公证为房产交易加把锁

.z**省解发杰?公证与不动产权属变动?内容摘要：从我国不动产物权登记的现状看，公证介入房屋登记很有必要性。?物权法?虽然原则规定“国家对不动产实行统一登记制度〞，但“统一登记的*围、登记机构和登记方法，由法律、行政法规规定〞。由于我国尚无不动产登记法，不动产登记制度还存在一些缺陷。因此，在不动产物权变动登记特别是房屋登记中引入公证是必要的。我国现有的房屋登记机关为行政机构，随着政府职能的转变，“小政府、大效劳〞的格局正逐步形成，行政机构的行政管理权限正在淡化、弱化，原有的职能已经或必将下放，改由社会中介机构承当。公证机构的中立性、独立性和效劳性，公证从业人员的法律专业性，决定了公证机构能够承当对房屋物权变动进展实质审查的责任。变过去的行政审查为法律审查，可以最大限度的降低交易风险，这与我国设立公证这一项预防性的法律制度的目的是一致的。关键词：不动产物权登记物权变动房产公证对于广阔消费者来说，公证并不陌生，但是为什么要办理公证，特别是在房地产交易过程中办理公证，很多人还是一知半解，由于监管及立法在*些环节上的缺位，不动产所有权变更过程中极易诱发侵权损害事实的发生。鉴于这种情况，在不动产产权变更特别是不动产交易过程中引入公证机制就显得尤为重要。公证制度是一项重要的预防性法律制度，是社会主义法制的重要组成局部。在不动产产权变更过程中，公证的作用就是对涉及不动产所有权变更的协议双方所签合同及行为的真实性与合法性进展审查，规*交易行为，保障交易平安。买房置业，被大多数人看做是人生头等大事，然而想要顺利实现这一理想却并不容易。购房者需要准备多种资料、完成多项程序，期间往往会遇到诸多难以应对的法律问题和棘手事件。于是，可以为购房者提供法律效劳的房产公证，便越来越广泛的应用在了各类房地产交易行为中。房产公证属于民事公证业务，是指公证机关根据当事人的申请，依法证明与房产有关的法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的活动。房产公证内容十分广泛，主要包括房产买卖合同公证、房产租赁合同公证、房产抵押合同公证、商品房预售合同公证、房产继承公证、房产赠予公证、遗嘱中涉及处分房产的公证、委托书涉及房产公证等。在房价持续走高的背景下，住房涉及人民群众的根本生活需要，直接关系到人民群众的生活质量。因此，对于房屋继承所产生的所有权转移行为，既要保证其交易平安，又要以不加重相对人负担为原则。是否将房屋继承列入强制公证事项，应该由全国人大常委会或国务院进展调研，以法律或行政法规的形式来确定。如果确实需要公证，鉴于其带有行政收费性质，收费标准应该通过听证等程序。在物权登记，尤其是不动产物权登记中，发挥公证预防、效劳的职能作用，确保物权流转平安，而不是排斥公证，将公证边缘化，这个问题不仅仅是公证界而应是法律界及各相关职能部门共同关心、关注、共同探讨、研究的问题。公证具有很强的证据效力，我国民事诉讼法第六十七条规定，经法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。根据规定，以下几类房地产交易必须先公证：1、房产继承，应当办理“继承权公证书〞。也就是说，对于子女或家属要办理继承房产的话，必须要有公证处办理的公证书；2、遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证。处分房产的遗嘱未经公证，在遗嘱生效后其法定继承和遗嘱受益人可根据遗嘱内容协商签订遗产分割协议，经公证证明后到房地产管理部门办理房产所有权的转移登记手续；3、赠与房产，应当办理赠与人的“赠与公证书〞和受赠人“承受赠与公证书〞，或双方共同办理“赠与合同公证书〞；4、有关房产所有权转移的涉外和港澳台的法律事务，必须办理公证证明。关于物权变动，我国物权法草案第九条表述为“物权的设立、变更、转让和消灭〞。引起物权变动的原因，又可以分为两类，一类是因法律行为引起的物权变动，即基于当事人的意思表示而发生的物权变动；二是非因法律行为发生的物权变动。在社会生活和审判实践中，最具有经济上的重要性和法律上的复杂性的物权变动，是第一类基于法律行为特别是合同发生的物权变动，也就是不动产归属从一个民事主体向另一个主体转移。物权变动模式针对的就是这类不动产变动。

“无论对于物权公示作何理解，此项原则存在的必要性主要来源于交易平安的保护，却是共识。〞我国?物权法?中确立了动产和不动产物权的享有和变动的不同公示方式，同时也依法律的形式赋予该种公示方式以公信力。就不动产而言，记载于登记簿或者权属证书的内容具有权利正确性推定的效力和蔼意保护的效力，即使登记错误，基于公示的公信力，从登记权利人处取得物权的善意第三人仍受保护。公示公信原则的根本价值在于维护交易平安。如果物权之变动不涉及第三人，交易平安的维护则退于其次的地位，公示公信的效力发挥亦受到相应的限制。物权变动的模式，是指民事立法对基于法律行为的物权变动进展法律调控的具体方式[1]。物权变动采取何种原则，由物权变动的立法模式所决定。从实践层面看，将继承过程中的审查义务转移给公证部门后，房屋过户的风险并没有减轻，只是转移了风险，不能起到减低风险的作用。理论界多数意见认为我国不动产物权变动的立法模式采用的是债权形式主义。房产公证是一项常见的公证业务，内容十分广泛，主要包括：房产买卖合同公证、房产租赁合同、房产抵押合同公证、商品房预售合同公证、房产继承公证、房产赠与公证、房产转让协议公证、房产互换协议公证、房产侵害协议公证、房屋拆迁〔补偿、安置〕协议公证、确认房屋产权公证、涉及房产委托书公证、涉及房产的遗嘱和遗赠扶养协议公证、涉及房屋的保全证据、以及涉外及涉港澳台的房产事务公证等。房产属于不动产，根据?公证暂行条例?和?公证程序规则〔试行〕?规定，房产公证一般应当由房产所在地的公证外管辖；涉外及涉港澳的房产公证由司法部批准的办理涉外公证业务的公证处管辖；涉台房产公证由各盛自治区、直辖市司法厅〔局〕指定的公证处管辖。我国?民法通则?第７２条第２款规定：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。该条款实际上采用的是债权形式主义的物权变动立法模式。城建部?城镇房屋所有权登记暂行方法?规定，委托他人代办房屋所有权登记的，委托书须经公证机关公证。各专业银行规定，涉及房屋抵押的抵押贷款合同或抵押担保文件要经公证机关公证。许多地方法规中也规定，私有房屋的继承、赠与、析产、买卖、转让、抵押、租赁、商品房和住房制度改革中的职工住房的预售、买卖、抵押、转让、继承、赠与、互换等，应当办理公证。例如对共有房产的放弃、将自己的房产赠与给其它人等等。可以用作更改产权名的证明书。房屋产权是以登记为主。你父母是赠与给你的，你没有表示承受赠与或者办理赠与公证90日办理过户手续。你父母还是可以撤消的。你父母可以单方面解除赠与。〔但是赠与书。赠与合同不可以撤消〕子女抚养父母是应该的。也是法定的义务。产权需登记的，应及时向有关部门办理相应登记事宜(假设为房产，当事人应当赠与事实发生之日起90日内向房地产管理部门申办产权转移登记事宜)。特别值得注意的是，２００５年７月全国人大常委会公布的?物权法?〔草案〕第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。〞第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。〞这已经非常明确物权法立法采取了债权形式主义的不动产物权变动模式，即坚持物权变动原因和物权变动结果区分的原则。明确我国的债权形式主义模式，直接关系到物权变动时间点确实定。按照区分原则，合同成立生效与物权变动结果相区分，合同的成立生效，不必然发生标的物的物权变动的结果[2]。物权的变动发生在当事人履行合同之时，即在动产交付之时或者不动产登记之时，与合同成立生效时间无涉。因此，在债权形式主义模式下，物权变动的标志通常是动产交付或者不动产登记，判断物权的得丧时间也应以交付或登记的时间为准。例如房屋交易过程中，不动产物权的得丧，应以房管部门的登记为判断依据，在房屋转移登记之前，买受人不享有该房屋的所有权，在转移登记之前方可取得房屋所有权，成为房屋所有权人。我国?合同法?第五十一条对无权处分行为的效力规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。〞效力待定的是物权行为，而非债权合同[3]。换句话说，合同效力不受影响。这个观点在学术界也占有有力地位，?城市房地产管理法?第三十七条规定的“不得转让〞是否属于法律的制止性规定，如果属于制止性规定，它针对的是房地产权属变动还是债权合同。基于以上分析，我国现行民事法律对物权变动采取的是债权合同加不动产登记的原则，订立合同与登记是两个不同的概念，当事人约定转让的房地产不符合第三十七条的要求，属于标的物具有权利瑕疵，受让人完全可以通过瑕疵担保制度得到救济，债权合同不应也无需因此而当然无效。也就是说，这里转让应该理解为物权法上的处分。我们可以逐项分析。例如签订合同转让被司法机关或者行政机关依法查封、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，确认合同有效，同时基于标的物被法律制止变动权属，依照合同法第一百一十条由转让人承当履行不能的责任，既有利于保护对方当事人的利益，也更符合老实信用原则。举个例子，在受理比拟多的商品房合同公证过程中，需要出售方和购置方把所需的有效证件提交到公证机关，如出售方需要提交法人营业执照、法定代表人**明、国有土地使用权证、建立用地规划许可证、建立工程规划许可证、建筑安装工程承包合同、商品房预售许可证及预售合同文本等，公证机关对所出售房屋的具体情况作详细了解。如合同中买卖房屋的产权状况、坐落位置、数量、质量及附属设施情况和使用面积；房屋买卖价款数额、付款日期、付款方式；被买卖房屋交付使用时间；办理房屋产权过户及有关手续的约定；双方违约责任；双方当事人认为应当约定的其他内容；合同双方当事人签字、盖章及签约时间等等，然后按照手续给买卖双方作有效的合同公证。对开发销售手续不健全的商品房交易，公证机关不予公证。

而在二手房交易中，转让的不动产设有抵押、存在租赁关系且承租人未放弃优先购置权、处分共有财产未征得共有人的同意、不动产被查封或者以其他形式限制房地产权利等情形大量存在。由于许多百姓缺乏对法律强制性规定及相关程序的了解，常常将不能转让的的不动产作为受让标的，致使合法权益遭受侵害后得不到有效的法律救济。而以上情形都属于公证审查的重要内容，公证机关会对房屋权属状况进展全面审查，并会告知买卖各方相应的权利义务和法律后果，从而有利于各方进展风险防*和控制特别应当注意，房屋所有权不能离开土地使用权而独立存在，在土地使用权归属没有确定之前，法院对房屋权属纠纷案件应不予受理。这在城市房屋拆迁和农村宅基地建房中经常出现，此时应当由行政机关首先确认土地使用权。[4]另外，在农村土地承包纠纷中，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权，或者几个成员对同一块土地承包权发生争议，都涉及土地使用权确实认，应领先由行政主管部门解决，不能直接作为民事案件受理。

处理不动产侵权纠纷应以确认权属为前提。不管当事人是否提出确权请求，这类案件都应该先审查和确认不动产权属，除非对方对权属没有异议或者有异议但不能提供充分证据否认登记。如果确认权属不属民事诉讼*围，我们认为应当驳回起诉，由有权部门先行处理权属问题。从我国不动产物权登记的现状看，公证介入房屋登记的必要性很大。?物权法?虽然原则规定“国家对不动产实行统一登记制度〞，但“统一登记的*围、登记机构和登记方法，由法律、行政法规规定〞。由于我国尚无不动产登记法，不动产登记制度还存在一些缺陷。因此，笔者认为，在不动产物权变动登记特别是房屋登记中引入公证是必要的。〔一〕我国房屋物权变动实质审查制度为公证制度的介入提供了制度性前提。我国对房屋物权变动实行的是实质审查制度，即登记机关对于登记申请，须审查登记书件是否完备，对房屋物权变动的原因与事实是否相符，有无瑕疵，必须详加审查，经确认前方予登记。姑且不管由哪个机关进展实质性审查为较佳选择的问题，单就实质审查这一特征看，它为公证机构介入房屋物权变动提供了可能和空间，如果我国房屋物权登记实行的是形式审查制，公证机构介入房屋物权变动的可能性便不复存在。〔二〕由公证机构对房屋物权的变动进展实质审查具有诸多优势。1、由公证机构进展实质审查与登记机关职能转变的趋势相适应。2、由公证机构进展实质审查，具有系统的制度保障。3、由公证机构进展实质审查，有利于提高登记机关的登记效力和效率。4、由公证机构进展实质审查，已为地方法规、规章所认可。5、由公证机构进展实质审查符合国际惯例。把公证制度引入民法典，把公证作为引起法律关系发生变动的根据的形式要件，是多数大陆法系国家的立法原则。三、几类不动产权属争议的法律适用问题

〔一〕关于因法律行为产生的不动产物权变动过程中权属争议法律适用问题。最典型的是已出卖的商品房在办理产权过户登记前被法院查封，买受人请求确认房屋所有权。[5]过去很多法院都予以受理并且支持，经一段时间的实践说明，这种处理欠妥。首先应明确依法律行为引起的物权变动需要登记才产生物权变动的效果。?物权法〔草案〕?第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力〞以及第十四条的规定，反映出当前立法选择了这种物权变动模式，?最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定?第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付局部或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。〞说明司法实践也是以这一模式处理物权变动问题的。因此，依买卖等法律行为取得物权的，应当以登记作为物权变动的根据，而登记是行政机关的职权，买受人直接起诉请求法院确权，超出了民事诉讼的*围，应不予受理。案例有：2003年，*省城的韩先生和老伴在老同事的牵线下，仅花了5万元购置了兴华北小区*居民楼的两室一厅的住房，到今年，他们带着*子已在这个“家〞住了三年多。据了解，他们购置的房子是*国企分给职工的集资房，房屋产权有51%属于企业，49%属于住房集资人。因为积蓄不多加上法律知识匮乏，韩先生感觉有熟人牵线，跑了和尚跑不了庙，便与和房子的集资人私下签了买卖合同，也没有去公证。分析：共有房产的处分应当征得共有人的同意。韩先生的购房行为非常容易产生纠纷并形成诉讼。因为我国?城市房地产管理法?第三十七条规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。因此，如果上述集资人的出让行为未征得共有人〔包括企业及集资人配偶〕的书面同意，则集资人的出让行为就不符合我国现行法律的强制性规定。在这种情况下，房地产管理部门一般会拒绝为韩先生办理产权变更登记手续，而出让方一旦在未与韩先生办理产权变更登记前死亡，上述房产中属于出让方所有的产权份额将依据我国继承法的相关规定发生继承，这将额外地增加韩先生的维权本钱。如果韩先生在签订买卖合同时申请办理公证的话，通过公证员的解答，可能会使韩先生的购房产行为变得更加理性，从而极大地降低交易风险。〔二〕非因法律行为产生的不动产物权变动过程中的权属争议法律适用问题

根据我国?物权法〔草案〕?的规定以及司法实践情况，非因法律行为的不动产物权变动主要有三种类型：一是政府征收等行为导致的物权变动，二是因继承取得物权产生的物权变动，三是合法建立房屋产生的物权变动。

关于政府征收导致的不动产物权变动问题，主要包括国家征收农村集体土地、依法收回国有土地使用权，需要特别注意的是，这些均属于行政行为，如果发生权属争议，理应由政府解决，民事审判不能受理这类别诉讼。而且，因为征收行为产生的补偿同样是行政行为的组成局部，不管形式上是否以合同、契约出现，都不应该作为民事诉讼受理。审判实践中有时在此问题上不够清醒，既增加审判负担，也无法解决纠纷。

?最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释?第二十四、二十五、二十六条规定了三种应当转性处理的“合作开发房地产合同〞，即实质法律关系分别是土地使用权转让、房屋买卖或借款，对这些属于转性的合作开发纠纷，如一方主*按合作建房法律关系分配房产，因双方之间实际没有合作建房的事实，不存在共有新建房屋的根底关系，故其请求直接分配及确认房屋产权，应不予支持。当事人可以依实质法律关系请求支付土地使用权转让的对价、归还借款、交付房屋，这些房屋应当以登记作为所有权转移的根据。[6]案例：2003年，来省城做服装生意多年的古先生想买一套住房。因为手头钱紧，一位**朋友给他出了主意，说可以找熟人买单位分的集资房，或者拆迁房。经过朋友联系，古先生找到了一户不需要再购住房的拆迁户，并出了一万元买到其手中的拆迁证，据古先生称，这套建筑面积70多平方米的房子，按当时的商品房价在当时达15万元，而拆迁房仅需要五六万。听说房屋买卖可以公证，所以他到公证处进展了咨询，