德国公司内部治理“双层结构”要义分析,比较法论文

德国公司内部治理“双层结构〞要义分析,比较法论文本篇论文目录导航：【题目】【引言】【第一章】德国公司内部治理双层构造要义分析【第二章】【第三章】【4.1】【4.2】【结论/以下为以下为参考文献】第一章、德国公司内部治理双层构造要义第一节、双层构造核心特征德国法语境下的双层构造公司治理形式有两个核心特质：一是监督机关〔监事会，Aufsichtsrat〕与管理机构〔董事会，Vorstand〕人事上和职能上的分离，二是监事会中为平衡利益、提高社会满意度而设计的〔员工介入〕共同决定制度。一、监督机关与管理机关人事、职能双重分离根据(股份法〕第76条，董事会单独负责管理公司。对公司的管理职能只能由董事会履行。既不可委托其他机关代为执行，也不能通过公司章程确定董事会为履行其管理职能能够采用的方式方式方法。否则，则违犯了法定的公司内部各个部门职能划分。〔(股份法〕第23条第5款规定，只要某一详细条文明确许可章程能够作出偏离该条法律的规定时，章程才能够有自由决定的空间。而第76条中法律针对此项内容并未给与公司章程自行决定的空间。由此可见第76条的强迫法属性。〕监事会主要负责监督董事会对公司的管理〔(股份法〕第111条第1款〕和选举董事会〔(股份法〕第84条第1款〕。一方面监事必须独立完成监督工作而不能将其任务转交其别人负责〔(股份法〕第111条第5款〕，另一方面，董事会执行的公司管理职能也不能转交监事会代为行使〔(股份法〕第111条第4款〕。在人事方面，(股份法〕第105条规定，董事不得兼任同公司监事。理论上，监事会与董事会是公司内部相互平等、相互制约的机关。但为保证监事会独立地完成监督职能，董事会没有选举监事会成员的权利。监事只能由股东大会直接选出〔职工代表根据有关共同决定的法律由员工选出〕法律甚至为避免董事会对监事选举经过产生影响而作出了更细致的规定。二、共同决定制度德国双层构造公司治理形式中,除了管理机关与监督机关在职能与人员组成方面相分离的特征,另一个主要的特征就是职工介入决定制度〔或称共同决定制度〕。(股份法〕第96条规定，适用(共同决定法〕〔Mitbestimmungsgesetz〕的公司监事会由公司股东和员工组成。根据公司详细情况，其介入监事会事务共同决定的职工比例和人数分别按(煤钢共同决定法〕〔Montan-Mitbestimmungsgesetz〕，(共同决定补充法〕〔Mitbestimmungserg?nzungsgesetzes〕，(三分之一共同决定法〕〔Drittelbeteiligungsgesetz〕来确定。正是由于共同决定制度的引入，有学者以为监事会的职能除狭义监督和咨询之外，还包括利益平衡职能。共同决定制度设置的目的主要是保卫员工在企业中的利益。在德国,共同决定制度一开场是从宪法角度讨论的，但如今讨论的核心已经向公司工作效率方面转移。人们希望这一源自社会利益考量的制度能够纳入当代公司内部治理的框架。结合监事会成员的独立性问题，在德国一直被热议的问题是，监事会中员工一方代表能否具有独立性。这一问题的表述经常引起误解。根据大部分文献中讨论的角度来看，实际上讨论的问题是，员工代表能否能纳入独立性考察之中，员工这一身份能否已经排除了其独立性。假如讲员工的独立性能够讨论，接下来还必须符合其他条件(包括员工身份本身需要符合的条件和一般监事需要符合的条件)才能认定详细监事的独立性。笔者以为，大多数学者基本上在尊重现行法律制度设计、十分是基于法律政策考量的基础上，尽可能为员工能够作为独立监事看待这一目的论断寻求合理解释。事实上，员工与公司之间的劳动关系与监事职务所代表的公司利益之间构成的利益冲突导致其独立性认定的复杂性。即便如多数德国学者看法，员工监事一般情况下能够考虑独立性的问题，必然要将独立性讨论中预设的标准和原则添加很多例外情况。也将导致监事会中股东代表和员工代表独立性判定标准的不统一。由于本文仅从德国公司法教义学结合公司内部治理理论的角度来讨论监事的独立性。而论及德国员工监事的独立性则必然要综合考量宪法、劳动法等众多部门法的规则。这已然超越本文力所能及的范围，亦非以公司治理的思路出发，而是更多的从其社会效应考量。因而在下文对监事独立性保障制度的详细分析中，如无十分解释则只限于对监事中股东一方代表的讨论。第二节、双层构造的缺陷与对策双层构造公司治理形式有构造上的缺陷。在人事上与机构上完全分离的管理和监督机关之间存在的难题是，人怎样监督不在其身边的人。由此衍生出一系列详细问题，如监事会监督所需的信息缺乏和信息获取困难，监督滞后，监事会与董事会之间存在着信息沟通障碍等。为克制上述构造缺陷，德国通过近年来(股份法〕的改革与(德国公司治理准则〕〔DeutscherCorporateGovernanceKodex,缩写：DCGK〕的补充为加强监事会与董事会的共同合作、信息流通和公开讨论作出了努力〔如(德国公司治理准则〕第3章董事会与监事会的合作〕，华而不实一些规定与建议表现出双层构造对单一构造公司治理形式优点的吸纳。如：(德国公司治理准则〕第3.2规定，董事会与监事会共同确定公司战略并定期共同商讨公司战略的执行情况。为克制监督的滞后性，扩展了监事会的职能，由传统的狭义监督控制扩展至当代的监督与咨询双重功能。第三节、德国学者对双层构造的基本态度尽管德国学者和法律、公司实务界对现实中的监事会职能履行情况一直有批评，但如今已经没