员工关系管理案例分析

员工关系管理案例分析第1页/共155页目录一、会议纪要是劳动合同吗?二、录用条件设计需要明确详尽三、试用期是否必须签订劳动合同四、“兼职"员工怎样管?五、为员工虚开收入证明要不得六、员工保守商业秘密，用人单位需要支付保密费吗?七、如此未签订劳动合同是否要支付双倍工资?八、员工调动，工作年限可以清零吗?第2页/共155页九、此种情形用人单位无须支付经济补偿金十、违章操作致伤属于工伤吗?十一、违法违规行为造成的伤害可以构成工伤?十二、下班后洗澡可以认定为工伤么十三、培训协议与培训赔偿十四、员工辞职，企业能否“拖”着不办?十五、电子邮件辞职有效吗？十六、试用期解除劳动关系需要法定理由目录第3页/共155页十七、可以辞退已经提出辞职申请的违纪员工吗?十八、灵活应用“无过失性辞退”的两种方式十九、违纪处罚应当合法还是合理?二十、用人单位是否享有劳动合同的任意解除权二十一、非书面续订劳动合同可以终止吗?二十二、出具离职证明须谨慎二十三、违法解除劳动合同后，竞业限制协议是否仍具法律效力?目录第4页/共155页一、会议纪要是劳动合同吗?第5页/共155页

陈某是某影视公司的总经理，2007年10月，董事会一致通过对陈某的聘任，任期五年，职务为公司总经理，年薪六十万，享有公司给予的一系列商业保险、家庭旅游等福利。陈某以列席人员的身份参加了会议，并与其他董事一同在会议纪要中签字确认。第二日陈某就收到了公司的聘书。陈某雷厉风行的风格确实在上任之初为公司带来一些起色，但遗留问题依然没有得到解决，公司又配备了一位副总经理和一位运营总监分管不同的业务，来缓解经营与管理上的矛盾。陈某的权力与所管辖的事务逐渐被分解，两位副手的工作又颇为董事会认可，陈某深感公司对他越来越不信任，便于2009年5月向公司提出辞职，并要求公司提出辞职，并要求公司向他支付未签订书面劳动合的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金。

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公司认为陈某是公司的高级管理人员，聘用手续与其他员工不同，况且在董事会中对陈某的职位、服务期限、薪酬都明确宣布，其本人也在记载了以上内容的会议纪要中签字确认，事后陈某不仅收到了书面的聘书，也依据约定履行工作职责。因此，会议记录就是公司与陈某之间的书面劳动合同，公司不应支付其双倍工资，辞职要求更不应该享有经济补偿金。本案焦点：

1、公司与陈某是否具有劳动关系？

2、签字确认的会议纪要是否具有劳动合同的效力?

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董事会是依照有关法律、行政法规和政策规定，按公司或企业章程设立并由全体董事组成的业务执行机关，负责公司或企业和业务经营活动的指挥与管理，对公司股东会或企业股东大会负责并报告工作。根据《公司法》第四十七条的规定，董事会的职责包括决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。首先，董事会对陈某的聘任属于公司行为，代表公司做出，该聘任具有法律效力。其次，原劳动部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，符合以下几个要素的劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第8页/共155页

劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，无论是否签订劳动合同，二者之间的劳动关系都将自用工开始之日建立，陈某与公司具有事实劳动关系这一点是可以肯定的。《劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第十七条，劳动合同应当具备以下条款：(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；(三)劳动合同期限；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬；(七)社会保险；(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护；(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同第9页/共155页

的其他事项。从形式上看，无论是董事会决议会议纪要，还是公司的聘书都是由公司单方做出，不具备协商合意且各执一份的协议形式。从内容上看，会议纪要虽然记载了公司名称、陈某的姓名、服务期限、职位与薪酬等内容，但较之劳动合同欠缺尚多，连必备条款都不完备，何谈其性质是否等同于劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因此，公司应当对未签书面劳动合同的行为承担不利的法律后果。第10页/共155页

由此可见，一纸合同不仅明晰用人单位与劳动者的责权利，也是保护企业合法利益的有效工具，条款与内容设置适当的劳动合同更是便于人力资源管理的有力武器之一。高级管理人员薪资较高，略有不慎，企业的损失更大。劳动合同的作用与存在意义不容小觑，是每个HR在员工在职管理中的首要工作。第11页/共155页二、录用条件设计需要明确详尽

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招聘员工是人力资源管理的第一步，也是尤为重要的一个环节。招聘启事对人力资源管理人员来说并不陌生，在招聘启事的录用条件中，用人单位往往会对新招员工设定上一些要求，招聘启事中录用条件设定的合理性和合法性将会对试用期劳动合同的处理产生很大影响。《劳动合同法》规定：试用期内，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位存试用期解除劳动合同，应当向劳动者说明理由。试用期内，法律赋予用人单位随时解除劳动合同的权利，但是这项解除权利的行使不是任意的，必须要满足法定试用期内可以解除劳动台同的条件。实践中，因为试用期时间较短，用人单位与劳动者之间的认知程度不深，交付的工作任务相对比较次要，因此，试用期内用人单位解除劳动合同最常用的方式就是《劳动合同法》第三十九第13页/共155页

条第一项，即在试用期内劳动者被证明不符合录用条件。用人单位要想证明试用期内解除劳动合同合法有效，应当举证证明劳动者“不符合录用条件”，不符合录用条件的标准和依据就显得尤为重要了。某软件开发公司为中外合资企业，计划开发一款新型的女性娱乐游戏，决定成立项目组。人力资源刘主管遂在媒体上发布了招聘软件工程师的公告：录用条件：相关专业本科以上学历，有数据库程序开发经验，精通C++，有软件开发经验者优先；工作职责：根据公司技术文档规范编写相应的技术文档；修改完善软件；编制项目文档；编写相应的说明书。王某具有多年游戏软件开发经验，经层层面试，最终被公司录用，公司与王某签订了为期三年的劳动合同，其中包括试用期六个月。然而，王某入职后，公司逐渐发现王某虽然工作太第14页/共155页

度诚恳，积极肯干，但是因为语言水平问题，与外籍员工在工作沟通中不够顺畅。公司经研究最终决定与王某解除劳动合同。公司通知王某后，王某提出要求公司支付两个月的工资作为经济补偿金。王某认为：他符合公司招聘条件也履行了工作职责，公司在录用条件中对语言交流没有特殊要求，现在以语言交流问题作为解除劳动合同的理由，不符合法律规定，应当向其支付经济补偿金。公司人力资源刘主管则认为王某无理取闹，因为：王某仍存试用期内，公司享有解除劳动合同的权利；而且，王某与外籍员工存在语言沟通问题，工作障碍突出，王某不符合录用条件显而易见，因此，公司解除劳动合同合理合法，且无需向王某支付经济补偿金。王某一纸诉状将公司诉至劳动争议仲裁委员会，经审理后，公司因无法举证证明王某不符合录用条件而败诉。第15页/共155页

本案用人单位的败诉是因为公司设定的录用条件和工作职责过于笼统，使得“欠缺语言沟通能力”与“不符合录用条件”无法联系起来，导致解除劳动合同没有相应依据，最终承担了不必要的经济损失。由此可见，招聘广告中的录用条件和工作职责对用人单位试用期内合法解除劳动合同具有重要的作用。

怎样设定招聘中的录用条件才能保护用人单位呢?第16页/共155页

首先，录用条件应当明确具体。既要包含用人单位对所招聘员工要求具备的基本条件，如身体健康、诚实守信、乐观开朗等；也要包括招聘岗位对员工的特殊要求，如相应资格水平、特殊技术要求、语言要求等。本案如果公司在招聘录用条件中明确要求录用人员具备外语交流能力的话，王某出现交流障碍问题，显然不符合公司录用条件的，解除劳动关系自然合法有效。其次，要求劳动者确认录用条件。如果在签订劳动合同时没有签订新的岗位要求或者岗位要求中没有包含录用条件，用人单位可以要求劳动者在录用条件上签字或将录用条件作为劳动合同附件，以起到公示和确认录用条件的法律效力。试用期内，用人单位因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同将有据可循。第17页/共155页

第三，录用条件应符合法律规定。《就业促进法》规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。妇女享有与男子同等的劳动权利；用人单位招用员工，不得歧视残疾人，不得以是传染病病原体携带者为由拒绝录用。将法律禁止的具有歧视性内容作为的录用条件，条件本身不具有合法性，如果依据其作为衡量劳动者是否符合录用条件的标准，做出的决定也一定是不符合法律规定的。

签订劳动合同简单不过，然而，签订劳动合同的过程中，危机四伏。录用条件的设定作为人力资源管理人员常见常做的工作之一，应该尽量谨慎、仔细，避免有利无据产生不必要的争议和损失。第18页/共155页三、试用期是否必须签订劳动合同第19页/共155页

试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。大量用人单位为避免与劳动者解除劳动关系时履行繁琐的手续，往往在招用劳动者时不与劳动者签订劳动合同，或者与劳动者单独签订一个3个月到6个月不等的“试用期合同”，“试用期合同”期满后再决定是否聘用该劳动者，用人单位的这些做法是否合法可行呢?

某公司因工作性质的原因，人员更迭频繁，为保障公司业务的顺利进行，不断有新人被招聘进入公司，同时又不断有员工离开公司。在离职员工中，很大一部分为新招聘员工，他们当中一部分人经过一段时间的试用，公司发现其不符合录用条件而解除劳动关系；一部分人因感觉不能适应公司的工作强度和工作性质，或不满意公司提供第20页/共155页

的工作条件而提出辞职。暂且不说公司单方解除劳动合同时需要严格的法定理由和程序，单单与每一个新入职人员签订劳动合同再办理离职手续，这个过程就让人力资源部的工作显得非常庞杂。因此，人力资源部的王经理感到非常困惑，他想知道试用期内是否可以暂时不签订劳动合同，试用合格后再签订正式劳动合同呢？或者，试用合格后再签订正式劳动合同呢？或者，是否可以仅对试用期签订一个简单的试用期劳动合同呢？需要明确一点：试用期内应当签订书面的劳动合同。试用期内不签订劳动合同，或仅签订试用期劳动合同，不仅不能的那个防范风险，反而会给用人单位带来吏大的用工隐患。因为：第21页/共155页

第一《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。

建立劳动关系时，用人单位与劳动者就应当签订劳动合同。试用期虽然与转正后的正式劳动关系相比具有灵活用工的特点，但试用期劳动关系也属于劳动关系的一部分，建立试用期劳动关系，也需要签订劳动合同。但是，法律同时赋予了用人单位订立书面劳动合同的一个月期限。用人单位与劳动者建立劳动关系后，可以利用一个月时间对劳动者的工作能力进行初步快速的考量，经过一个月的考察，对初步确定与用人单位发展相符，具有培养第22页/共155页

具有培养潜力的人员，用人单位应当及时与其签订劳动合同；对经初步考察明显不符合录用条件的人员，应当说明理由后尽快与其办理解除劳动关系的手续。

用人单位应当特别注意一个月的时间期限，如果自用工之日起超过一个月不满一年未与员工签订劳动合同，应当向劳动者支付约定工资标准两倍的工资，超过一年没有签订书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第二《劳动合同法》还规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不能成立，该期限为劳动合同期限。法律并未禁止用人单位与劳动者签订“试用期劳动合同”，但是签订“试用期劳动合同”对用人单位来说有百害而无一益。首先，用人单位与劳动者第23页/共155页

就试用期期限和劳动权利义务签订的试用期劳动合同，被视为约定短期固定期限的正式劳动合同，不具有用人单位对“试用期劳动合同”的预期法律后果。其次，连续订立二次固定期限劳动合同除具有特殊法定情形外，用人单位与劳动者应当签订无固定期限劳动合同。“试用期劳动合同”因具有短期固定期限劳动合同的法律效力，因此应当计算在用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同中，占用用人单位签订固定期限劳动合同的次数，易于形成签订无固定期限劳动合同的法定条件，增大了用人单位的用工负担。再次，劳动合同仅约定试用期，试用期不能成立，劳动者与用人单位之间的权利义务关系不适用试用期的约定及法律规定,“试用期劳动合同”的履行、第24页/共155页

因此，试用期内应当签订劳动合同。针对王经理及众多HR的困惑，把握招聘第一关是免除用工风险和麻烦的重要环节。用人单位应当特别注意员工招聘中的技巧，巧妙设计招聘录用条件，为试用期内顺利处理劳动关系打好基础。

变更、终止、解除、续订等均应当遵循劳动合同的一般规定，执行较试用期用工规定相比更为严格，违背了用人单位签订“试用期劳动合同”的初衷。第25页/共155页四、“兼职"员工怎样管?第26页/共155页

兼职是指劳动者与用人单位存在劳动关系的同时，与其他用人单位建立类似劳动关系的权利义务关系。我国劳动法并未完全禁止兼职行为，但作为劳动者而言，完成本职工作是其应尽的义务。用人单位向劳动者支付劳动报酬，希望劳动者能够有充分的时间和精力为本企业全心全意工作，实现劳动价值并创造经济利益。然而，劳动者的时间、精力、体力都是一定的，担任兼职工作后对本企业的工作产生或多或少的影响在所难免。当兼职工作与本职工作产生矛盾时，《劳动合同法》第39条规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。

刘某为某公司的财务总监，双方签定了为期三年的劳动合同。合同期限内，刘某又在其他公司找了一份兼职财

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务工作，每月只要抽两天时间去兼职单位工作，就可以得到一笔不少的额外收入。刘某兼职的事很快被公

司的人事经理黄某知道了，黄某认为公司非常信任刘某，对他委以重任，并支付高额的劳动报酬，刘某应当尽职尽责的为公司工作。刘某为其他公司提供兼职工作，虽然是在自己本职工作之外，但必定会分散他完成本职工作的时间和精力。公司遂向刘某发出一份通知，要求刘某自收到通知十日内终止兼职工作，并向公司提交兼职单位出具的书面证明。十天过去了，刘某没有向公司提供相应的证明,公司据此解除了与刘某之间的劳动合同。

本案中刘某从事兼职工作的行为是明确的，公司提出限期改正的要求后，刘某仍未解除与兼职单位的劳动关系，公司适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定与刘某借出劳动合同符合法律规定。第28页/共155页

结合本案，用人单位在管理兼职员工时，应当注意几点

问题：

首先，用人单位应当对员工进行兼职工作的事实进行确认核实，并留存相关证据。如果没有证据可以证明员工兼职，就不具有适用该条款的事实基础。

其次，确定员工兼职行为与对完成本单位工作任务造成严重影响之间的因果关系，用人单位可以依据此条规定解除劳动合同。但从用人单位的举证责任角度考虑，“严重后果”是一个抽象的概念，要根据用人单位的

具体情况和劳动者兼职的具体行为来综合判断。

第三，存在兼职行为，但用人单位无法证明兼职行为与对完成本单位工作造成严重影响之间的因果关系，或兼职行为未产生严重影响本职工作的后果时，可以要求劳动第29页/共155页

者限期改正。劳动者拒不改正，用人单位可以适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定，与劳动者解除劳动合同。正如本案中公司的做法一样，可以给劳动者一个合理的期限，要求在该期限内提交停止兼职工作的证明，如果在限期内局部改正，用人单位可以解除劳动合同。用人单位对兼职行为提出改正要求是行使此项解除劳动合同权必不可少的程序。

提醒用人单位的是，用人单位可以在劳动合同或者内部规章制度中事先明确规范禁止兼职的人员范围、从业范围以及违反规定的处理方式，出现违反规定的兼职行为，用人单位可以有章可循，按照合同约定或内部规章制度规定的处理方式进行处理。第30页/共155页五、

为员工虚开收入证明要不得第31页/共155页

用人单位为了满足购买房屋、汽车，或申请信用卡的员工获得高额的贷款或信用额度，而应员工要求为员工提供便利出具虚假收入证明，似乎是一件司空见惯的事情。企业在为员工提供这项便利的同时，却为自己埋下了重重危机。

聂某是北京一家文化交流科技公司的工作人员，2007年3月，聂某决定在离公司不远的CBD商圈内尽早为家人购置一套房屋。经过多方考察，选定了一套户型、朝向都很满意的住房。聂某按照开发商的要求，交纳了首付款，但在办理住房贷款时，出现了问题。按照贷款金额，聂某每月应还按揭款3000元；按照贷款银行的规定，聂某必须提供月工资不低于6000元的收入证明。聂某的月工资为人民币4500元，为取得银行更多的贷款，聂某提出请求公司为第32页/共155页

其出具一份月工资标准为6500元的收入证明。公司负责人刘某同意了聂某的要求，公司按照聂某需要的工资标准为其出具了收入证明。2008年2月，聂某在工作中产生重大失误，致使公司遭受重大损失，公司以此与聂某解除了劳动合同。聂某不服，与公司产生争议，遂向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。仲裁请求之一为：要求公司按照6500元／月的标准补发就职期间工资，证据就是公司为其办理按揭贷款出具的收入证明。负责人刘某收到仲裁委员会的通知后，非常气愤，未曾想到协助员工解决困难的好意竟成为了给自己设置的绊脚石，觉得自己“特冤”。

乍一看来，公司确实是受了委屈，但仔细去分析，公司其实并不委屈。因为，公司为员工出具虚假收入证明本第33页/共155页

身就是一种不合法的行为，虽然出于好意，但使用的是一种非法的方法和手段，是为投机的员工提供了保护伞，结果就会是好心办坏事，搬起石头砸自己的脚。

首先，从侵害自身权益的角度讲，收入证明顾名思义，就是对劳动者就职期间收入的确认。用人单位在收入证明上加盖公章，此证明即具有法律效力，不仅对第三人产生法律效力，对企业自身也具有法律效力。虽然在出具虚假收入证明时，劳动者和用人单位你知我知，但证明本身并不能

反映这是虚假的事实。因此，劳动者和用人单位一旦产生争议，如果用人单位没有相反并有效的证据证明收入证明是虚假的，收入证明就有可能会成为认定工资标准的证据，对用人单位的权益将会产生侵害。

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其次，从侵害第三方利益的角度讲，公司虚开收入证明的行为所带来的直接后果就是导致银行做出错误的贷款决定，增大了银行收回贷款的风险。如果银行根据公司盖有公章的收入证明为申请人批准和发放了超过贷款标准的房贷而遭受了经济损失，用人单位将有可能因此承担相应的法律责任。因为，贷款合同虽然是员工与银行之间所签订，按照合同的相对性，银行只能追究债务人(员工)的违约责任，但用人单位出具虚假收入证明却侵害了银行合法权益权。用人单位在作出虚假收入证明时，具有主观故意，与员工共同构成了“恶意串通”损害第三方利益的侵权行为。目前，我国法律虽然未明确规定第三人侵害债权的相关制度，但在司法实践中已经出现了类似的判例。司法机关完全可能通过个案的自由裁量权处理银行的侵权之诉，判定用人单位为出具虚假收入证明的行为承担法律责任。

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用人单位为员工出具虚假收入证明的行为虽然没有明确的规定予以禁止，但是对用人单位存在着潜在的风险却是显而易见的。诚实信用和公平合理必将是社会推崇的行为准则。因此，用人单位要权衡利弊，严格的按照法律规定进行生产经营，避免陷入类似本案这样的纠纷，承担不必要的法律后果。第36页/共155页六、员工保守商业秘密，用人单位需要支付保密费吗?第37页/共155页

商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。商业秘密作为无形资产，给企业带来的经济效益和竞争优势是其它资产所无法比拟的。商业秘密对企业的发展影响越来越大，甚至成为企业安身立命的根本。

某技术公司在我国能源发电行业内首屈一指，掌握着世界领先的能源发电技术。王某是某技术公司工程部的一名工程师，入职不久便有机会参与新项目的研发，并负责研发数据的收集和汇总。研发数据是公司花费巨额的人力、物力才能够取得的重要的资料，对项目的进程和技术的发展起着垒关重要的作用，王某的工作责任重大。为此，公司提出要与王某签订《保密及竞业限制协议》，协议中第38页/共155页

列举了王某需要保密的技术信息和经营信息，刘王某保守商业秘密的具体要求，以及竞业限制的期限、范围及补偿等。王某仔细阅读了协议的条款，对协议内容提出了疑问：竞业限制与保密义务同为公司对员工的特殊要求，如果按照公司的要求，如果按照公司的要求，保守了商业秘密，公司是不是应该象支付竞业限制补偿金一样支付保密费呢？

很多企业遇到过类似案例中这样的问题，员工保守了商业秘密，企业应当支付保密费吗?

企业要求员工保守商业秘密，是否应当向员工制度保密费，法律目前尚没有明确规定。但是，从商业秘密的性质来看，保护商业秘密是法律赋予企业的一项绝对权，第39页/共155页

绝对权是指义务人不确定、权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现的权利。也就是说，商业秘密是企业固有的权利之一，任何知晓企业商业秘密的人员，在未获得商业秘密所有权人同意前，都不应当向外泄漏商业秘密，损害所有权人的合法权益。与绝对权相对应的绝对义务的履行，不以商业秘密所有权人是否支付保密费为前提。保守商业秘密的劳动者应尽的法定义务，企业无需支付保密费。竞业限制与保守商业秘密不同，竞业限制是企业对劳动者离职后工作权利的限制，为了弥补劳动者的经济损失，企业应当在竞业限制期限内支付相应的经济补偿金；保守商业秘密是劳动者的劳动义务之一，员工保守企业的商业秘密不受时间、地域和范围的限制，并应当诚实信用谨慎保护。第40页/共155页七、

如此未签订劳动合同是否要支付双倍工资?第41页/共155页

某生物药业公司与刘小姐签订5年期的劳动合同，合同至2008年5月到期。2008年4月，因刘小姐怀有身孕，休假待产，公司决定按照法律规定将刘小姐的劳动合同顺延至2009年7月哺乳期结束自动终止，并将通知与慰问品一并送到了刘小姐的家中。2008年11月刘小姐的产期结束，本应回到公司上班的她托丈夫向公司送交了一份医生证明，该证明称刘小姐因身体素质原因，建议继续休息一个月，因此，刘小姐希望公司能体谅自己的特殊情况，批准延长她的产假。无奈之下公司只能照办，同意刘小姐12月上班。

2009年6月中旬，合同即将到期，公司却突然收到劳动争议仲裁委员会的仲裁通知。原来，刘小姐向仲裁委提第42页/共155页

出要求公司向其支付2008年6月至2009年6期间未签订劳动合同的双倍工资请求。公司自然满腹苦水，自认为对刘小姐所做完全依法，理直气壮，且仁至义尽，何以招致诉讼，为合法行为承担违法后果。公司到底应不应该与刘小姐续签书面的劳动合同？又是否应该承担双倍工资的违法责任？

首先分析公司做法中正确的部分——法定顺延。根据《劳动合同法》第四十五条，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。因此，2008年5月合同到期时，公司不能终止劳动合同，而选择将合同顺延至哺乳期结束的做法完全正确，不会导致任何争议纠纷。

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其次，刘小姐双倍工资的要求从何而来——用人单位拖延订立劳动合同的法律责任。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第44页/共155页

因此，法律明确要求用人单位须在用工之时就必须与员工签订书面劳动合同的责任，逃避或拖延这一法律责任的，就将承担双倍工资的不利后果。但这一条文中所述前提是公司在用工之，即劳动关系建立之日未签订劳动合同，刘小姐的情况是否属于用工之日未签订合同?

第三，也正是本案的焦点，即，公司没有与刘小姐签订劳动合同到底属于用工之日未签订还是其他情形？公司将合同顺延至哺乳期结束是依据刘小姐三期的特殊情况、特殊时期，法律对这一特殊时期予以严格保护，此时的合同顺延是法定的顺延，与双方在合同即将到期之前约定基于某些原因将合同顺延至约定任务完成或约定情形消失截然不同。约定顺延与

法定顺延虽然都导致合同期限须在一定期间之后方可终止，但一则用人单位主动完成，另一则为用人单位被动作为。约定的顺延双方必须签订书面劳第45页/共155页

动合同，但法定的顺延是法定原因发生下的必然顺延，不得不为的情况。因此，用人单位可以不用续签书面劳动合同，只需在原劳动合同到期之时将劳动关系自动顺延至哺乳期结束再终止即可。

从本案公司的做法，以及对今后可能出现此类情况的预防考虑，针对三期女员工合同到期顺延的手续，用人单位应当在合同到期时向员工送达书面通知或决定，告知其劳动合同因三期而顺延至哺乳期结束，并要求员工在书面通知上签收确认。如果用人单位在员工的劳动合同或规章制度中对工资结构具有明确划分，产假期间可只发放基本工资的情况下，用人单位可以与三期女员工续签一份三期法定顺延期间的劳动合同，在合同中明确说明员工在三期期间可以享受的假期、待遇、公司给予的支持、合同起止的日期等，明确双方责任，也为日后发生的讼累增加胜诉的砝码。第46页/共155页八、员工调动，工作年限可以清零吗?第47页/共155页

王某自1997年6月起一直在某外商独资企业任职，双方没有签订书面的劳动合同。2008年2月l日公司与王某签订了一份劳动合同，期限为两年，自2008年2月1日起至2010年1月31日止。2008年8月，该外资公司在北京投资成立了另外一家内资公司，王某受公司安排从外资公司调入内资公司任职。随后，外资公司给王某发出《工作调动通知书》，内容为：“因工作需要，经协商一致，王某自2008年9月1日起调入本公司旗下内资公司任职，职位及工资均保持不变。本公司自即日起解除与王某的劳动合同，并按照法律规定向王某支付经济补偿金**万元。”王某到内资公司上班后，公司随即提出与王某签订三年期劳动合同，但王某却对此提出异议。王某认为：《劳动合同法实施条例》第十条规定“劳第48页/共155页

动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者存原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，而他自1997年6月就开始为外资公司工作，至今已经超过十年，因此理应签订无固定期限劳动合同。但内资公司的HR却指出，《劳动合同法实施条例》第十条还规定“原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。既然当时外资公司存王某调动前就已经向他支付了解除劳动合同的经济补偿金，王某到内资公司后工作年限就应当重新计算，因此，王某的情况不符合签订无固定期限劳动合同的条件。那么到底应该怎么做才是对《劳动合同法实施条例》第十条的正确解释呢？第49页/共155页《劳动合同法》规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。王某在外资公司的工作年限确实已经满十年，但是是否可以在内资公司签订无固定期限劳动合同还须看两个服务年限是否可以合并计算。《劳动合同法实施条例》第十条规定了劳动者“非因本人原因”被安排到新用人单位的，工作年限应当合并计算。此条规定旨在防止用人单位将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，而避免订立无固定期限劳动合同的行为。同时该条规定，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。这一款的规定不是说劳动者在原用人单第50页/共155页位的工作年限彻底作废，而是说在适用计算解除、终止劳动合同经济补偿时，原单位已支付的经济补偿应当扣减。本案中，外资公司的《工作调动通知书》可以看出，该公司是“因工作需要”将王某调入其旗下公司任职，而月。内资公司也认可这一事实，因此，王某的工作调动符合“非因本人原因”的条件，王某在外资公司的工作年限应当合并计算到在内资公司的工作年限中，内资公司应当与王某签订无固定期限劳动合同。只是，如果内资公司在与王某解除或终止劳动合同时，原外资公司已经向王某支付过的经济补偿金将会在内资公司的经济补偿金中扣减。第51页/共155页

综上，企业对员工进行调动，并不导致员工工作年限自然清零，即使是在相互具有一定隶属关系的公司间组织调动。是否签订无固定期限劳动合同的问题更是不能以这样简单的方法来解决，否则稍有不慎，将会使企业承担不必要的风险。第52页/共155页九、此种情形用人单位无须支付经济补偿金第53页/共155页

吴军于2007年8月20日与公司签订了一份一年期的劳动合同，合同到期日为2008年8月25日。2008年7月8日，公司发给吴军一份征求意见单，意见单写明：“您与公司签订的合同将于2008年8月25日期满，今特提前1.5个月征求您意见。现公司不降低原劳动合同的约定条件，期满后续订劳动合同为三年。请您慎重考虑，期满后需要续签合同还是不再需要续签合同，将个人意见记录在个人意见栏内并签名，不认可上述条件或逾期不交此单的视作本人拒签劳动合同，2008年8月25日期满后，人事科将办理终止合同手续。”吴军收到此“征求意见单”后，在2008年7月20目前按时递交了征求意见单，并签注“同意续签合同一年”。2008年8月25日公司以吴军不愿续订合同为由，第54页/共155页

终止了吴军劳动合同，并不予支付经济补偿金，事后吴军向北京某区劳动争议仲裁委提出仲裁申请，认为用人单位因协商不一致终止劳动合同，请求公司支付其1个月的经济补偿会。而且希望与其签订三年的劳动合同，公司并没有降低原合同条件，相反，公司的做法也符合《劳动合同法》的精神，尽量与员工签订长期合同，以期形成相对稳定的劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条第一款第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的要支付经济补偿金。现公司提高原劳动合同签订条件，而吴军不同意签订，因此公司无需支付吴军终止劳动合同的经济补偿金。

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可是吴军认为，根据《劳动合同法》第三条之规定，订立劳动合同应当遵循协商一致，诚实信用的原则：我本人同意续签合同，但只愿意再续签一年。关于续订劳动合同的期限问题，应由双方当事人协商一致，员工并不一定要服从公司提出的期限，而应由公司服从员工的意见。现由于公司无法与本人协商达成一致意见而致原劳动合同终止无法续签，不应适用《劳动合同法》第四十六条第一款第五项的规定，因此公司应当向本人支付经济补偿金。在这种情况下，公司到底应不应该向吴军支付经济补偿金?

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根据《劳动合同法》第三条之规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。订立劳动合同的双方当事人经过协商才能达成一致意见。协商是过程，一致是结果。协商，就要求当事人之间互相提出自己的意见并要征求对方的意见。本案中，公司在双方劳动合同期满前一个半月就续签劳动合同征求吴军的意见，提出续订为期三年的劳动合同，并明确表示，若吴军不第57页/共155页

认可上述条件的视作本人拒签劳动合同。从合同的角度说，公司就续订劳动合同向吴军发出了要约，该要约于到达吴军时生效。若吴军在要约规定的期限内同意公司提出的要约内容，其行为即构成承诺。当承诺生效时，双方续订的劳动合同就成立了。现，吴军并未对公司提出续订三年劳动合同的要约作出承诺，相反，对公司提出的要约内容作出了实质性变更，即只同意与公司续签一年的劳动合同。吴军的行为构成了合同法所称的新要约，公司对于吴军作出的要约亦未予以承诺。故，双方未就续订劳动合同达成一致意见。本案的关键是，吴军与公司就续订劳动合同协商不一致后该如何处理？用人单位与劳动者就续订劳动合同期限无法达成一致意见时，应分情况处理：一、用人单位应当服从法律所规定的期限，如双方连续订立二次固定期合第58页/共155页

同后，用人单位必须依法与劳动者签订无固定期合同等；二、劳动者应当服从用人单位要求签订的期限，如《劳动合同法》第四十六条第一款第五项的规定，用人单位维持或者提高劳动合同条件续订劳动合同，劳动者不同意的，用人单位可以终止劳动合同，而不需支付经济补偿金。那么，劳动合同的期限是否属于劳动合同的条件呢？劳动合同期限是劳动合同九项必备条款之一，是劳动合同的一项主要内容，既是劳动合同法律制度的外在表现形式，又是劳动合同法律制度发挥整体功能和显示生命力的重要内部条件。劳动合同期限是劳动合同双方普遍关心的一个基本问题，应当属于劳动合同的条件之一。公司与吴军原合同为一年期，现为遵循《劳动合同法》提倡双方建立长期劳动关系的精神，将劳动合同期限提高到三年，应当视为第59页/共155页

公司提高了劳动合同条件；在此情况下，吴军应当服从公司三年期的劳动合同，公司也无需再与吴军协商。公司与吴军终止劳动合同符合《劳动合同法》第四十六条第一款第五项的法律规定，无需向吴军支付终止劳动合同的经济补偿金。综上所述，劳动合同期满，用人单位终止而不续签的，或降低原劳动合同条件要求续订而劳动者不同意导致终止的，劳动合同法规定应当支付经济补偿金。也就是说企业是不能在合同期满后随意终止或降低待遇和条件来逼迫劳动者终止合同。同时需要防备的是劳动者自身要离开，却以企业降低条件为借口要求补偿金，应对的技巧是存续签劳动合同通知书上明确告知：“是在不降低顾合同条件下续订”，以防止劳动者提出是企业降低条件而无法举证。第60页/共155页十、违章操作致伤属于工伤吗?第61页/共155页2008年9月1日，李某应聘成为北京某五金制品厂一名工人，双方约定试用期3个月，试用期满办理各项社会保险。11月19日上午，李某在工作中受伤，右手小拇指被冲床压断。工厂立即派人将其送到医院治疗，并垫付医疗费两万余元。工厂经详细的事故调查，确定事故原因是李某在乘带班师傅离开之际擅自开动冲床，从而导致事故发生。这种做法违反了工厂《车间操作规定》中关于：人试工阶段必须由带班师傅现场指导方可开动压力车床，禁止独自操作的规定。像李某这种因违章操作而受伤，属于工伤吗?工厂应否向其赔偿呢?

首先，工伤事故是指企业员工在工作岗位上，从事与生产劳动有关的活动时或由于劳动条件、作业环境所致的人身伤害事故或职业病。根据《工伤保险条例》第十四条规定：“员工在工作时间和工作场所内，因工作原因受第62页/共155页

到事故伤害的应当认定为工伤”。原劳动部办公厅《关于处理工伤争议有关问题的复函》第六点规定，除犯罪或自杀行为，职工在工作时间、工作区域因工作原因造成的伤亡(包括因工随车外出发生交通事故而造成的伤亡),即使职工本人有一定的责任，也应认定为工伤。本案李某虽然违反了工厂的《车间操作规定》,但是在工作时间、工作地点，因履行工作职责而受伤，因此李某应当认定为工伤。其次，工伤赔偿的原则为无过错责任。无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担相应的法律责任。简而言之，劳动者存工作时间、在工作场所、因履行工作职责受到事故伤害，无论用人单位存主观上有无过错，都应当承担相应的工伤责任。案例中的五金制品厂不因为李某在工伤事故中存在第63页/共155页

过错责任而免除全部或部分的工伤责任。再次，《工伤保险条例》规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。自李某入职之日起，五金制品厂就应当为其参保包括工伤保险在内的各项社会保险，双方在劳动合同中“试用期不参保社会保险”的约定违反法律规定，因此工厂应当按照工伤保险待遇的项目及标准为李某承担相应的工伤责任。可见，员工违章操作并不免除企业应当承担的工伤赔偿责任。及时为员工尤其是具有高危作业性质的特殊岗位员工参保，虽然在一段时间内一定程度上增加了企业的用工成本，但出现工伤事故后，将能够有效减少企业的用工风险和经济损失。第64页/共155页十一、违法违规行为造成的伤害可以构成工伤?

——工伤认定范围扩大令人喜忧参半第65页/共155页

李先生是一家百货公司的司机，负责货物运输的工作。2009年7月某日下午李先生照常开车将货物从仓库调往市区内的另一处卖场，途中与另一机动车辆相撞，李先生在这起事故受到严重的伤害，当即被送往医院急救。经过交警勘察认定这起事故由于李先生闯红灯且速度过快导致，应对交通事故负全责。治疗期间，李先生的家属向公司提出，虽然李先生在事故中具有过失，但是也是为公司工作的过程中受伤的，应当属于工伤，公司应当为李先生申请工伤认定，同时也应当承担一定的补偿责任。但公司认为驾驶机动车辆是李先生的职责，闯红灯与超速驾驶更是知法犯法的行为，即使申报也不会被认定为工伤，公司更不应当对其违规行为承担任何补偿责任，否则就是对违法行为的纵容。像李先生这样蓄意违反交通法规造成的伤害是否属于工伤?第66页/共155页

根据2003年4月23日公布并于2004年1月1日起生效的《工伤保险条例》(国务院令第375号)的原则，工伤保险实行的是无责任补偿原则，即工伤性质的认定不受是否存在主观责任的影响。例如一些因违反操作规程而引发事故造成其人身伤害，仍可以被认定为工伤。于2009年7院关于修改<工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)更将可以被认定为工伤的范围予以一定程度的扩大，即删除了因违反治安管理行为和违反道路交通安全管理行为导致事故伤害的这两种不得认定为工伤的情形。因此，从以上案例来看，如果《工伤保险条例》按照《征求意见稿》的内容修改，李先生将确定依工伤处理，享有工伤待遇。

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此外，根据《征求意见稿》的这一修改精神，除了故意交通违章可能造成的伤害以外，工作中为履行工作职责出现以下情形，造成劳动者人身伤害的，无论其主观为故意还是过失，不构成犯罪的，都可以按照工伤处理：第68页/共155页

扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理的行为，如结伙斗殴，追逐、拦截他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，寻衅滋事，偷开他人机动车等；作为行人、乘车人、非机动驾驶人一方违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志、驾驶证或者使用其他车辆的机动车登记证书、号牌、行驶证、检验合格标志、保险标志的；未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的，造成交通事故后逃逸，尚不构成犯罪的；机动车行驶超过规定时速百分之五十等行为的。第69页/共155页

违反治安管理行为和违反道路交通安全管理行为，与犯罪相比，社会危害性较小，《征求意见稿》将这两种行为导致的事故伤害纳入工伤认定范围之内的这一趋势符合实际操作的需要，既扩大了保障面，也使操作性更强，劳动部门只需要根据公安机关的处理决定来鉴定其是否属于职业伤害即可。但同样，人们也会产生怀疑与担心，其他一些故意违规获取工伤待遇的行为是否也将因此范围的扩大而涌现。例如，员工在工作中为达到破坏或报复目的违章操作、以获取赔偿为目的制造事故、明知后果但放任损失扩大、同一违章行为屡教不改、或者具备故意，但对后果轻信能够避免的违章行为，等等。根据京劳社工发(2000)136号《关于贯彻执行<北京市企业劳动者工伤保险规定>若干问题的意见》规定，(《北京市企业劳动者工伤保险规定》)第七条第(二)项中“自杀”是经公安部门确认并出具结论第70页/共155页

的。“自残”是主观意识决定的行为，造成的后果应由企业及现场目击者或知情者的证明材料或证言。但是，对一些人身伤害的原因如何认定，尽管由公安机关分担一部分，但依然在“故意”的界定上存在很大难度。这些行为如果都被认定为工伤，享受工伤待遇的，将会使越来越多故意造成伤害以获取余生保障的情况被划入工伤行列，增加社会保障负担，无疑是对这些明知过错而为之的行为的纵容与国家财产的浪费，也违背了社会保障的原则与初衷。因此，这一条修改意见可谓令人喜忧参半，从客观后果上认定工伤，既加大了对劳动者的保障力度，又使保障的操作程序更为灵活。但完全从客观结果出发，而不为主观原因加以界定、明晰概念的，也在一定程度中将本应屏蔽在合法合理范围外的违规行为具有了鱼龙混杂的可能性。第71页/共155页

故笔者希望在《工伤保险条例》修改版正式出台时能对这一可能予以考虑，或者在条文解释中对“违反治安管理行为和违反道路交通安全管理为”加以更为具体明确的说明，将合法形式下目的违法的行为杜绝存社会保障外，让社会保障更加公平、有效。

第72页/共155页十二、

下班后洗澡可以认定为工伤么第73页/共155页

王某是某私立医院医生，工作的内容就是负责给病人开处方，2008年6月某日，王某下午交班后到医院浴室洗澡，因不慎滑倒致使左小腿骨折。王某向医院要求申请工伤，享受医疗以及停工留薪的待遇。医院认为王某是在下班后摔伤，既不是在工作时间也非工作地点，所以不属于工伤。出于医院对员工的关怀，医院决定每月发放给王某生活费800元，至于其他要求，医院没有义务孳担责任。

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但是，王某因洗澡摔伤是否真的与工伤无关?

首先，工伤实行无过错原则：只要劳动者符合法律、政策所规定的因工致伤、致残的情形，即使劳动者有过错，也将被认定为工伤。《工伤保险条例》16条规定了3种不得认定或者视同为工伤的情形：(1)因犯罪或者违反治安管理伤亡的；(2)醉酒导致伤亡的；(3)自残或者自杀的。从本案来看，王某在洗澡时，由于地面湿滑未站稳而摔倒，不属于上述三种情形之一，从主观上讲，王某受伤的后果符合工伤认定的条件。

其次，我们还需衡量王某的职业与下班洗澡这一行为之间的关系。王某作为一名皮肤科的医务人员，每天与大量的病人接触，很有可能在工作时携带甚至感染细菌病第75页/共155页

毒，为了避免将细菌病毒带出医院以及自身感染，下班后在医院及时洗澡消毒已经成为医务人员的习惯，而且医院设置公用浴室也正是这一考虑。因此，下班后洗澡消毒应属于医务人员工作后的一个收尾性行为，是其工作所需的一部分。《工伤保险条例》第14条的规定，职工工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的，应当认定为工伤。从王某摔伤的时间上看，事故发生在王某下班后的合理时间范围之内；从王某摔伤的地点来看，是在医院的浴室中，根据上述规定，认定王某的受伤为工伤，合法且更合理。类似医务人员、接触有毒有害的工作人员在工作结束后进行沐浴更衣，应当属于收尾性工作，在该过程中受到事故伤害可以被认定为工伤。但是，如果将受伤的人换成第76页/共155页

其他职位的员工，例如医院从事管理类的行政人员或者其他职能、行业的员工，所从事工作在开始前或结束后无沐浴更衣要求，无论在何时沐浴更衣都不属于履行工作职责的行为，期间受到事故伤害应不被认定为工伤。即使用人单位在办公区域内设置浴室，为员工免费提供沐浴的福利，只要其洗澡行为的目的不属于收尾性工作，员工不小心所致摔伤都不应被认定为工伤。

因此，在认定工作结束后洗澡致伤以及其他行为导致伤害是否可以被认定为工伤，要具体问题具体分析，不能一概而论，除了受伤时间、地点外，还须考虑是否与工作有密切的联系。第77页/共155页十三、培训协议与培训赔偿

第78页/共155页2005年9月1日，某外资IT公司招聘林先生为本公司的技术开发人员，签订了为期5年的劳动合同，试用期为半年。9月20日公司送林先生到英国培训3个月，并与林先生签订了培训协议。协议约定6万元的培训费用由公司承担，林先生应在培训结束后为公司服务5年。但是如果其中途离开公司，须按服务年限承担相应比例的培训费。3个月后，林先生培训结业回国，想辞职另谋高就，但考虑到如果是自己提出辞职的，须支付高额的违约金，便开始不认真工作。他在工作期间不遵守劳动纪律，时常旷工和与其他职工吵闹。2006年2月，公司鉴于林先生违纪严重，决定解除其劳动合同，并要求林先生按协议规定支付违约金5万元。第79页/共155页

林先生不同意赔偿，他认为协议约定如果是他提前辞职的才应该支付违约金，但是现在是公司将他辞退，所以不应该由他承担违约责任。但是公司则认为，即使是由公司提出解除劳动合同，也是因为林先生存在严重的违纪行为，所以公司才不得不作出这样的决定。公司的HR找到我们咨询：能否以此要求林先生承担培训费，培训费的数额是否合法?员工刚培训完就跳槽，不是等于替别人培养了人才吗?不培训，员工的职业能力得不到提高，但是培训又有风险，该如何操作才能维护企业的合法权益?对于现在这种情况，有没有什么办法可以避免,可以有所制约?第80页/共155页

诊断分析由于现代企业对于知识型员工的需求不断增大，企业对于员工的培训投入也在迅速增加。但是由于从业者具有不可避免的流动性，企业对于培训的投入确实存在一定的风险。近年来，由于解除劳动关系而引发的关于培训费用的经济纠纷也在呈快速上升趋势。但企业不可能因此而放弃对员工的培训，因为这既不符合企业教育职工的义务，更不利于企业自身的发展。同时，实际情况是员工接受企业培训并立即跳槽的现象还是少数，企业不能以偏概全，因个别培训风险而影响企业员工素质与技能的整体提升。第81页/共155页

当然，既然存在风险，就需要采取相应措施规避。防范此风险的上策是攻心为上，员工接受培训却很快跳槽，必然具有相应的原因，其中的原因也不可能与企业完全无关。因此，如果企业出现此类现象，首要考虑的应是从吸引、留住人才的机制上进行反省，及时采取相应措施，改善留住人才的政策措施，切实自源头解决此问题。在具体实践中，企业应采取必要防范措施，避免因人员流失而带来的投入损失。虽然认真选择参加培训的员工，优先选择有责任心、忠诚度高的员工能够较好降低风险，但建立较为规范的培训约束机制也是非常必要的，其中完善的培训协议是最佳选择。第82页/共155页

某知名民营高科技企业通过猎头公司找到了曾担任国家某重点科技攻关项目负责人的赵某。经互相了解，该企业非常欣赏赵某的工作阅历和能力，双方很快就劳动合同的主要条款达成了一致：公司聘任赵某担任技术总监，年薪50万元，从2005年3月1日开始上班，劳动合同期限3年，试用期6个月。赵某工作了1个月，便被公司派往美国培训3个月，并签订了5年的服务期协议，约定违约金20万元。

2005年7月上旬，赵某培训完后回国，企业为赵某支付各项培训费用3万美元。不久，另一家企业盯上了赵某并通过中间人与赵某接触，许诺给予年薪100万元并担任副总经理等优厚待遇。经过斟酌，赵某于2005年8月10日，通过特快专递向民营高科技企业送达了辞职报告，随后便不辞而别。一怒之下，该民营高科技企业向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求赵某支付违约金并赔偿损失。试用期内能要求员工赔付培训费吗？第83页/共155页

在这个案例里面，劳动合同关于试用期期限的约定是有效的，服务期协议对服务期限及违约金的约定也是有效的，而且，试用期员工随时通知单位解除劳动关系的权利也是法律明确规定的。因此，本案的关键问题在于，劳动合同及服务期协议的约定与劳动法律法规的规定，谁优先适用的问题。普通民事合同实行当事人意思自治的原则，当事人之间的约定只要不违反法律的强制性规定就是有效的，而且优先于法律适用；而对劳动关系来说，往往是劳动法律的规定优先于企业与员工的约定而适用。试用期员工解除劳动关系且不需要承担违约责任，是《劳动法》赋予劳动者的一项特有的权利。因此，本案中，《劳动法》的这项规定要优先于企业与赵某签订的服务协议而适用，企业的请求因此得不到支持。该民营高科技企业的请求能得到支持吗?第84页/共155页

该民营高科技公司在具体操作的时候存在缺陷，没有充分考虑到试用期的问题。比较恰当的做法是，在签订服务期协议之前，对劳动合同中试用期期限的约定进行变更，使赵某培训回国后，试用期期限就满，从而避免赵某利用法律赋予的试用期权利随时解除劳动关系。第85页/共155页

某公司与员工贾某签订了无固定期限劳动合同。工作中，贾某工作努力但业务能力不足。因工作需要，公司准备出资送贾某参加业务培训。贾某表示正在自费学习业务课程，不必另行培训，但要求报销费用。公司为省去另行培训的手续，同意了贾某的要求，报销费用1万元。1年后，贾某向公司提出辞职并要求解除劳动合同。公司表示，已经报销了培训费，贾某应当为公司服务5年，否则就应赔偿，不同意贾某辞职。贾某不接受公司的说法，他认为，公司只报销了一些费用，并未培训过自己，同时并未约定服务期限；为公司服务5年没有依据；按规定辞职不应承担赔偿责任。公司认为，公司报销了贾某的培训费用，就是出资对贾某进行厂培训，按规定贾某应为公司服务5年，贾某在服务期内辞职给公司造成损失，应当承担相应的赔偿责任。未约定服务期能否要求员工赔偿第86页/共155页

该公司向我们咨询：公司的请求是否可以获得支持?他们起初对自己的主张是有些担心的：一是虽然单位报销了培训费用，等于承担了培训费用，但却没有与员工约定服务期，相关规章制度中也没有关于服务期限的规定。这是不是会被理解为公司放弃了权利。二是公司认为贾某在服务期内辞职给公司造成损失，却又拿不出造成多大损失的书面证据，这在仲裁或诉讼中是否会得不到支持。第87页/共155页

本案需要解决两个问题。第一，公司是否为贾某出资培训?单位为员工出资培训的方式很多，公司为贾某报销培训费用属于“先培训后花钱”，所以本案存在出资培训的事实。第二，公司与贾某并没有约定服务期，贾某在解除劳动合同时是否还应当赔偿培训费?根据《复函》关于用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动合同，用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用。实际上，《复函》中的“劳动合同期”是针对有固定期限劳动合同而言，签订无固定期限劳动合同的应按照“没有约定劳动合同期限对待。此处按照5年计，公司的主张可以得到支持。虽然，公司的主张可以得到支持，但是我们建议公司，为避免同样事情的发生，由企业出资培训员工的，最好约定服务期。第88页/共155页

北京某软件公司发布广告招聘软件工程师，娄某在众多应聘者中脱颖而出。娄某系某外地企业委托北京某高校培养的应届本科毕业生。考虑到娄某确实是很有潜质的人才，经慎重考虑，软件公司决定录用娄某并替其向委培企业支付两万元的委培费。娄某与软件公司签订了劳动合同，其中规定试用期3个月、劳动合同期限3年。娄某上班后不久，发现软件公司人才济济，自己很难有出头之日，故在试用期两个月时通知公司解除劳动合同。软件公司于是在申请仲裁之前先来咨询我们：公司的出资是否包含招聘广告费和委培费?公司如何保护出资?员工跳槽后企业可否追索出资招用费第89页/共155页《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：(一)用人单位招收录用其所支付的费用……”因此，公司可以要求娄某赔偿委培费。广告费则不包括在出资招用的费用里。公司可以拿为娄某支付委培费的支出凭证，作为最终获得两万元委培费赔偿的证据。但“出资招用费”不包括广告费。除公司通过猎头或其他特殊渠道为寻找某人而开销的特殊费用之外，其他以广告形式的花销均不应计入，只能算作企业的正常管理支出。第90页/共155页

李先生于2001年2月16日进入某电子公司工作，并担任备件制作员，同年8月26日，双方签订了一份计划培训协议书，约定2001年8月27日至2002年8月26日，由公司出资为李先生提供培训，培训费为10万元。完成1年培训后；李先生有义务为公司继续服务5年，至2007年8月26日。2005年9月22日，李先生以家庭原因及在公司无发展空间为由提出辞职，同时要求公司免除其培训期间的相应培训费用。公司同意了他的辞职请求，并于一周后开具了退工单，但拒绝了要求免除支付赔偿费用的请求。李先生在办妥辞职手续以后即离开了公司，公司多次与李先生商洽但未果。于是公司向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委裁决被诉人李先生应按照当时双方签订的服务期协议条款，支付未履行完毕服务期的违约赔偿金40000元。协商解除劳动合同后能免除赔偿费用吗第91页/共155页

李先生辩称：辞职是向申诉人提出通过协商来解除劳动合同的一种方式，在申请辞职的同时明确表示了不接受赔偿培训费的条件。如双方未能协商一致，那么辞职就不成立，双方合同依然有效。同时认为公司将培训期间的工资待遇也计算在赔偿费用中是不合理的。仲裁委员会审理后认为：双方当时因培训而约定了服务期限，被诉人应当按约履行协议。如被诉人在服务期内提出辞职，应当承担相应赔偿责任。被诉人在提出辞职申请并被批准的同时，仍拒绝承担赔偿责任，并称如不能接受其要求辞职将不生效的说法难以成立，于法无依。且被诉人在获准辞职领取退工单后未再上班，事实上的离职行为已成立。但申诉人把在培训期间支付被诉人的工资计入培训费中，缺乏依据。第92页/共155页

经调解不成，最终仲裁委裁决，扣除李先生已服务的年限，按照赔偿费用递减原则，李先生于裁决书生效之日起7日内支付公司赔偿金16000元(扣除其中的工资支付数额)。本案的焦点是李先生辞职的同时，能否要求单位免除在职期间单位出资培训的费用?

本案中，李先生在履行服务期中因个人原因辞职，同时还提出免去培训期间单位支付的培训费用，显然与法律规定不符，因此，仲裁委在查明事实的真相后，根据有关规定扣除李先生已服务的期限，按服务期等分递减，支付未履行服务期的赔偿费用。第93页/共155页

解决方案

让我们最后再来看本节开篇的案例，首先应该明确的是，公司与林先生解除劳动关系时，是否依旧处于林先生的试用期内。如果处于试用期内，林先生则不必赔偿培训费用。即使已经签订培训协议，也因协议与政策法规相矛盾，法律不予支持。但是，如果林先生与公司解除劳动关系时，已经试用期届满的，即已经成为公司的正式职工，将按照相关的法律规定以及双方约定的培训费承担赔偿责任。在企业实践中，很多劳动者为了规避法规或者培训协议的赔偿责任，经常采用各种方式，如故意消极怠工等方式，促使企业主动辞退员工，从而达到规避培训费赔偿的目的。而此种情况，往往成为人事部门较为头痛的问题。第94页/共155页

本案中用人单位以违纪解除林某的劳动合同，是由林某的过错造成的。林某不按劳动合同约定认真履行劳动合同规定的义务，旷工、与人争吵是违约行为，由于其违约造成合同无法履行，林某应当承担赔偿责任。根据《劳动法》第二十五条规定：劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，员工由于严重违纪而造成企业主动辞退员工，员工应该承担企业的经济损失，由于培训费是企业培训员工并期望员工提升技能回报企业的投入，如果中途解除劳动关系，企业的投入无法预期收回，可以要求索赔。另外，员工采用相应手段故意促进企业主动解除劳动关系，存在主动解除劳动关系的动机与基于该动机的行为，从“理’’上可以认为是员工主动结束劳动关系，只是方式与正常辞职方式不同。第95页/共155页

法规的原则虽然较为清晰，但是在企业管理实践过程中，处理此类问题的难点在于举证。证明员工故意怠工，并具有主观意图解除劳动合同的举证在事实上是难以实现的。因此，企业大多以严重违纪为由辞退员工并要求索赔。但是严重违纪的举证，也必须具备如下条件：

1．劳动者严重违纪事实存在；

2．企业具有“严重违纪”的规章或者能够引用相应法规定义的“严重违纪”：

3．企业要有足够的证据表明，劳动者的行为不仅构成了违纪，而且构成了严重违纪；

4．企业处理严重违纪劳动者的程序应符合相关制度或法律的程序性规定，如通知本人或者已经尽了通知本人的义务。第96页/共155页

以上几点虽然简单，但实际上在国内很多企业，由于管理基础工作薄弱，也是难以做到的。在本案例中，虽然该企业与林某解除劳动合同是由于林某的过错造成的，但由于林某与企业2005年9月1日签订的劳动合同，试用期为半年，2006年2月公司决定解除其劳动合同时，林某尚处于试用期内，则企业在法律上处于较为不利的地位，林某无须因违约支付培训费。因此，我们建议公司不必着急地与员工解除合同，可以再延缓一个月，待该员工转正之后，再处理其严重违纪的行为，这样公司既严肃了制度，又得到了违约金，一举两得。第97页/共155页十四、员工辞职，企业能否“拖”着不办?第98页/共155页

小刘大学毕业后便开始在北京一家刚刚成立的广告公司工作，琐碎的事务让他应接不暇，工作状况与职业规划相去甚远。久而久之，小刘厌倦了这份工作。今年春节后，小刘悄悄应聘另一家稍有名气的广告公司，很快得到了新公司的录用通知书。2009年2月27日，小刘向原公司递交了辞职信。时间很快到了3月底，公司照常安排小刘工作任务，一点办理离职交接的意思都没有。小刘开始着急了，他找到公司人力资源管理部门，却得到了意想不到的答复——因为没有找到合适的人选接替小刘，公司决定不批准小刘辞职，也不能为小刘出具离职证明。超过了录取通知书的入职时间，新公司取消了小刘的录用资格。小刘找公司讨要说法，要求公司立即为他出具离职证明，并支付一个月的工资作为损失赔偿。公司能否以尚未批准小刘的辞职申请为由，而拒绝