何某涉嫌特大“保健品诈骗”案一审辩护词

【保健品诈骗辩护词精选】何某涉嫌特大〃保健品诈骗〃案一审辩护词肖文彬,周淑敏（广东广强律师事务所律师）导语：此案系中心电视台报道的涉特大保健品"诈骗”案，我们认为本案涉案人员是以营利为目的，而不是以非法占有为目的，部分业务员以夸大宣扬、虚假宣扬的营销手法去销售合格的产品，是不构成诈骗犯罪的。以下为辩护词正文。i=i；人民法院i=i；人民法院我们受何某近亲属及其本人托付，并受广东广强律师事务所指派，在何某涉嫌诈骗罪一案担当其一审阶段的辩护人。依据《刑事诉讼法》第三十七条"辩护人的责任是依据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益"，为忠实履行辩护人职责和维护当事人的合法权益，辩护人通过会见、阅卷及外围调查，并征求何某本人的意见，辩护人认为：M县人民检察院《起诉书》（M检一部刑诉[2022]X号）（以下简称《起诉书》）品数倍价格卖给患者"片面地认定为"具有非法占有之目的"，不能将"营利”的目的等同于诈骗犯罪的非法占有之目的。第三，北京w集团旗下公司存在大量退货、退款的事实，证明何某等人主观上不具有非法占有目的。最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪"非法占有目的"作了具体规定：(1)明知没有归还力量而大量骗取资金的；(2)非法猎取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以躲避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以躲避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。具体到本案，大量言词证据显示，北京W集团旗下公司设立了复购部，特地处理客户退货退款事宜。例如，依据2022年7月11日陈某翠《讯问笔录》卷46第9页："有退货的，患者感觉没疗效找我们退货的话，邮费由我们公司自己担当。"止匕外，还有大量实物证据显示，北京W集团旗下公司存在大量退货、退款的事实(详见卷77、卷78、卷79:经典广场7楼、25楼2022年、2022年销售订单拒收、退单纪录；卷80:J员工2022年、2022年退单统计表；卷81、卷82、卷83、卷84:2022年、2022年销售纪录签收、退回明细表，等等)。上述被告人供述与辩解等言词证据与在案的实物证据相互印证，证明涉案公司存在大量退货、退款的事实。换言之，若真是诈骗，行为人以非法占有为目的，还会对客户退货退款吗？因此，涉案公司在消费者对产品有异议或者产生退货意愿时，均会依据正常退款程序予以退款并担当邮费，不符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪"非法占有目的”之规定。同时这些经营所得又用于生产经营，由此可知，何某等人主观上不具有非法占有目的。第四，〃非法占有的目的〃是成立诈骗罪的主观要件，类似于空手套白狼,行为人是在不履行任何义务、不付出任何对价前提下将对方的财物据为己有,不能由于行为人获得了经济利益，就认为他们主观上具有〃非法占有的目的〃0犯罪的本质是侵害法益，定罪和量刑从根本上考虑的是行为人对法益侵害的程度。贵院应关注行为人是否侵害了法益以及侵害何种法益,而不是关注行为人获得了利益。在本案，涉案公司销售的保健品具有肯定的保健功能，是合格产品，其谋求的是经济利益和经营利润，与空手套白狼的诈骗罪存在明显区分。五、《起诉书》指控何某涉嫌〃诈骗金额共计123734205元〃事实不清.证据不足，作为认定依据的相关证据真实性存疑，办案机关在未对涉案数额及其相关证据材料进行司法会计鉴定的状况下，不能认定何某构成诈骗罪，且诈骗金额为123734205元《起诉书》指控何某等人涉嫌诈骗的数额所依据的主要是在案的言词证据以及（何某等人）涉案销售纪录、银行交易明细与退货退款纪录的简洁相加、相减，从而认定何某的诈骗金额为123734205元。但是公安机关并未供应证据证明上述相关数据来源的真实性、合法性，而是仅以何某等人的签字按手印作为佐证依据。辩护人认为，何某等人在看管所羁押期间，根本无法对上述数据的真实性进行逐一核实，无法对证据提出真实、客观、有效的意见。即使上述数据的确来源于涉案的证据材料，但是公安机关在数据统计时，每一笔数据是否为完整？是否都有相应的证据予以佐证？（尤其是是否有收款收据、银行流水等实物证据材料予以佐证），是否将涉案平台退款的相关数额从中扣除？上述事实均需要贵院予以查明，以证明何某涉案金额所依据证据材料的真实性、合法性以及与本案的关联性。故辩护人在公安机关并未对上述数据及其相关证据进行司法会计鉴定，亦未供应证据作为认定依据的状况下，已向贵院提出司法会计鉴定之申请。上述证据是证明当事人无罪、罪轻的关键证据，对本案的定罪量刑起到打算性作用。办案机关在未对涉案数额的认定及其相关证据材料进行司法会计鉴定的状况下，依法不能认以该数额对何某等人进行定罪惩罚。综上所述，从诈骗罪的构成要件，成立诈骗罪要求行为人主观上具有诈骗犯罪的有意和非法占有目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的哄骗行为。而主观上的非法占有目的不仅要依据涉案人员的供述、证人证言等言词证据材料，更重要的是结合在案的实物证据材料进行认定。同时，辩护人必需强调，假如办案机关仅以客观构成要件层面的哄骗行为,当然推定出主观上的非法占有目的，无疑会导致诈骗罪打击范围的扩大化。因此，必需结合客观哄骗行为以外的相关行为，来认定主观上的非法占有目的。在司法实务中，供应商品或服务一方为促成交易，实行了虚构部分事实或隐瞒了部分事实（如隐瞒产品瑕疵、短斤缺两等）的手段，但这些“欺诈"手段并没有超出一般商业惯例许可范围或社会容忍范围，没有发生质变的，则不能以刑事诈骗定罪。由于这是属于民事欺诈的范畴，产品或服务供应者只是以营利为目的，而不属于以非法占有为目的。在刑法理论上，那种以"空手套白狼”式的欺诈行为或者基本无代价地猎取对方财物的欺诈行为才属于刑事诈骗，行为人才具有非法占有之目的。本案现有证据足以证明，北京w集团旗下公司具有合法销售产品的相关资质，其销售的亦是三证齐全、经过检验的合格产品，其本身具有肯定的保健价值。本案也不存在冒充专家医生的行为，没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。通过夸大宣扬的方式在网上推送胜利案例、向客户推销保健品的行为,不能等同于虚构事实、隐瞒真相的行为。即使认定本案销售员在具体的销售过程中存在夸大宣扬、部分违规的状况，亦应认定为合法资质前提下的民事欺诈行为，并不能否认实质性交易的存在。同时，涉案平台大量的退货、退款的事实能够证明涉案人员主观上不具有非法占有目的，《起诉书》错误地以营利目的等同于非法占有目的，这无论是在规律上、事实上、抑或是法律上均是难以成立的。不能否认的是，本案部分业务员的确通过夸大宣扬的方式诱导客户购买保健品，这种行为扰乱的是正常的市场秩序，即便有侵害法益的行为，那侵害的客体也是正常的市场秩序。宣扬方面存在违法违规的现象与涉案人员的行为符合诈骗罪的犯罪构成二者之间是完全不能等同的。在涉案人员仅具有营利的目的，而不具有非法占有目的的状况下，即便构成犯罪，也应依据虚假广告罪论处，这也是遵循罪刑法定原则的公正性要求。全国有类似案例，例如，辽宁省建平县人民法院作出的（2022）辽1322刑初174号刑事判决书：被告人李某某先后成立了朝阳市建平县博x鑫x生物科技有限公司等公司销售保健品，经查，被告人李某某等人销售的玛咖牡蛎产品等系食品，不属于药品，不具有增加男性性功能等功效。被告人李某某明知玛咖牡蛎产品不具治疗功效仍发布网络广告对产品作虚假宣扬，情节严峻，以虚假广告罪论处。止矽卜，部分法院对虚假宣扬、非法诊疗销售食品的行为，情节严峻的，有以非法经营罪论处的案例。例如苏航、李彪等人被控非法经营罪一案一审判决书（（2022）南法刑初字第164号）裁判要旨：以虚假宣扬、非法诊疗等手段销售食品、化妆品，法院判决成立非法经营罪，对于第一被告人做出有期徒刑三年，缓刑四年的轻罪判决结果。换言之，上述案例均不构成诈骗罪。综上所述，辩护人恳求贵院以证据（事实）为依据，以法律为准绳，排解一切不当压力，作出经得起法律检验、历史检验的公正判决！此致M县人民法院辩护人：广东广强律师事务所肖文彬律师周淑敏律师2022年5月20日指控何某构成诈骗罪事实不清、证据不足，法律适用错误，何某的行为不符合诈骗罪的构成要件。具体理由和依据如下：一、本案证据显示北京W集团旗下公司系证照齐全、有保健品销售资质或中医经营资质的合法主体本案卷宗材料中包括了北京W集团旗下公司的营业执照、验资报告、企业统一社会信用代码证明、食品流通许可证、食品卫生许可证、组织机构代码证、税务登记证等实物证据（卷122《工商登记材料》、卷123《北京WQ工商资料》）。上述营业执照、组织机构代码证、税务登记证等证据材料均能证明北京W集团旗下公司系三证齐全的合法经营主体；上述食品流通许可证、食品卫生许可证等证据材料均能证明北京w集团旗下公司系合法的保健食品销售主体。例如，北京W科贸有限公司的经营范围包括"销售保健食品"（卷122第15页）、北京W科贸有限公司安徽分公司在W总公司的授权范围内经营（卷122第65页）、安徽Q生物科技有限公司的经营范围包括"保健食品销售"（卷122第117页）、合肥J生物科技有限公司的经营范围包括"保健食品销售"（卷122第219页）、《食品流通许可证》中的许可范围显示的经营项目为“预包装食品"、经营方式为"批发"（卷123卷第161页）、《食品流通许可证》中许可范围显示的经营项目为“经营保健食品"（卷123第162页）等等。南京江宁Y中医门诊部有限公司也有合法的营业执照与中医经营资质证书。此外，2022年7月11日何某《讯问笔录》卷3第105页："我们所销售的产品针对其所注明的功能都只有帮助作用，不能治病。"2022年7月13日何某《讯问笔录》卷3第110页："问：你们销售的保健品或食品能治疗高血糖、内分泌类的病症吗？答：帮助降血糖，预防并发症，长期服用能够有效掌握血糖含量，针对内分泌方面的病症我们的产品能够调整气血，增加免疫力，预防妇科炎症发生。"2022年7月22日何某《讯问笔录》卷3第117页："我主观意识根本没想过骗别人，而是关心这些内分泌和血糖方面有问题的人，让他们得到正确的指引，使用正确的保健品和养分品，然后我从中赚取一点利益而已。"《大卷何某等人谈天纪录》第61卷第26-28页中，何某多次向L某强强调："对公司员工进行突击检查，看看是否存在违反规章制度的问题……在合法遵守制度的状况下进步……"据何某陈述，北京W集团旗下公司的规章制度明确规定："禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售……销售过程中，禁止使用‘治疗‘‘治愈‘‘根治’等虚假宣扬的字眼，禁止虚构产品效果……”等等。公司为此制定了一系列的规章制度，设立了质检部、法务部，并付诸实施。公司也申请注册了不少学问产权、注册商标，比如“妇某美〃"A娃〃"Q"等。综上，从何某的供述与辩解、何某与L某强的谈天纪录（电子证据）、北京W集团工商资料（书证）、公司的规章制度及设置相关部门、拥有学问产权可知：北京W集团旗下公司证照齐全、合法经营，何某作为北京W集团的老板、大股东，该集团及旗下公司的规章制度是其主观意志的体现，由此可以证明其在经营保健品或中药过程中没有诈骗的有意。本案证据显示北京W集本案证据显示北京W集旗下公司销售的保健品，均系三证齐全的首先，北京W集团旗下公司销售的保健品，是武汉T健康生物工程有限公司、湖北Y生物科技有限公司、湖南T制药股份有限公司等三证齐全的正规厂商生产、加工的合格产品。上述正规厂商均持有食品生产许可证、化妆品生产许可证或食品药品生产经营许可证等合格证书（详见卷51《询问笔录与公司资料》、卷52《询问笔录与公司资料一》）。其次，北京W集团旗下公司托付上述厂商生产、加工的保健品均经过权威中心检验，符合我国保健食品平安标准。例如，湖南省试验动物中心、湖南省药物平安评价讨论中心出具的检验报告显示，湖南T制药股份有限公司生产的"T牌善堂片"符合企业标准Q/OKSH0007S-2022,具有延缓年轻、调整血糖的功能（卷51第83-97页）。江西省职业病防治讨论院出具的检验报告显示，江西C实业有限公司生产的中佳C牌"植物草本抑菌洗液"符合企业标准Q/JM002-2022,对大肠杆菌、金黄色葡萄球菌、白色念珠菌均有抑菌作用（卷51第141-170页）。由此可见，北京W集团旗下公司销售的保健品属于有合格证、有产品批号、经过食品平安检验的正规保健食品，并非一般保健品诈骗案件中的“三无产品"。综上，北京w集团旗下公司以及武汉T健康生物工程有限公司等正规厂商的经营资质、涉案产品的批号、合格证明、行政许可等相关证据材料，是本案认定涉案人员是否成立诈骗罪的前提。典型的诈骗罪，明显具有哄骗性质，其目的是非法占有他人财产。而依据本案的证据材料可知，北京W集团旗下公司销售的保健品属于合格保健品，具有肯定的保健功能，并且通过市场交易供应肯定商品的方式取得他人财产，而不是无任何代价地占有他人财物，不具有非法占有的目的。民事欺诈与诈骗最主要的区分在于行为人是否具有非法占有之目的，诈骗是空手套白狼，是建立在假冒伪劣产品的基础上的；而民事欺诈则是建立合格产品基础上的夸大宣扬，是以营利为目的而不是以非法占有为目的。因此，在上述资质全部合法合规的状况下，即使北京W集团旗下公司销售手段存在部分违规，那也属于民事纠纷的范畴，可通过民事途径（民事和解、调解、民事起诉、仲裁）来解决，并不符合诈骗罪的主观构成要件。三、本案销售保健品不存在冒充专家医生的行为，亦没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。通过夸大宣扬的方式在网上推送胜利案例、向客户推销保健品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的哄骗行为首先，依据《起诉书》可知，公安机关以北京W集团旗下公司销售员"冒充医生助理、健康中心某某老师"作为认定何某实施诈骗行为的事实依据之-O辩护人认为，”冒充医生助理、健康中心某某老师"的行为不能等同于"冒充专家、医生"的行为，两者产生的后果完全不全都。依据本案证据材料，北京W集团旗下公司销售员在进行交易过程中未虚构任何资质，只是出于对血糖、女性调理、内分泌等方面具有肯定的养分学学问（2022年7月22日何某《讯问笔录》卷3第116页："我们公司对销售员以上课的形式进行培训，培训的内容主要是产品方面的学问和养分学方面的学问。“2022年7月22日何某《讯问笔录》卷3第112页："张某凤（培训师）有养分师证书。〃），从而以“某某老师"进行宣扬。在此种状况下，行为人并未虚构事实，"老师"只是象征性的头衔。我们生活中也经常用〃老师"一词对生疏人进行礼貌性称呼。因此，以“老师”对行为人进行称呼，并不足以使"被害人"对行为人产生熟悉错误。止匕外，北京W集团旗下南京江宁丫中医门诊部有限公司聘请了金某章医生、汝某信医生（二人均有医生执业资格）进行坐诊看病。2022年7月13日汝某信《讯问笔录》卷48第4页："平常会有二楼的人（销售员）推举患者来找我治病"，且负某章医生、汝某信医生二人对患者进行开药有3%的提成（详见2022年7月13日贪某章、汝某信《讯问笔录》卷47、卷48）。由此可知，销售员给医生推举患者看病,医生获得开药提成，销售员在某种程度上也属于“医生助理"范畴。退一步说，即使销售员存在〃冒充医生助理"的行为，也不能认定其存在刑法上的哄骗行为。众所周知，‘‘医生助理"并不具有医生执业资格证，不能等同于医生。"冒充医生助理”的行为并不足以使"被害人"对行为人产生错误熟悉。《起诉书》指控销售员"冒充医生助理、健康中心某某老师〃作为认定其实施诈骗行为的事实依据不能成立。其次，《起诉书》指控北京W集团旗下公司销售员存在以“食品、保健品”等充当药品的行为事实不清、证据不足。据何某陈述，北京W集团及旗下公司的规章制度明确规定："禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售……销售过程中，禁止使用‘治疗‘‘治愈‘‘根治’等虚假宣扬的字眼,禁止虚构产品效果……”等等。2022年7月13日顾某《讯问笔录》卷81第81页："像"医生""专家""大夫""治疗""疗效""康复""彻底根治""完全摆脱”等词语，以及关于药类的词语都不能讲，由于依据现有的医疗水平糖尿病是无法完全根治的。此外还不能给患者说服用完一个周期之后，就不需再服用其他任何药物等比较肯定性的语言，还有不能说我们这里是"医院""诊所""讨论中心"。"再次，依据何某、L某强、L某、时某、顾某等数十名犯罪嫌疑人的供述（例如，2022年7月22日L某强《讯问笔录》卷3第160页："假如员工冒充医生，讲根治，会罚款，一百元起步。"）、销售员与客户的谈天纪录（卷67-71）等大量证据材料表明，销售员在推销保健品过程中只说产品具有"帮助""调理""改善""平衡"作用，并没有承诺能治疗、治愈、根治疾病。止矽卜,2022年7月11日L某《讯问笔录》卷4第46页："我们以前和律师询问过，律师说不能将保健品说成药品，夸大功效，不能说成能治病，不能自称医生专家，不然就违法了。"由此可知，何某等人在设立公司经营保健品时主观上没有诈骗的有意、没有非法占有的目的，客观上没有对消费者进行虚假承诺的行为。最终，辩护人认为，通过夸大宣扬的方式在网上推送胜利案例、向客户推销保健品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的行为。就诈骗罪指控而言，成立诈骗罪，则要求行为人必需使用"虚构事实、隐瞒真相”的哄骗手段，使对方产生熟悉错误（并非全部的哄骗行为皆属于诈骗罪的实行行为，应达到足以使对方产生〃熟悉错误〃并基于熟悉错误处分财物的程度，换言之，应对整体事实进行哄骗才能成立）o在本案，北京W集团旗下公司网上推送胜利案例中有真实的胜利案例（2022年9月27日《讯问笔录》卷三第128页）。本案提到的保健品大多经过权威中心检验，符合我国保健食品平安标准，具有肯定的保健功能，销售员也没有承诺产品能治疗、治愈、根治疾病（参照上文）。本案即便存在夸大宣扬，也是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对保健品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价的余地，不能等同于诈骗罪中的欺诈行为，不需要动用刑法来进行规制。对保健品的功能进行适当的夸大是常用的广告手段，这种肯定程度上的夸张并不属于虚构事实、隐瞒真相。所谓夸大宣扬，一方面没有"虚构”出产品新的功能，只是在产品功能可实现的程度上进行夸大，另一方面消费者基于生活常识在正常的状况下能够认知到这是销售者的宣扬手段，并没有形