马工程教材整理-民事诉讼法的基本理论

民事诉讼法的基本理论第一节诉与诉权一、诉（一）诉的概念1、诉——是当事人向法院提出的针对其权利主张进行裁判的请求。诉具有以下特征：（1）诉的主体是当事人。没有当事人，诉则无从提起，因此诉的主体只能是双方当事人。由于在民事争议发生时，双方当事人都具有依法起诉的权利，故不能认为只有原告一方才是诉的主体。（2）诉的内容是当事人请求法院解决的民事权益争议。（3）诉是当事人对法院的请求。诉是当事人向法院提出的对民事争议进行审理和裁判的请求，而不是针对另一方当事人的行为。此外，需要特别强调的是，从法律性质上看，诉具有程序内涵和实体内涵。诉的程序内涵一一是指当事人根据民事诉讼法的规定，向人民法院提出的进行审判的请求。这种请求使民事审判程序得以启动，是法院开始民事审判活动的前提和基础。例如：妻子因丈夫有外遇，准备与丈夫离婚，向法院请求发生诉讼程序。诉的实体内涵一一是指当事人通过法院向对方当事人提出的要求保护自身民事权益或解决民事纠纷的具体请求。例如：妻子请求法院判决：与丈夫离婚，并分割夫妻共同财产。2、界定（1）诉与诉讼。诉是指当事人为保护自己的合法权益而提出的请求，诉讼则主要是指法院和当事人为解决纠纷而需要进行的一定活动或活动的过程，诉讼是在诉的请求提出之后才可能发生，诉是诉讼开始的前提和条件之一。（2）诉与起诉。起诉是起诉人向法院要求法院对纠纷以审判的方式予以解决的一种诉讼上的行为。而诉作为一种请求，不仅仅是一种程序意义上的要求，而且还包含有要求法院的实体权益予以保护的诉愿。起诉是诉的提出的一种外在的表现形式，诉对起诉的具体内容有决定性的意义。（3）诉与诉讼请求。诉讼请求是原告通过法院向被告提出的在实体上所要实现的利益要求，而诉作为一种请求，既有要求保护实体权益之意，还有程序意义上要求保护的内容。（二）诉的要素：一个完整的诉，由当事人、诉讼标的和诉的理由构成。1、当事人当事人——是指因民事权利受到侵犯或者发生争议，因而以自己的名义在法院参加诉讼程序的人。任何一个诉都必须要有当事人。2、诉的标的诉的标的一一是指当事人之间发生争议并提请人民法院裁判的实体权利义务关系。［注意］:与诉讼标的物、诉讼请求的区别。诉讼标的物一一是指当事人之间争议的权利义务关系指向的对象；而诉讼请求一一是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的，责令义务人履行义务以实现自己合法权益的具体实体要求。在一个具体的诉中，诉的标的是构成诉的不可缺少的因素，诉讼请求是当事人进行诉讼的目的所在，而诉讼标的物则并不是一切诉所具有的，只由给付之诉中才有标的物。3、诉的理由诉的理由——即当事人提出诉这一请求所依据的事实与法律依据。又分为事实理由与法律理由。例如：在甲某诉乙某，要求其赔偿因被乙某饲养的狗咬伤而造成的经济损失2100元钱的诉讼中，咬伤甲某的狗是乙某饲养的，2100元钱是甲某为治疗被狗咬伤而支付的医疗费，这些事实就构成该侵权之诉的事实理由；而民法典对饲养动物人因其饲养的动物给他人造成损害应承担民事责任的规定即构成该侵权之诉的法律理由。（三）诉的种类：确认之诉、给付之诉、变更之诉。1、确认之诉确认之诉——是指原告向法院提出的要求确认某种民事法律关系或法律事实存在或者不存在的诉。这种诉讼是双方当事人对于它们之间的法律关系认识不一致，发生争议而又无法解决，因而要求人民法院予以认定，以明确双方存在或不存在某种民事法律关系。例如：要求法院确认某座房屋的所有权，或确认某项专利权、商标权，还有要求法院确认是否存在夫妻关系、收养关系、合同关系。确认之诉是围绕法律关系进行的，并具有以下特点：第一，法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而不判决一方当事人向另一方当事人履行一定的民事义务。第二，所要确认的民事法律关系必须是现存的，而且必须是有现实意义的。第三，法院的裁判不存在执行问题。2、变更之诉变更之诉——即当事人向法院提出的改变现存的某种法律关系的请求。例如某甲起诉请求法院判决与其丈夫某乙离婚，某甲向法院起诉要求法院为其解除与养父母之间的收养关系，分家析产之诉。变更之诉是围绕法律关系进行的，但具有以下不同于确认之诉的特点：第一，当事人之间对现存的法律关系并无争议，如父母子女关系、夫妻关系；第二，双方当事人就法律关系是否应当变更发生争议；第三，变更判决生效之前，原法律关系不变；变更判决生效后，原法律关系即消灭。总之，在变更之诉中，当事人争议的问题是：是否要改变某种现存的民事法律关系以及如何改变该法律关系。一个法律关系包括主体、内容、客体三个方面，原告请求对其中之一进行变更即是请求对该法律关系的变更，为变更之诉。3、给付之诉给付之诉——即当事人向法院提出的，要求法院责令义务人履行一定的实体义务，以实现自己合法权益的请求。例如：基于购销合同而提出的要求卖方及时履行交付货物的义务的请求；基于侵权行为而提出的要求侵权人承担侵权责任，赔偿因侵权行为而给受害人所造成的经济损失的请求等。给付之诉是民事诉讼中出现频率最高的一种诉。请求法院判令被告拆除违章建筑是给付之诉，凡是原告要求法院判决被告作出一定的行为或履行一定的义务的诉，就是给付之诉，如请求法院判令被告赔礼道歉、排除妨碍。给付的内容通常包括物的给付和行为的给付。给付之诉的特点是：第一，双方当事人之间存在实体权利义务；第二，双方当事人就该实体权利义务关系发生争议；第三，法院经过审理后，要在确认当事人之间存在民事法律关系的基础上判令义务人履行义务，以实现权利人的实体权利。即判决具有执行力。这是给付之诉最大的特点。比较内容确认之诉给付之诉变更之诉具体实例原告甲请求法院确认甲与被告乙存在收养关系之诉讼原告甲诉被告乙给付借款之诉讼原告甲诉被告乙离婚之诉提起的基础当事人之间是否在某一法律关系存在纠纷当事人之间存在特定的行为或财产给付纠纷当事人之间对现有的法律关系是否应当解除存在争议提起的目的要求法院确认与对方当事人存在或不存在某一法律关系要求法院判令对方当事人履行特定的义务要求法院变更或解除现存的法律关系提起的条件某一民事法律关系存在不明状态；有消除不明状态的必要当事人之间存在给付争议；履行义务的期限已届满当事人对现存的法律关系有效性不存在争议；具有变更或解除现有法律关系的要求判决的法律效果判决不具有强制执行效力的内容判决具有强制执行力原法律关系因判决生效而消灭相互联系确认之诉与给付之诉、变更之诉与给付之诉常常并存在同一个诉讼案件中，确认之诉、变更的之诉肯定判决对给付之诉具有预决的效力△诉讼程序和非讼程序（是对民事审判程序的分类）诉讼程序一一是指解决民事权利义务纠纷的程序。具体包括一审普通程序、简易程序、二审程序、再审程序。非讼程序一一是指并不解决民事权利义务纠纷的程序。只是利用民事诉讼法所规定的组织和程序解决一些与民事权利义务相关的问题。具体包括特别程序（选民资格案件除外）、督促程序和公示催告程序。确认公民为无、限制民事行为能力人，确认调解协议效力，认定财产无主等案件属于特别程序，并不是诉讼程序（四）反诉1、概念反诉，指在诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告，向人民法院所提起的与本诉的诉讼标的或诉讼理由有牵连的独立的诉讼请求。2、反诉构成要件：（1）时间特定：法庭辩论终结前。（《民诉解释》232条）（2）主体特定：反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。（3）本反诉之间有牵连关系。《民诉解释》233条第2款：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。（4）管辖同一：反诉应当向受理本诉的法院提出。如果反诉专属其他法院管辖，或者双方当事人订有仲裁协议，不得向本诉法院提起反诉。（5）程序的同一性：反诉与本诉应当适用的程序必须属于同一种类。例如：反诉与本诉均属于应当适用普通程序审理的案件，或均属于适用简易程序审理的案件。（6）目的对抗：被告提出的反诉的目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。（7）请求的独立性：本诉被告提出的反诉是一个独立的请求，即独立的诉，本诉的被告可以选择提起反诉，也可以选择不提起反诉，而是向有管辖权的法院以独立的诉讼请求的方式起诉。因此，即使本诉的原告撤回了本诉，也不影响反诉的效力。综上，反诉的特点—一主体同一；管辖同一；程序同一；目的对抗；牵连关系；时间特定；请求独立。此外，反诉减半收取案件受理费。3、理解：反诉是一个独立的诉。（1）反诉与反驳的区别。反驳，是指在诉讼中，被告针对原告提出的诉讼请求以及相应的事实与理由，提出相反的证据和理由予以辩驳的诉讼行为。①性质不同。反诉是一种独立的诉，而反驳是一种诉讼行为。②目的不同。反诉的目的是吞并或抵销原告的诉讼请求。反驳的目的是通过相反的证据和理由证明原告的诉讼请求不成立，要求法院判令原告败诉。③主体不同。反诉的提出者只能是被告。而进行反驳的可以是原告也可以是被告。提示：最简单的判断方法是假设如果没有本诉存在，看被告对原告的主张能否单独向法院提起一个诉讼，如果能则该主张是一个独立的诉，构成反诉，如果不能，说明该主张不是一个独立的诉，仅仅是一种反驳的主张而已，不构成反诉。（2）被告提起反诉后，原告撤诉或者经传唤拒不到庭或者中途退庭如何处理？此时，本诉按照撤诉处理，反诉继续进行，原告不到庭或者中途退庭的，对其缺席判决。分析：被告提出反诉后，在案件中存在两个独立的诉，即原告告被告，为本诉；被告告原告，为反诉。两个诉相互独立。原告拒不到庭，在本诉中，他是原告，按撤诉处理，而在反诉中，他是被告，被告拒不到庭，可以拘传或缺席判决。（五）诉的变更与追加诉的变更，包括诉讼请求在量上的变更，即诉讼请求书额的增加或减少，以及诉讼请求在质上的变更，即诉讼请求性质上的变更。诉的追加，指在诉讼中，原告在原有诉讼请求的基础上，又提出新的诉讼请求。二、诉权（一）诉权，是一种司法保护请求权。所谓诉权一一是指当民事权益受到侵害或就民事关系发生争议时，当事人请求人民法院行使审判权解决民事纠纷或者保护民事权益的权利。诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利，当事人有了诉权，才能向人民法院提出保护其民事权益的请求。也可以说它是连接实体权利与审判权的桥梁和纽带。它将实体权利义务争议引到审判权的面前，使审判权的行使有了对象与目标。（二）诉权有双重含义，即程序意义上的诉权与实体意义上的诉权。程序意义上的诉权一一是指当事人请求法院行使审判权，以保护自己合法民事权益的一种权利。正是因为有程序意义上的诉权的存在，民事诉讼程序的启动才有了程序方面的根据，诉讼程序的启动也才成为可能。程序意义上的诉权包括起诉权、应诉权、辩论权、处分权等。实体意义上的诉权一一是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利。这种权力是基于民事实体法的规定产生的。当事人行使诉权的最终目的是为了保护自己的民事实体权益，因而，一般认为，实体意义上的诉权主要包括胜诉权和申请强制执行权。关系：程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，是一个统一体的两个方面，二者有着密切的联系。如果当事人没有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权就无从实现。反之，如果当事人没有实体意义上的诉权，程序意义上的诉权也就没有行使的必要。可见，二者是相互依赖，密不可分的。他们之间的关系是形式与内容，手段与目的的关系。（三）诉权不等于诉讼权利。1、概念：诉权，是指当事人请求人民法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。诉讼权利，是指民事法律关系主体在诉讼过程中享有的各项程序权利。即国家法律赋予法院、、当事人及其他诉讼参与人实施诉讼行为的手段。2、主要区别：（1）诉权不仅基于程序法的规定，还基于实体法的规定；诉讼权利则只源于程序法的规定。（2）诉权只是当事人享有，而诉讼权利不仅当事人享有，法院及其他诉讼参与人也享有。3、联系：（1）诉权是诉讼权利的基础。（2）诉讼权利是诉讼在诉讼中的具体表现。第二节诉讼标的诉讼标的一一是指当事人之间争议并且由法院审判的对象。第三节民事诉讼法律关系一、概念民事诉讼法律关系一一指民事诉讼法调整的在民事诉讼中发生的，人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间，在诉讼中发生的诉讼权利和诉讼义务关系。二、民事诉讼法律关系的构成要素：（一）民事诉讼法律关系的主体民事诉讼法律关系的主体，是指依照民事诉讼法的规定参加诉讼，并享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。具体可以分为以下四种人：1、人民法院2、当事人（原告、被告、共同诉讼人、第三人、诉讼代表人）诉讼代表人包括法定代理人、指定代理人和委托代理人3、其他诉讼参与人（证人、鉴定人、专家辅助人、勘验人员、翻译人员）4、人民检察院（在再审程序，即审判监督程序中，当检察院向人民法院抗诉，要求人民法院再审时，法院再审后，检察院派员出席法庭，这是检察院与人民法院之间也会产生诉讼法律关系；还有在公益诉讼中，人民检察院也可以作为诉讼主体参与民事诉讼。因此，在这一特殊阶段，人民检察院也会成为诉讼法律关系主体）△民事诉讼法律关系主体与民事诉讼主体两个概念的区别民事诉讼法律关系的主体，是指依照民事诉讼法的规定参加诉讼，并享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。民事诉讼主体，是指不仅在民事诉讼中享有诉讼权利、承担诉讼义务，而且必须能够通过自己的诉讼行为使诉讼程序发生、变更、或者消灭的人。因此，只有人民法院、当事人、检察院才符合诉讼主体的特征。（二）民事诉讼法律关系的内容民事诉讼法律关系的内容一一是指民事诉讼法律关系主体在诉讼中所享有的诉讼权利和负有的诉讼义务。1、人民法院的诉讼权利和诉讼义务：有权对民事案件进行审理和作出裁判，这既是他享有的诉讼权利，也是他对国家、对当事人应当承担的诉讼义务。2、人民检察院：有权对民事诉讼活动实施法律监督，同时这也是人民检察院作为国家法律监督机关应当履行的义务。检察院在民事诉讼中的作用不像刑事诉讼中那么明显，一般只是起着法律监督的作用。最后一次民事诉讼法修改，增加了检察院可以作为公益诉讼主体。3、当事人：民事诉讼必不可缺的主体之一，为了维护自己的合法权益，在诉讼中，他享有起诉、应诉、申请回避、质证、辩论、处分、上诉、申诉和申请执行等诉讼权利；同时负有按时到庭、提供证据材料、证明案件、如实陈述、遵守诉讼秩序、履行生效裁判和交纳诉讼费用等诉讼义务。4、诉讼代理人：诉讼权利和义务是基于当事人的授权和法律的规定。5、证人：享有使用本民族语言文字的权利，有要求阅读证言笔录的权利，有请求经济补偿的权利；证人的义务是必须按时到庭，遵守法庭秩序和如实陈述等。6、鉴定人：享有了解案情，索取鉴定所需材料，询问当事人、证人，获取一定报酬的权利。负有如实鉴定、按时出庭，回答其他法律关系主体的提问，遵守诉讼秩序等诉讼义务。7、翻译人：有使用本民族语言文字的权利，有如实翻译并遵守法庭秩序的义务。（三）民事诉讼法律关系的客体民事诉讼法律关系的客体一一是指法律关系主体之间诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。诉讼权利义务所指向的对象就是民事诉讼法律关系主体在诉讼中，行使诉讼权利和履行诉讼义务所要达到的诉讼目标，这一目标就是查清案件事实，确定民事权利义务关系。但应注意，诉讼法律关系的主体不同，诉讼权利义务也就存在差异，客体也就有可能不同。1、法院一一当事人：这一对关系中所针对的客体既包括案件的事实，也包括实体权利的请求争议的民事法律关系；2、法院一一检察院：这一对关系中的客体应是法院的审判行为，包括裁判认定的事实和适用法律的行为。3、法院一一其他诉讼参与人：这一对关系中的客体应当是争议的案件事实，而不包括实体权利的请求；因为他们与案件并无直接利害关系，他们参加诉讼目的就是协助法院查明案件事实。三、民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因：（法律事实）民事诉讼法律关系有一个发生、变更和消灭的过程，引起这一过程的原因是诉讼上的法律事实，包括诉讼行为和诉讼事件两类。（一）诉讼上的法律行为诉讼上的法律行为一一是指诉讼法律关系主体在诉讼上所进行的有意识的诉讼活动，即通常所说的诉讼