论我国侵权责任构成中违法性要件之取舍

-.z论我国侵权责任构成中**性要件之取舍关键词:**性/结果**性/行为**性内容提要:在我国侵权立法起草过程中,关于侵权责任构成的**性要件多主*弃之不用。实则**性的内涵已从结果不法向相对化的行为不法转变,能契合并引导侵权法思维方式变革。**性与过错所承载之功能区分至为明显,**性与立法模式之间亦无必然联系,我国侵权责任构成应采纳**性要件。大陆法系侵权责任构成包括以下三个阶层,即符合侵害他人权利导致损害的构成要件、**性和有责性;其中**性为客观要素,有责性(包括成心和过失)属于主观要素。但在我国侵权法起草之中,一种倾向性意见认为,我国侵权法不再需要将**性要件作为一般要素考虑。(1)否认**性要件之观点在我国绝非新近之事,早有学者将**委身于过错的概念中,(2)使**性概念本身失去意义;我国民法权威教材中,否认论亦占主导地位。(3)综合而言,否认论的理由有四:其一,**性的判断标准具有模糊性,不易于把握;其二,随着社会关系的开展,加害行为的不法性或损害不法性要件受到挑战:一些合法行为或不为法律所制止的行为(如得到政府许可的排污行为、在“可忍受的限度〞内的对相邻土地的阻碍)给他人造成的损害,加害人不应当承担责任;其三,我国理论上采纳**性主要是因为长期采取主观过错的概念,与过错客观化的世界潮流不合拍,过错的概念已经包括了**性的概念;其四,从比较法上看,一般条款立法例的日本民法(第709条)、法国民法(第1382条)等均没有规定**性要件,因而我国将来假设采纳一般条款模式,则**性要件应予废除。否认论看上去不容置疑,然而其理由能否立足,我国侵权法是否应采纳**性要件,似有斟酌余地。笔者不揣浅见,拟针对以上理由加以剖析,以澄清**性理论认识上的偏差,为我国侵权法编纂奉献绵薄之力。一**性判断标准关于**性的判断标准,有结果不法与行为不法说。二者在寻求救济的过程中侧重关注的对象有所不同,导致规*效果上存在差异。结果不法说认为,导致权利侵害结果的侵权行为自然构成**,以权利侵害作为**性的判断标准,仅在侵害行为存在阻却事由时,才不适用该项标准。(4)此说认为损害结果与**存在密不可分的关系,结果可以视为行为的一局部。然而,结果不法说在面对日益增多的纯粹间接侵害时,由于结果已不在行为过程的直接*围内,除非法律明文规定行为人对间接侵害行为应负责,否则难以合理解释间接侵害行为具有**性;而且即使判断**性的重点落在绝对法益遭受损害的消极结果(第一次现实损害结果)上,但最后还是归咎为导致该结果的行为,认定其具有**性,(5)这样就将导致**性判断过度泛滥。行为不法说认为,一个行为不能仅因其有引发侵害他人绝对法益的消极结果,即推定为具有“**性〞,除了侵害绝对法益的消极结果外,还应顾及致损行为本身。(6)换言之,判断有无**性,除了结果的衡量外,还须更深入积极地探究该行为有无违反社会生活上的一般注意义务。依据行为不法论,成心侵权行为可直接认定其**性,而过失侵权则还应以行为义务违反作为**性的判断条件。即如果行为并不违反一般注意义务,尽管该行为与侵害绝对法益的消极结果之间具有因果关系,但因该行为具有“社会正当性〞,因此应肯定行为的合法性。行为不法论一方面可防止**性认定泛滥,导致社会活动自由受到过度阻碍;另一方面,则借由是否违反一般注意义务,赋予法官依社会开展和具体情况作出从事社会活动者应特别履行的注意义务的类型和标准,赋予特定的社会类群较高的注意标准,一旦行为人被认定属于应负一般注意义务的特殊群体,除非行为人能反证其并未违反该注意义务,否则就毋庸判断行为是否具有**性,而直接进入有责性阶段的检验。此种做法较传统做法更具有弹性,并能应对瞬息万变的社会生活产生的侵权行为。不过,这种行为不法论在逻辑上却存在缺陷:探讨行为有无**性时,区分成心和过失侵权类型,认为成心侵害他人绝对法益的行为即具有**性,将成心这个归责要素提到**性要素之前加以判断,明显地已动摇了前述成立损害赔偿责任的逻辑构造。由于存在以上弊端,学者提出了相对化的行为不法论,即在认定一个行为是否**时,不是先进展成心与过失的检测,而是在探究法规目的的根底上,将仅落在法规所欲规*目的*围内的行为义务违反认定为**,从而抑制了将有责性判断前置的弊端。(7)在“法规目的说〞的帮助下,**性出现了“相对化〞,即只有在*一法律规则保护目的*围内,该规则才能成为行为义务的根底,违反该行为义务,才具有**性。而行为义务的根底是为了达成*种理想的法律秩序而作出的在*些特定的情形下行为人必须作为或不作为的规定。以“行为义务〞为根底制定的法律规*,其判断**性的出发点不仅是行为人,还包括法律秩序。**性的“相对化〞提醒出**性本质上是对法律规*所定行为义务的反动,是法律规*对于行为的消极评价。以相对化的行为不法为内容的**性在西班牙等国的民法典中被认为是“绝对必要的〞和“不可防止的〞内容。这一思想,在意大利民法、荷兰民法中也有不同程度的表达。(8)结果不法说与行为不法说的争论关系到侵权法的体系与思考方法。(9)传统的**性将目光集中在绝对法益的保护,但它既起不到权利控制和筛选的作用,也不能因应社会的迅猛开展,使得新兴权益因没有法律根据而得不到合理的救济。因此,不妨以权益侵害为主体、辅之以行为义务的**,构架合理的法益保护机制。相对化的行为**论通过行为义务与法规目的两翼,以行为人是否违反行为义务作为**性有无的主体标准,有效抑制了传统**性之弊端。在界定**性判断标准之后,可轻松反驳否认论者的第一和第二点理由。关于**性标准过于模糊的观点,通过上述的论述,笔者深信学界将有必要重新检视。当然,社会科学不可能到达如自然科学般准确;况且民商法上模糊的原则、规则也不在少数,如何单独苛求**性,值得反思。至于学者提出的第二点否认理由,即对于因合法行为或者不为法律所制止的行为给他人造成的损害,加害人不承担责任的问题,可理解为因其没有违反行为义务,故不承担赔偿责任。二“**性〞与“过错〞之关系**性概念源于罗马法,经过德国普通法时期的开展,现已成为侵权行为归责要件的组成局部。在阿奎利亚法中,它意味着成心或过失的“有责的行为〞,包含了现代意义下的**性以及有责性,并将二者混淆于“iniuria〞的概念中。在罗马法上要将过错与不法区分开来,是十分困难而又没有实际意义的事情。在耶林1867年发表?罗马私法中的责任要素?一文之前,**论融合了客观不法(即权利侵害的外观)及主观不法(即对行为人的非难,可称之为“完全的**性〞),和今天通说所采“客观的**性〞,即将**性与有责性看成相对立的态度截然不同。耶林认为,在权利侵害这种客观不法(ObjectiveUnrecht)之上,还需要加上主观责任要素才能产生主观不法(SubjectiveUnrecht),即将过错概念从“完全的**性〞中抽出,使它独立成为法律效果要件。从此,“权利侵害=客观**性〞的公式,与作为法律效果且强调个人意思责任的“有责任〞(过错)开场区分,并成为民法学界的通说。过错观念也源于罗马法,它是以“善良家父〞的注意义务为标准的。其注意指行为的“外的注意〞,并没有将关系到责任能力有无的个人“内的注意〞因素考虑在内,可见当时仍未开展出主观过失的概念。耶林以后的过失论,在**性与有责性各自独立的前提下,在有责性中强调行为人的意思责任,使得过失的内容逐步走向主观化,重视行为人“内的注意〞的违反。但后来因温特夏德(Windscheid)大力提倡以同种职业、性别、年龄、教育等“一般人〞的判断标准取代狭义的个人判断标准,此种客观化的过失判断标准成为德国民法的通说。后来,乌戈尔(Unger)在此根底上进一步发挥,以行为人是否具有“善良家父〞通常的注意,作为判断有无过失的标准,确立了客观过失论,并被当时德国民法学界奉为至理。自此,客观化的过失概念作为有责性要素,与客观的**性概念仿佛又回到了罗马法时代的起点,客观化的过错与结果的**性纠缠在一起,开启了**性与过错关系长期争论的序幕。但在现代大陆侵权法中,过错与不法依然存在区别。德国、瑞士以及我国**地区侵权法中二者界分至为明显,在法国和日本侵权法上二者也存在差异。在法国法上,赔偿义务的产生取决于被告的过错(faute),法国民法不但没有使用**性的词语,而且认为因为使用**性会误导人们相信:只要不存在被视为是“绝对不正确的〞权利侵犯或者法律违反就没有过错,从而无需就此负责。不过,即使在现代法国法也区分过错的客观成分与主观成分,其中客观成分是指对法所认可的行为标准,主观成分是加害人的可归责性。(10)因此,所谓法国侵权法中过错包括不法的流行说法,实质上不过是在过错的*畴内,通过客观的行为标准的违反(即**性)来判断主观的可归责性。换言之,在判断原理上,将过错的标准与**性的判断,实质地加以混淆,**即为有过失。(11)之所以这样做,固然有行为人主观状态难以确定的原因,更为重要的是**性与可归责性功能不同。因为归责不仅仅考虑被违反的法秩序的要求,同时私法还要为行为人预留一定的空间,以适应不同人群、智力水平和特殊情况的需要。此外,还应照顾主观心态的不同在私法体系上可归责性的差异。读者在这里可能会产生一个问题,即既然如此,为什么法国法一直保持在过错的单行线上,而没有将过错与**性别离呢?这是因为法国民法长期贯彻过错责任的一元化归责原则,为了适应社会开展,不得不使过错概念客观化和扩大化,以至于将“**视为过失〞。但随着法国法无生物上危险责任确实立,维持这样一个广泛的、富有侵略性过错概念的合理性受到了质疑,为了维护法律的逻辑构造,将过错维持在主观与客观之间的呼声渐起,(12)以便为**性留下作用的空间。由此可见,法国侵权法中只是将二者在过错的*畴内分别加以界定,并非否认**性的客观存在。日本民法第709条中没有**性的规定,但判例通过云右门事件到大学汤事件的开展,学说也从权利侵害转移到为**性要件,从而肯定了其法律价值。日本有学者认为,作为从被侵害利益的侧面到侵权行为责任的成立划定界限的概念,**性仍然具有一定的有用性。(13)就功能层面而言,虽现代侵权法中的过错所要求的注意义务与**性概念下的行为义务内容完全一致,但二者本身还是有区别的。具体而言,过失的成立,除了同一义务的违反外,还需要作一番考察:即与行为人处在同一具体情况下的善良管理人,或者一般人与行为人处在一样具体情况下,或者按照行为人本身通常的注意程度来判断该义务是否客观以及是否能期待履行;而**性则完全采取抽象客观的标准,完全不顾及行为人或者善良管理人的主观状态,而从社会开展水平、人们对法制环境需求以及法律的规*目的等角度确立**性有无,并通过法官的自由裁量而获得其正当性,使得侵权法具有维护社会法律秩序的重要作用。由此可见,**性与过错虽然存在着密切联系,但二者却被赋予了不同的内涵,并担负着不同的社会功能:前者从社会法律秩序角度设定一个行为的容许限度,后者则依据一般人的行为状态决定是否具备可责性。认为过错包括不法的观点,无异于将创立社会法律秩序的任务委身于当事人的“过错〞之中,实为过错概念所难以承受之重。三**性要件与立法体例依相对化的行为不法把握**性判断,并依此判断侵权责任是否成立,对于一般条款立法例和列举式立法例而言均具有重要意义。立法体例的选择对于**性要件取舍并无实质的影响。在一般条款的立法模式下,**性判断依然有作用的空间。首先,一般条款的体系功能在于构筑请求权根底,而侵权行为的成立与责任的承担,依然需要规定下位的归责原则与构成要件,二者在逻辑上并不必然冲突。其次,一般条款立法体例中依然需要**性要件对权利、法律规定义务以及其他非成文法上的利益加以衡量,以到达行为自由和法益保护的精致平衡。具体而言,在过错责任条件下,如果缺乏**性要件对侵权行为的保护*围与保护水平加以调整,只要发生损害结果,同时存在过错与因果关系而侵权行为即告成立的话,则其*围和打击面难免扩大,使人动辄得咎,社会自由受到限制。在无过失责任中,其构成除了事实上的合致性外,则无主观与客观条件加以规制,对利益的保护未免过于笼统;妥当的做法是,只有当该利益被无人过问属于**时,才能适用无过失责任。第三,一般条款立法例中依然会存在法律没有规定或者法律规定缺乏以控制局面的情况,需要通过**性的“开放的特征〞予以周到的保护。例如,对于非成文法上的作为与不作为,仅仅通过过错恐怕难以解决问题,还应该运用**性判断予以协助。从比较法上看,新近采纳一般条款立法例的民法典,例如?荷兰民法典?、?希腊民法典?、?葡萄牙民法典?等均规定了**性。在列举式的立法例中,**性主要的功能在于弥补列举的不周延。如前所述,相对化的行为不法论引发侵权法的思维方式的变革,即摒弃了对权利层面的把握,而通过对行为义务的违反,使得侵权法作为民法的生长点能够因应社会的迅猛开展。相对化的行为**性不仅在思维方式具有革新意义,对于传统的列举式立法例也具有补充完善的作用。众所周知,列举式的通病在于不能穷尽,而**性要件却有弥补列举式不周延的机能。具体而言,在列举式的立法体例中,受法律保护者通常为有权利外观的利益,但现实生活丰富多彩,具有权利外观的法益毕竟为少数,为了保护诸多新兴的法益,采用列举式的立法体例中除了采纳规则确定具体权利外,还通过相应的原则加以弥补规则权利的有限性。这样的立法似乎是完美的,但原则权利毕竟是不可操作的,于是法院不惜通过判例确立“一般人格权〞、“营业权〞等框架权,以提供对此类法益的充分保护。但走这条道路的问题在于,一方面将诸如“营业权〞等所保护的类似“纯粹经济上利益损害〞皆界定为权利,似有矫枉过正之嫌;另一方面,原则权利经过无数的判例才能确立为框架权,为司法活动带来了不确定性。假设采纳**性,则其弹性机制能够依据社会开展不断自我更新,可全面地保护权利、法益和社会一般平安。因此,在列举式的立法例中也有必要采纳**性要件。综上,**性要件能依据社会法制开展水平而不断调整行为人的行为,从而能