了法学研究的各个方面，从而成为了法学研究的一种基本方法。要使用比较的方法，当然得有比较的一般程序和步骤。沈宗灵教授认为：“对法律的比较研究一般可以分为三个过程：第一，掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些不同法律进行比较，也即发现其异同；最后，分析异同的原因并做出适当的评价。”六、经济分析方法经济问题一直与政治和法律问题纠缠在一起。但是，从经济学的角度来分析法律现象却是一个现代事件。但是，对于古典思想家来说泾渭分明的私人领域和公共领域的划分却在现代社会中变得模糊不清。主要的原因就是现代社会中，随着商品经济的发展，劳动分工的扩展，经济问题从私人领域进入了公共领域并改变了公共领域的古典含义。在这一转换过程中，新教改革的加尔文主义、洛克的财产权理论以及以亚当•斯密为代表的古典政治经济学起到了至关重要的作用。其后，黑格尔和马克思赋予了这一转换以形而上学的含义，彻底改变了经济与政治（法律）的关系的古典理解。论争的战场从政治哲学领域转向了经济学领域。马克思的剩余价值理论颠覆了洛克的财产权理论之后，经济学面临了最严重的一次危机。市场及价格机制的运行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的构造可以导致不同的市场及价格运行成本，因此，可以通过对政治法律制度的分析来降低市场运行的成本，从而使得资源得到最有效的利用或者说导致经济的增长。促成这一新的分析革命的是科斯。科斯在1937年发表的《论企业的性质》及1960年发表的《社会成本问题》两篇文章中，阐明了“交易费用”这一概念，在“交易费用”概念的基础上创建了“新制度经济学”。上世纪70时代，科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。经济分析法学的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理认为：在零交易费用下，无论产权如何配置，资源配置总能达到最优（帕累托最优）。。经济分析方法就是研究不同产权界定的交易费用，以获得最有效益的法律制度。从那以后，“经济分析法学”和“新制度经济学”就成为了法学界的“显学”。思考题：1．请举例说明“工欲善其事，必先利其器”在法学方法论转向上的运用及意义。2．如何理解法学方法论与法律方法论区别和联系业务？3．请自选一案例运用法律解释、法律推理或法律论证任一方法加以说明。4．请自选一案例分别适用价值分析方法、实证分析方法、社会学分析方法、历史分析方法、比较经济分析等方法并比较各方法分析之结果。第六章法学教育课前提示通过本章的学习，掌握法学教育的概念、特点及其重要性，充分认识法学教育对培养合格法律人才的重要作用，从我国法学教育的历史和现实中，明确存在的问题，寻求解决的对策。本章的教学重点是我国法学教育的历史和现实；教学难点是法学教育的特点和重要性。第一节法学教育概论一、法学教育的概念法学教育是培养法律人才的专门教育，是社会教育体系的重要组成部分。法学教育特指以培养法律人才为目的而进行的系统化、理论化的专门教育，是一种特殊形式的法律教育。法律知识的系统化和理论化的特点，决定了法律职业必须走专业化道路，从事法律职业者，必须以接受相当的法学教育为前提，这是当今各国共同的要求，受过高等法学教育已经成为绝大多数国家从事法律职业的必备条件。。从我国的实际情况看，社会所需要的法律人才主要有两大类：一是应用型法律人才；二是学术型法律人才。二、法学教育的特点1.法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。2.法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。3.法学教育是综合性教育。4．法学教育注重培养学生的实践能力，是知识教育和职业训练的统一，教学实习在法学教育中占有极其重要的地位。三、法学教育的重要性1．法学教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，对国家法律制度和法律秩序有不可忽视的影响。2．法学教育与法学研究息息相关。3．在社会变革和转型时期，法学教育应当站在时代的前列，引领法律变革的方向。4．法学教育还是法律文化传播的重要手段。第二节新中国高等法学教育一、新中国高等法学教育的起步1.新中国成立前后，国家的政治、经济和文化建设需要大批具有专门知识与技术的人才，包括法学教育在内的高等教育被提上议事日程。2.1952年，全国高等院校进行大调整，西南政法学院、北京政法学院和华东政法学院相继成立。1953年，又决定成立中南政法学院。3．1954年，由高等教育部主持召开的全国政法教育会议决定恢复北京大学和复旦大学的法律系，并建立西北大学法律系，加上中国人民大学、东北人民大学（吉林大学前身）和武汉大学法律系，政法院系设计形成了4院6系的格局。新中国高等法学教育体系基本形成。二、新中国高等法学教育的曲折1956年，社会主义改造基本完成后，开始全面转入大规模的社会主义建设，由于中国共产党在1957年及其之后，在指导方针上犯了严重的“左”倾错误，导致了社会发展的曲折，也使高等教育遭受严重的挫折。1957年，中共中央在开展整风运动的过程中，对当时的阶级斗争估计得过于严重，把大量的人民内部矛盾当作敌我矛盾，反右斗争被严重扩大化。1958年9月，《中共中央国务院院关于德育工作的指示》提出：“党的教育工作方针同资产阶级教育工作方针之间的斗争，按其性质来说，是社会主义道路、资本主义道路两条道路之间的斗争”。1961年，党中央提出“调整、巩固、充实、提高”的方针，开始总结1958年以来的经验教训，注意到了各领域存在的问题。1971年全国教育工作会议确定的《关于高等学校调整方案》撤销了106所高校，中国人民大学、湖北大学及四所政法学院皆在撤销之列。综合性大学中只有北京大学和吉林大学保留了法律系，被撤销的院系教师下放农村或转行，校舍被占，图书资料散失，新中国法学教育损失殆尽。三、新中国高等法学教育的重建和发展1．1978年12月召开的中共十一届三中全会毅然抛弃了“以阶级斗争为纲”的“左”倾错误，把党和国家的工作重点转移到经济建设，并作出了改革开放的伟大决策。这为我国高等法学教育的重建提供了前提条件。2．1978年，中共中央批转的《第八次全国人民司法会议纪要》提出要恢复法律系，培养司法人才。3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京联合召开全国高等法学教育座谈会，总结高等法学教育恢复和重建的经验，对高等法学教育各层次的培养规格作了具体规定。4．到1988年，普通高等教育的政法院校系发展到25院（校）和81个法学系，大专、本科、硕士、博士的层次结构基本形成，为20世纪90年代法学教育的大发展奠定了基础。5．1992年党的“十四大”确立了社会主义市场经济的改革目标，1997年党的“十五大