第3章劳动合同

第3章劳动合同本章简介劳动合同法律制度是劳动法的重要组成部分，也是劳动法的核心。尤其是在《劳动合同法》颁布实施后，劳动法得到了空前的关注和重视，《劳动合同法》也被誉为“新劳动法”，新法提高了对劳动者的保护标准，并加强了制度的可操作性，是一部实用性很强的法律，赢得了劳动者和社会各界的一致好评。鉴于此，本章所有内容都是重点，必须扎扎实实学习和掌握。尤其要掌握劳动合同的内容、订立、效力、解除和终止等重要内容；也要对经济补偿、劳务派遣和非全日制用工等问题重点掌握；还要掌握违反劳动合同法的法律责任，尤其是民事责任。内容第一节劳动合同概述第二节劳动合同的订立和续订第三节劳动合同的履行和变更第四节劳动合同的终止和解除第五节劳务派遣和非全日制用工

中华人民共和国主席令第六十五号

《中华人民共和国劳动合同法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。中华人民共和国主席胡锦涛中华人民共和国主席令第七十三号

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年12月28日通过，现予公布，自2013年7月1日起施行。

中华人民共和国主席胡锦涛

2012年12月28日立法过程

1、1994年《劳动法》颁布不久，劳动部提出并制定完善我国劳动法律框架体系的意见，把《劳动合同法》列入其中，开始实施最初的调研和起草工作，但不久便停止运作，搁置长达近10年时间。2、2004年10月，《劳动法》颁布10周年之际，社会各界针对《劳动法》本身及其执行存在的问题，建议起草《劳动合同法》、《社会保险法》等配套法律法规。3、2005年2月18日，全国人大常委会宣布《劳动合同法》列入2005年立法计划。4、2005年12月24日，《劳动合同法（草案）》首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议。5、2006年3月20日，全国代表常委会决定将草案向社会公开征求意见，至4月20日，公开征求意见截止，共收到各界意见191849件。6、2006年12月24日，全国代表常委会对草案进行二审。7、2007年4月24日，三审。8、2007年6月24日，提交四审。9、2007年6月29日，十届全国人大常委会第二十八次会议表决通过《中华人民共和国劳动合同法》，并以145票赞成，0票反对、0票弃权、1人未按表决器高票通过。10、2008年9月18日发布实施的《劳动合同法实施条例》，又对《劳动合同法》实施过程中引发争议的一些问题及时作出了说明和细化规定。11、中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2012年12月28日通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，自2013年7月1日起施行。2007年吴邦国参加《劳动合同法（草案）》分组审议《劳动合同法》的内容简介8章共98条，分别为:总则劳动合同的订立劳动合同的履行和变更劳动合同的解除和终止、特别规定（即集体合同、劳务派遣、非全日制用工）监督检查法律责任附则一石击起千层浪——社会评价

“《劳动合同法》对劳动者‘偏袒’还不够”

——《中国青年报》

“一部接近欧洲标准的劳动法”

——美国商会

“中国立法机构29日通过了一部影响广泛的旨在加强对工人保护的新劳动法，这是对广大农民工中出现的越来越多的不安定迹象作出的一个反应。”

——《纽约时报》6月30日意义与评价夏威夷大学中国法律问题专家罗纳德·布朗说：在财富差距不断扩大、形势日趋紧张的时候，实施这样的步骤，反映出中国政府希望在鼓励投资的欲望和改善工人生活条件的需要之间实现平衡。这项即将通过的法律中出现了一系列新的政府措施，旨在使中国的法律和政治制度与时俱进，从而与剧烈的经济和社会变化相适应。第一节劳动合同概述学习目标：1.掌握劳动合同的含义和特征2.了解劳动合同的性质及立法状况3.掌握劳动合同的分类学习重点及难点：1.签订书面劳动合同的意义及具体规定2.无固定期限的劳动合同一、劳动合同的含义和特征（一）劳动合同的含义及性质

劳动合同，又称劳工契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务关系，依法经协商而达成的协议。劳动合同是调整劳动关系的基本法律形式，也是确立劳动者与用人单位劳动关系的基本前提，在劳动法中占据核心的地位。劳动合同的性质西方国家学者关于劳动合同的性质，主要有四种观点。1.“租赁合同说”。即劳动合同是与“对物租赁”相对应的“对人租赁”，劳动力为租赁标的。2.“身份合同说”。劳动力的给付与受领并非单纯的债务合同，其具有身份性。3.“雇佣合同说”。劳动关系视为纯债权关系。4.“特殊合同说”。劳动合同不属于民法中的典型合同，已形成一种特殊合同。主流观点

当今，我国主流观点认为，劳动合同法是私法主导兼具公法性质。解析如下：

1、在现代市场经济条件下，劳动合同所体现的劳动关系是一种市场关系，即私法关系。应首先适用私法上的契约自由原则，表明了劳动合同法的私法主导性。

2、由于劳动关系的从属性和人身性使其具有社会性，而应有必要的公权力的介入，则表明了劳动合同的公法性质。（二）劳动合同的特征1.诺成合同。只需双方当事人意思表示一致劳动合同即可成立。契约诺成性契约实践性契约意思表示一致意思表示一致+实践行为

2.附合性合同。通常表现为由劳动者对用人单位提出的劳动合同主要条款附合表示同意的过程。3.双务合同。劳动者和用人单位都负有义务，并且各方所负义务既是与各自所享有权利对应的代价，又是实现对方相应权利的保证。4.从属合同。劳动者在身份上、组织上、经济上从属于用人单位。须服从用人单位的指挥和调配，遵守用人单位的组织纪律和规章制度。

5.有偿合同。劳动者一方面向用人单位提供劳动，另一方面向用人单位取得劳动报酬，这是一种等量劳动交换的关系。6.继续性合同。劳动合同所约定的权利义务在劳动关系存续期间继续存在。民事法律关系—交易的活泼—一次性合同劳动法律关系—交易的安定性—继续性合同7.身份合同。劳动合同当事人双方是一种特定的人身信任关系，因而不能随意寻找他人替代或代理。8.要式合同立法例：（1）一般劳动合同采用口头形式，特定劳动合同采用书面形式；（2）一般要求采用书面形式，但允许特殊情况下劳动合同可采用口头形式；（3）要求所有的劳动合同都采用书面形式。我国的规定《劳动合同法》第10条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位不签劳动合同的法律责任用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。意义

《劳动合同法》的此规定，以加大用人单位违法成本的方法来促使用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同。

便于双方当事人正确履行劳动合同义务，也有利于在发生劳动争议时有据可查，及时公正的处理争议。走出不签劳动合同有利于企业的误区“用工必签劳动合同”！《劳动合同法》颁布后，劳动合同签约率提高中国日报中国在线：人力资源和社会保障部部长尹蔚民今日在两会期间回答记者提问时表示劳动合同法开始实施以来，总的情况是好的。他说，从我们了解的情况来看，劳动合同法实施以后出现了“两增一降”的情况。“两增”，一个是劳动合同的签订率上升，一个是各种社会保险缴纳的情况上升。“一降”：劳动合同短期化的情况有所降低。考虑到国际金融危机影响，我们会要针对企业目前存在的一些困难来帮助企业。案例分析

2010年3月，王某应聘到某公司做打字员，双方未签订书面的劳动合同，仅口头约定王某月工资为1800元，工作期限为一年。王某一直上班到2011年8月，该公司又新聘任了一名打字员，以工作期满为由将王某辞退。王某不服，认为自己的权益受到了侵害，遂申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系，签订书面的劳动合同。请问：本案中，该公司要承担何种法律后果？三、劳动合同的分类（一）以合同期限为标准的分类1.固定期限劳动合同2.无固定期限劳动合同3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同1、固定期限劳动合同（1）含义：固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。（2）生效时间：自签字之日起生效，劳动合同期限届满，合同即告终止。（3）优缺点：应变能力强，既能保持劳动关系的相对稳定，又能促进劳动力的合理流动；缺点是容易产生短期化，影响劳动关系的和谐稳定。2、无固定期限劳动合同（1）含义：双方当事人没有约定合同终止日期的劳动合同。（2）优点：是使劳动关系更稳定，尤其是防止用人单位在使用完劳动者“黄金年龄段”后不再使用劳动者。（3）法律规定：《劳动合同法》第14条第14条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同

“

华为门”事件

2007年11月，深圳华为公司对近万名工作满8年的员工，提出在2008年元旦前主动辞职的要求，并拿出10亿元人民币作为补偿。其中，很多员工在辞职后很快又与华为再次签约。此事在社会上引起了巨大轰动。这一举动被认为主要是为了应对即将施行的《劳动合同法》，尤其是其中的“无固定期限劳动合同”这一条款，被指有“逃避社会责任”之嫌。《劳动合同法实施条例》

《劳动合同法实施条例》第11条进一步明确规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。无固定期限并不意味着“铁饭碗”

需要明确的是，无固定期限，并非指永远没有期限，并不意味着是劳动者的“铁饭碗”，而是指劳动关系可以在劳动的法定工龄内和企业存续期间内无限期存续。当然，在遇法定解除合同的事由时，无固定期限劳动合同不仅可以而且应当提前终止。《劳动合同法实施条例》第十九条案例分析

王工是某国有制片厂的老技术员，年轻时进厂，后来赶上劳动合同制，跟厂里签了五年的劳动合同。截止2010年底，他已经在厂里工作了十八年,距退休还有8年。2011年初，王工的合同到期，厂里决定与他续签合同，王工提出要签订一份无固定期限的劳动合同，厂里的人事经理答复说，按照厂里的规定，最多只能签订五年的劳动合同，不能破例，拒绝了他的请求。请问：王工的请求是否能得到法律的支持？2009年司考真题71.2009年2月，下列人员向所在单位提出订立无固定期限劳动合同，哪些人具备法定条件？（）A.赵女士于1995年1月到某公司工作，1999年2月辞职，2002年1月回到该公司工作B.钱先生于1985年进入某国有企业工作。2006年3月，该企业改制成为私人控股的有限责任公司，年满50岁的钱先生与公司签定了三年期的劳动合同C.孙女士于2000年2月进入某公司担任技术开发工作，签定了为期三年、到期自动续期三年且续期次数不限的劳动合同。2009年1月，公司将孙女士提升为技术部副经理D.李先生原为甲公司的资深业务员，于2008年2月被乙公司聘请担任市场开发经理，约定：先签定一年期合同，如果李先生于期满时提出请求，可以与公司签定无固定期限劳动合同

2008年司考真题70．关于当事人订立无固定期限劳动合同，下列哪些选项是符合法律规定的？A．赵某到某公司应聘，提议在双方协商一致的基础上订立无固定期限劳动合同B．王某在某公司连续工作满十年，要求与该公司签订无固定期限劳动合同C．李某在某国有企业连续工作满十年，距法定退休年龄还有十二年，在该企业改制重新订立劳动合同时，主张企业有义务与自己订立无固定期限劳动合同D．杨某在与某公司连续订立的第二次固定期限劳动合同到期，公司提出续订时，杨某要求与该公司签订无固定期限劳动合同答案：71BCD70ABD3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同（1）含义：指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。（2）适用范围一般适用于铁路、公路、水利、建筑以及工作无连续性的特定项目。（二）以就业方式的不同来分类1.依据用工形式可分为全日制劳动合同、非全日制劳动合同。（三）按照劳动合同的存在形式进行的分类2.依据合同形式可分为书面劳动合同、口头劳动合同。

第二节劳动合同的订立和续订

学习目标：

1.了解劳动合同订立的概念和原则

2.掌握劳动合同的法定必备条款和约定条款的相关内容

3.掌握劳动合同的效力的相关问题

4.了解劳动合同续订的相关内容

学习重点及难点：

1.劳动合同法对试用期的具体规定

2.劳动合同无效的认定及相关争议的处理

一、劳动合同订立的概念和原则劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位就劳动合同的主要条款经过协商达成一致，并以书面形式明确相互权利义务关系的法律行为。劳动合同订立的原则1.合法原则2.公平原则3.平等自愿原则4.协商一致原则5.诚实信用原则二、劳动合同订立的程序

（一）确定劳动合同当事人的阶段（二）确定劳动合同内容的阶段1.提出劳动合同草案2.介绍内部劳动规则3.商定劳动合同内容4.签名盖章5.鉴证三、劳动合同的内容

劳动合同的内容，即劳动合同条款，它作为劳动者与用人单位合意的对象和结果，将劳动关系当事人双方的权利和义务具体化。（一）法定必备条款

法定必备条款，即法律规定劳动合同必须具备的条款，体现了当事人意志与国家意志的有机结合，集中反映了劳动关系的本质和运行规律。需要注意的是，劳动合同必备条款不全，并不必然导致劳动合同无效。必备条款《劳动合同法》第17条第1款规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

《劳动合同法》第18条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”这里的“劳动报酬和劳动条件等标准”即工时、休息休假、工资等，大量的法律法规对此作出了规定，在合同没有约定时可以直接适用。

法律责任《劳动合同法》第81条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

（二）约定条款

约定条款，指在法定必备条款之外，双方当事人自愿协商并约定的合同条款。

它是法定必备条款的必要补充，但其具备与否并不影响劳动合同的成立。《劳动合同法》规定约定条款1.试用期条款2.培训条款3.保密和竞业禁止条款4.补充保险和福利待遇1.试用期条款试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而依法约定的考察期，多规定于初次就业、新上岗劳动者的劳动合同。在试用期阶段，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否适合自己要求进行了解。试用期的特殊性由于试用期内，劳动合同的解除条件等均与正式用工期有所不同，以至于试用期往往成为用人单位规避法律、侵犯劳动者合法权益的重要手段。因此，不管是《劳动法》及相关法规，还是《劳动合同法》均对其做了详细的规定，以维护劳动者合法权益。试用期=白干？职场“试用期”成为“剥削期”*试用期的具体规定*

1.劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

2.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

4.试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。5.劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。6.在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。案例

2012年各地

最低工资标准

案例分析某公司与张某签订了2年期限的劳动合同，约定试用期为6个月，试用期工资1600元，转正后的工资为2000元，当地最低工资为1400元。请问：此劳动合同是否符合法律的规定？解析

《劳动合同法》第19条规定劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。因此，本案中试用期约定六个月是违反相关法律规定的，工资1600元符合相关规定。案例分析张某应聘于某公司，公司与张某签订了试用期为三个月的试用期合同。并表示待试用期满之后，再签订劳动合同。问：该案中公司行为的后果有哪些？解析劳动法律法规明确规定，用人单位与其新招收的劳动者，自用工一个月内签订劳动合同。任何一方不得以任何理由拖签、拒签劳动合同。在签订劳动合同时可以约定试用期，但不允许先试用后签订劳动合同，试用期应包括在合同期限内。而且，根据有关规定，劳动者在试用期内，依法享有社会保险待遇的权利。因此，用人单位在试用期内不签订劳动合同的做法是不合法的。2013年司考第94、95题

某公司聘用首次就业的王某，口头约定劳动合同期限2年，试用期3个月，月工资1200元，试用期满后1500元。

2012年7月1日起，王某上班，不久即与同事李某确立恋爱关系。9月，由经理办公会讨论决定并征得工会主席同意，公司公布施行《工作纪律规定》，要求同事不得有恋爱或婚姻关系，否则一方必须离开公司。公司据此解除王某的劳动合同。经查明，当地月最低工资标准为1000元，公司与王某一直未签订书面劳动合同，但为王某买了失业保险。94.关于双方约定的劳动合同内容，下列符合法律规定的说法是：A．试用期超过法定期限B．试用期工资符合法律规定C．8月1日起，公司未与王某订立书面劳动合同，应每月付其两倍的工资D．8月1日起，如王某拒不与公司订立书面劳动合同，公司有权终止其劳动关系，且无需支付经济补偿95．关于该《工作纪律规定》，下列说法正确的是：A．制定程序违法B．有关婚恋的规定违法C．依据该规定解除王某的劳动合同违法D．该公司执行该规定给王某造成损害的，应承担赔偿责任参考答案：94.ABC95.ABCD2.服务期条款服务期条款，是指双方当事人约定，由用人单位提供专项培训待遇的劳动者，必须为用人单位服务满约定的期限，期限内不得单方解除劳动合同的条款。《劳动合同法》第22条的具体规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”服务期属约定事项服务期的本质与劳动合同期限并无太大区别，但由于用人单位提供的专项培训并非法定义务，对方为此约定服务期纯属其意思自治范围，应予许可。《劳动合同法实施条例》第16条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。《劳动合同法实施条例》第17条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。服务期对劳动者的约束案例分析公司派王某到美国接受为期1个月的专业技术培训，培训费用为3万6千元，公司和王某签订一个服务期协议，王某接受培训后必须为公司服务3年，否则，要赔偿公司的培训费。如果王某培训后在公司工作满2年后想要解除合同，按照规定，需赔偿公司的金额是多少？3.保密条款和竞业限制条款保密条款，即约定劳动者对用人单位商业秘密负保密义务的合同条款。我国《劳动法》第22规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”《劳动合同法》第23条第1款

“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”据此，用人单位可以在合同中就保守商业秘密的具体内容、方式、时间等与劳动者约定，防止商业秘密被侵占或泄露。竞业限制条款

是限制劳动者在合同关系消灭后的一定期间内参与或者从事与原用人单位同业竞争的活动，以保护原用人单位的商业秘密的合同条款。《劳动合同法》第23条第2款

“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《劳动合同法》第24条

“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”需注意以下几点（1）竞业限制的主体范围：限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。（2）保密的客体范围：限于商业秘密和与知识产权相关的保密事项。（3）竞业限制的时间限制：不得超过二年。应当说，这样的规定，既保障了用人单位的权益，也有利于劳动者利用自己的一技之长谋生，是较为典型的在衡量利益基础之上的立法选择。腾讯陷入“挖角门”，竞业限制起纷争

2006年下半年，51就开始从腾讯挖人。直接开出的工资待遇开到原来的两到三倍。面对种种诱惑，两年来先后有超过70名腾讯员工跳槽到51。此次更有15名腾讯员工集体跳槽，腾讯于是正式向他们提起违反竞业禁止义务诉讼。

各方态度腾讯董事局主席兼CEO马化腾：我的底线是员工离职后不能把商业秘密带到对手公司。跳槽员工：在我离开公司后两年内，不能从事任何有关互联网的职业，更不允许我在除他之外的互联网公司工作。这是什么逻辑！！什么霸王条款！！！

武汉某电力公司诉袁某案武汉某电力公司员工袁某跳槽到上海一企业工作，原单位按事先签订的劳动合同中的规定，向袁某索赔其在该公司年收入30倍的违约金450万元。

武昌区人民法院受理了此案，法院一审认为，袁某在上海某公司工作时间短暂，不到两个月，同时，法院根据袁某在上海公司的职务，认为袁某实际上只是一个技术员，并未掌握到公司的技术秘密，故判赔3000元。

武汉某电力公司诉袁某案判决后，武汉某电力公司不服，上诉至武汉市中级人民法院，坚持要求赔偿450万元。

武汉市中级人民法院根据查明的事实和证据，终审判决认为，双方在正式的《劳动合同》中明确约定了8年的期限，违约金标准是员工每提前一年离职，交纳一个月薪酬的违约金，袁某每月收入1.05万元，提前6年离职，判决共计赔偿公司6.3万元。4.补充保险和福利待遇用人单位和劳动者可以约定对劳动者的补充保险，包括补充养老保险和补充医疗保险等。用人单位和劳动者也可以约定福利待遇。四、劳动合同的效力（一）劳动合同的成立和生效劳动合同的成立是指劳动合同的缔约双方当事人因意思表示一致而达成协议的客观事实。劳动合同的生效是指劳动合同具有法律效力的起始时间。

一般而言，绝大多数劳动合同的成立与生效是同时发生的。但是劳动合同成立并不完全等同于劳动合同的生效，二者是不同的法律概念。至于生效的时间，《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”（二）劳动合同的生效条件1.合同的主体必须合法；2.合同的内容和形式必须合法；3.订立合同的程序必须合法；4.当事人的意思表示必须真实。（三）劳动合同的无效劳动合同无效，是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。1.劳动合同无效的情形

第26条第1款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”理论归纳：劳动合同无效的原因（1）合同主体不合法（2）合同内容不合法（3）合同形式不合法（4）订立程序不完备（5）意思表示不真实

示例“工伤概不负责”“社会保险自理”“不享受星期天休假”“女性劳动者在合同期内不得结婚或者生育”2.劳动合同无效的程度无效劳动合同可以分为全部无效和部分无效两类。劳动合同部分无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效。3.无效劳动合同的确认《劳动法》第18条第3款规定：“劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”《劳动合同法》第26条第2款规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”按照我国劳动争议处理的现行体制，劳动合同的无效，应当首先由劳动争议仲裁委员会确认，在当事人不服劳动争议仲裁委员会的确认而依法提起诉讼的情况下，才由人民法院确认。4.劳动合同无效的法律后果（1）撤销合同。撤销合同，是针对全部无效的劳动合同，确认其无效并予以撤销的法律行为。《劳动合同法》第28条：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”（2）修正合同。修正合同的处理方式，适用于被确认部分无效的劳动合同及因程序不合法而无效的劳动合同。劳动合同的部分条款被确认无效，并不影响其余部分的效力，须对无效的部分予以修正，使其合法有效。修正后的合法条款应具有溯及力，溯及到合同生效之时。对于程序不合法的应予以程序上的完善。

（3）赔偿损失。劳动合同依照本法第26条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条

“劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。根据《劳动法》第97条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”

案例分析几年前，徐女士持伪造的复旦大学双学士学历与上海张江高科技园区内的一家高科技公司签订《劳动合同》，约定每月工资9000元，后增加到13000元，合同涉及相关保密协议和竞业限制。2010年2月，公司提出解除劳动合同，与其签署了协议，支付徐女士相当于4个月工资标准的经济补偿金和一个月代通金共计65000元。2010年8月，徐女士提请劳动争议仲裁，要求公司支付竞业限制补偿金22万余元。9月，公司知徐女士的学历纯属伪造，遂向劳动争议仲裁委提起反诉，要求徐女士向公司返还经济补偿金和多得的工资，并赔偿公司经济损失。案情解析

此案中徐女士伪造假学历，属于《劳动合同法》第二十六条规定的采取欺诈的手段订立的劳动合同，劳动合同自始无效。但因已付出劳动，徐女士仍能获得相应的劳动报酬。上海市第一中级人民法院就一起学历造假案作出终审判决：徐女士返还公司补偿金及部分多得的工资，并赔偿经济损失，合计7万余元。第三节劳动合同的履行和变更学习目标：

1.了解合同履行的含义和原则；

2.了解合同变更的原则、内容及原因和程序。学习重点及难点：

特殊情况下劳动合同的履行

一、劳动合同的履行（一）劳动合同履行的含义和原则

劳动合同的履行，是指劳动合同当事人履行劳动合同所规定义务的法律行为。劳动合同的履行原则1．亲自履行原则指劳动合同双方当事人必须自己亲自履行合同规定的义务，不得由第三人代替履行或委托他人履行。2．全面履行原则《劳动合同法》第29条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”3．协作履行原则双方当事人在履行劳动合同过程中相互配合，友好合作，并在遇到困难时相互理解和帮助。（二）特殊情形下劳动合同的履行

1.向第三人履行劳动合同的任何一方当事人，一般都只向对方当事人履行义务，并且，要求对方当事人履行义务的请求权一般不得转让给第三人。换言之，只有在法律允许的特殊情况下，劳动者或用人单位才应当向第三人履行义务。2.用人单位变更有关事项后劳动合同的履行问题《劳动合同法》第33条：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”3.用人单位合并或分立后劳动合同的履行《劳动合同法》第34条：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”4.对于劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时劳动标准的适用选择《劳动合同法实施条例》第十四条规定：“劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。”（三）劳动合同的中止履行

劳动合同的中止履行是指劳动合同因发生法定事由暂时停止履行，待引起该事由的障碍消除后继续履行的制度。中止履行的情形（1）经双方当事人协商一致；（2）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由；（3）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行的条件和可能；（4）发生不可抗力致使合同暂时不能履行；（5）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务；（6）法律、法规规定或者劳动合同约定的其他中止情形。

劳动合同中止期间，劳动关系保留。中止履行的情形消失，仍具备继续履行劳动合同条件的，应当继续履行；不具备的，劳动合同终止。当事人继续履行劳动合同的，劳动合同中止的时间不计入劳动合同期限。二、劳动合同的变更

劳动合同的变更，是指合同当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为。《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”(一)劳动合同的变更原则无论因何事由引起劳动合同的变更，都必须经过双方当事人在平等自愿的基础上通过协商一致达成协议才能生效，单方擅自变更劳动合同的行为不发生法律效力。（此观点有争议，也有法律和事实不符，特殊情形下，用人单位有单方变更劳动合同的权利，否则无法实现用人单位的自主管理权。）（二）劳动合同的变更内容1.劳动合同变更的对象是尚未履行护着尚未完全履行的有效条款。2.劳动合同变更的对象是依法可予变更的条款。3.劳动合同变更的对象时引起合同变更的原因所指向的条款。（三）劳动合同变更的原因1.用人单位方面的原因2.劳动者方面的原因3.客观方面的原因4.当事人双方协商同意（四）劳动合同变更的程序提出变更要求按期作出答复签订书面协议鉴证或备案第四节劳动合同的终止和解除学习目标：1.掌握劳动合同终止的事由；2.掌握劳动合同解除的各种情形；

学习重点及难点：1.劳动合同解除的各种情形的区别及判断；2.经济补偿金的赔偿范围及计算。

一、劳动合同终止（一）劳动合同终止的概念

劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。劳动合同的终止与解除辨析狭义的终止不包括合同的解除。劳动合同解除，是指劳动合同当事人提前消灭劳动合同关系的法律行为，即劳动合同当事人阻却劳动合同存续的意志行为。劳动合同终止，是指劳动合同所确立的劳动关系因劳动合同解除以外的法律事实而消灭。从立法体例来看，我国采用劳动合同终止和劳动合同解除并列说，因此，劳动合同法上的劳动合同终止仅仅指的是狭义的劳动合同的终止。（二）劳动合同终止的情形根据《劳动合同法》第44条，下列情形下劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”

《劳动合同法实施条例》第13条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”二、劳动合同解除（一）劳动合同解除的概念和特征

劳动合同的解除，是指劳动合同签订之后、有效期届满前，双方当事人或一方当事人提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的劳动权利与义务关系的行为。劳动合同的解除，直接关系到劳动者的前途与生活来源，也关系到用人单位的生产秩序与工作秩序，是一件极为严肃的事情。因此，《劳动合同法》第36条到第43条对此作了详细的规定。劳动合同解除的特征1.它是劳动合同的提前终止。2.它是劳动合同因当事人依法作出提前终止合同的意思表示而终止。3.劳动合同的解除是一种法律行为，既可表现为单方的法律行为，也可以表现为双方的法律行为。劳动合同解除制度的概要图示劳动合同解除协议解除36条无条件补偿或不补偿单方解除劳动者辞职用人单位辞退预告辞职即时辞职一般预告辞职（第37条）试用期内预告辞职无条件不补偿随时通知辞职无需通知辞职许可性条件（38条）许可性条件（38条）补偿即时辞退预告辞退一般预告辞退裁员许可性条件（39条）许可性条件（40条）禁止性条件（42条）许可性条件（41条）不补偿补偿（二）协商一致解除劳动合同的情形根据《劳动合同法》第36条，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”当事人协商解除劳动合同，要符合以下条件：（1）双方当事人之间的劳动合同依法成立且生效；（2）协商解除是在被解除的劳动合同依法成立生效后，尚未完全履行之前；（3）是双方自愿、平等协商达成一致意见，任何一方当事人均不得采取暴力、威胁等手段强制对方同意解除劳动合同。（三）用人单位单方解除劳动合同的情形用人单位单方面解除劳动的合同即时辞退经济性裁员预告辞退1.即时辞退

即时辞退又称过错辞退，是指在劳动者存在法定过错的情形下，用人单位无须向劳动者预告就可随时通知劳动者解除劳动合同的情形。

法定情形——《劳动合同法》第39条

有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。在这些情况下，用人单位有权解除劳动合同，无须征得他人同意，也不必履行特别的程序，更不存在经济补偿问题。

2.预告辞退预告辞退又称非过错辞退，是指劳动合同生效后，基于客观情况的变化使劳动合同无法履行，用人单位经过预告解除劳动合同，即用人单位须向对方预告后才可解除劳动合同。法定情形——《劳动合同法》第40条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”属于上述情况被解除劳动合同的，用人单位必须按照法律、法规的规定，提前30日以书面形式通知劳动者本人并给予劳动者经济补偿，或者多支付劳动者一个月的工资，而无需提前30天通知，即所谓的“代通知金”。3.经济性裁员经济性裁员是指用人单位为了克服经济困难，一次性辞退部分劳动者的行为，以此作为改善生产经营状况的一种手段。它是预告辞退和无过错辞退的一种特殊形式，其原因在于经济方面，即用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩现象，因而被称为经济性裁员。一般表现为批量辞退。（1）裁员规模上的限制用人单位如需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，必须经过一定程序后，方可裁减人员。（2）在裁员程序上的限制A.用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况;B.听取工会或者职工的意见;C.裁减人员方案向劳动行政部门报告。经济性裁员的程序要件（3）裁减人员时应当优先留用的人员

A.与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

B.与本单位订立无固定期限劳动合同的；

C.家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

(4)重新招用的限制用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。(5)可以裁员的法定情形A.依照企业破产法规定进行重整的；B.生产经营发生严重困难的；C.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；D.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

4、不得解除劳动合同的情形第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

司法考试真题1.依照劳动法规定，企业在重整期间需要裁减人员时，应采取的程序是：A.应当向工会或全体职工说明情况，听取意见B.应当召集职工代表大会，对裁员方案进行表决C.裁员方案应当公布，并允许被裁减人员提出异议D.裁员方案实施前，应当向劳动行政部门报告2.对于被裁减人员，应当给予的待遇是：A.依照国家有关规定给予经济补偿B.制定职工安置预案，予以妥善安置C.承诺企业在6个月内录用人员时予以优先录用D.承诺企业在重整成功后予以重新录用3.不得被裁减的企业人员有：A.管理层、技术骨干和劳动模范B.患病或者负伤，在规定的医疗期内的C.在孕期、产期、哺乳期内的女职工D.患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的答案：1.AD2.ABC3.BC（四）劳动者单方面解除劳动合同的情形劳动者单方面解除劳动合同即时辞职预告辞职1.预告辞职预告辞职，也称无因辞职，即劳动者不需要提供任何理由，只需按照法定程序提前通知用人单位即可解除劳动合同的情况。

《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”注：试用期内口头书面均可，不在试用期内须书面通知解析

1.劳动者有权根据自己的单方意志解除劳动合同，无需任何实质条件。同时，为了缓解法律保护的倾斜性，平衡用人单位和劳动者双方之间的利益，法律在赋予劳动者享有单方解除劳动合同权利的同时，规定劳动者行使此项权利时必须满足一定的程序要求。2.即必须提前通知用人单位，以使用人单位进行必要的准备，避免影响其生产和经营，且应当依照劳动合同的约定，向用人单位承担相应的责任。

2.即时辞职即时辞职，是指劳动者无须向用人单位预告就可随时通知解除劳动合同。立法只限于用人单位有过错行为的场合允许即时辞职即时辞职的情形

根据《劳动合同法》第38条第1款，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。3.立即解除—无需通知用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。解析

（1）对于38条第1款的规定——随时通知辞职，劳动者可以单方解除劳动合同并不需要承担任何责任，而且也无程序上的具体要求。（2）对于38条第2款的规定——无需通知辞职，当用人单位存在严重违法行为时，劳动者可以立即解除劳动合同而无需事先告知用人单位，其目的在于最大程度上保护劳动者合法权益。

练习题1.在哪些情形下，公司可以解除与张某的劳动合同（）。A．试用期内被证明不符合录用条件B．张某因违反交通规则而被行政处罚的C．张某在产期内，但其不能胜任工作，调整工作岗位仍然不能胜任D．张某严重违反单位的劳动纪律2.有()情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者，可以解除劳动合同。A.劳动者患病，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的B.劳动者不能胜任工作的C.劳动者因工负伤，医疗期满的D.合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的答案：1.AD2.AD三、劳动合同终止或解除的法律后果（一）用人单位的附随义务1.支付经济补偿金；2.用人单位应该在解除或者终止劳动合同是，出具解除或者终止劳动合同的证明；3.用人单位应当在解除或者终止劳动合同时，办理档案和社会保险关系转移证明；4.用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存2年备查。经济补偿金的概念及性质

经济补偿是指用人单位在协议解除劳动合同或者非过错性辞退、经济型裁员等情况下，按照法律的规定，支付给劳动者的补偿金。其性质通说认为，是对劳动者的贡献积累补偿及用人单位行使法定解除权利导致劳动者失去工作岗位的一种帮助，经济补偿金更多地体现公平。经济补偿的范围——《劳动合同法》第46条规定（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的（即时辞职）；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的（协议解除）；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的（预告辞退）；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的（用人单位裁员）;（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”即《劳动合同法实施条例》第22条规定，以完成一定任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当支付经济补偿金。经济补偿的范围用人单位提出的协商解除经济性裁员劳动合同到期终止劳动者即时解除劳动合同用人单位提前通知解除用人单位主体丧失终止经济补偿标准及计算方法——《劳动合同法》第47条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”思考?一、一般劳动者经济补偿金的计算方法二、高收入劳动者经济补偿金的计算方法一般劳动者经济补偿金的计算公式经济补偿金=工作年限×月工资注：A、劳动者在本单位工作的年限，工作年限满6个月不满1年的，按1年计算；不满6个月的按半年算。B、月工资是劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。劳动合同法实施条例：第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。练习题下列关于经济补偿的说法正确的有：A、经济补偿是用人单位须承担的一种社会责任B、经济补偿是用人单位违法解除劳动合同时须支付给劳动者的补偿金C、经济补偿制度有利于解决劳动合同短期化的问题D、劳动者和用人单位协商一致，可以在劳动合同中约定放弃经济补偿金答案：ABC高收入劳动者经济补偿金的计算公式经济补偿金=工作年限（≤12）×当年上年度职工月平均工资3倍注：高收入劳动者是指：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍思考？小王于2005年6月15日入职济南某公司，月薪人民币4000元。劳动合同每年一签，2007年6月15日，公司与小王又签订了一年期限的劳动合同，合同期限自2007年6月15日至2008年6月14日。2008年6月14日，劳动合同期满，公司决定不再续订劳动合同，终止了与小王的劳动合同。（济南2007年在岗职工月平均工资1729元）问题1：2008年6月14日双方劳动合同终止，公司是否需要支付经济补偿金？如需要，数额是多少？问题2：同上案例，如果2008年5月30日公司实施裁员与小王解除劳动合同，公司是否需要支付经济补偿金？如需要，数额是多少？

练习题在()情形下，用人单位解除劳动合同须支付经济补偿金。A.劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后仍然不胜任工作的B.劳动者主动提出，与单位协商一致解除劳动合同的C.劳动者在试用期被证明不符合录用条件的D.用人单位经济性裁员的答案:AD思考：经济补偿金VS赔偿金

经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，用人单位解除或终止与劳动者的劳动合同时，依照法律规定的条件和标准，以货币方式给予劳动者的补偿。从二者的性质和适用情形来判断，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同的情形，经济补偿金适用于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形，二者不能同时适用。经济补偿只产生于用人单位支付给解除劳动合同的劳动者，而经济赔偿的赔偿主体既可以是用人单位也可能是劳动者。劳动合同法：第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动合同法实施条例：第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。（二）劳动者的附随义务1．结束并移交事务2．继续保守商业秘密竞业限制协议3．支付违约金对违约金的相关规定

劳动者对劳动合同解除有过错的，应当按照法定或约定的要求，向用人单位支付违约金。1.用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务器。违反服务期约定的，应按照约定向单位支付违约金。数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。2.用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项和约定竞业限制条款。若违反，劳动者向用人单位支付违约金。第五节劳动派遣和非全日制用工

学习目标：1.了解劳务派遣的含义、特征及具体形式2.掌握立法对劳务派遣单位用工单位的限制3.把握非全日制用工的界定、形式、内容及终止学习重点及难点：1.劳务派遣合同中的实务纠纷2.非全日制用工合同中的实务纠纷一、劳动派遣（一）劳务派遣的概念和特征

劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力租赁，是指由派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向实际用工单位给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与实际用工单位之间。这种用工形式能够降低用人单位在劳动力市场中的各种运行成本，还能降低一定的用人风险。

劳务派遣三方关系劳务派遣单位（实际用人单位）用工单位劳动者民事合同关系劳动关系劳务关系劳务派遣三方关系图示“不求所有、但求所用”的劳动用工理念

劳务派遣中，用工单位是通过派遣单位招收劳动者，劳动者的招收和使用发生了分离，即招工与用工的分离。劳务派遣是一种特殊的用工形式、就业形式和就业服务形式。

“不求所有、但求所用”的劳动用工理念的体现。劳务派遣的特征

1.劳动者的雇佣与使用相分离。这是劳务派遣的最本质特征。2.劳务派遣中具有三个主体，即劳务派遣单位（用人单位）、劳动者、实际用工单位。3.劳务派遣关系中存在一组合同。一个是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同，一个是劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。（二）劳务派遣的具体形式1.完全派遣2.转移派遣3.减员派遣4.试用派遣5.短期派遣6.项目派遣7.晚间派遣8.重点派遣9.双休日派遣10.集体派遣（三）对劳务派遣单位（用人单位）的规制1.劳务派遣单位的设立要求

规定只有依法设立，能够独立承担民事责任且具备一定经济实力承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能从事劳务派遣经营。《劳动合同法》第57条：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于200万元。”原《劳动合同法》规定为50万元2.劳务派遣单位的用人单位地位

《劳动合同法》第58条：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”3.劳务派遣协议

《劳动合同法》第59条：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”解析：劳务派遣协议不同于一般的民事合同，受到劳动法的特别规制，性质应为劳动法上劳动合同之外的一种特别合同。4.劳务派遣单位对被派遣劳动者的义务

《劳动合同法》第60条：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”5.跨地区派遣劳动者的特殊规定

《劳动合同法》第61条：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”6.禁止情形

《劳动合同法实施条例》第30条规定：“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。”解析：劳务派遣和非全日制用工，是《劳动合同法》中的两种独立的特别法制度。非全日制用工存在双重或多重劳动关系，且流动性很强；劳务派遣中的劳动关系结构则是一重劳动关系分两个层次运行，且派遣单位与被被派遣劳动者的劳动关系具有相对稳定性。如果允许劳务派遣与非全日制用工制度竞合适用，则会发生规则冲突。（四）对用工单位的规制《劳动合同法》第62条：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。（五）被派遣劳动者的权利1.被派遣劳动者同工同酬的权利《劳动合同法》第63条：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

2.被派遣劳动者参加或组织工会的权利《劳动合同法》第64条：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。”（六）劳动合同的解除《劳动合同法》第65条：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”

《劳动合同法实施条例》第31条：“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。”

《劳动合同法实施条例》第32条：“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。”（七）其他1.劳务派遣适用范围（岗位）限制《劳动合同法》第66条：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比