反垄断视域下的消费者数据隐私保护

反垄断视域下的消费者数据隐私保护

摘要：在数字经济下，数字平台企业为了获取更多的利润或维持自己的市场支配地位，必将更广泛的搜集数据甚至出现平台阻碍用户将个人数据用于第三方登录，发布具有“价格歧视”的广告等。这些行为不仅侵害了个人隐私还限制了竞争。但还有很多的数据平台企业通过满足用户的隐私需求来吸引用户。在“简单且不牺牲”的情况下。消费者会选择对自己的个人信息更加有利的服务。无论是利用用户数据实施不正当竞争行为还是将隐私保护作为一种竞争因素，都有必要将数据隐私纳入反垄断的框架中进行规制。本文首先指出消费者数据隐私反垄断规制的必要性，再分析反垄断法在规制数据隐私方面的特别价值及如何完善立法来充分发挥《反垄断法》的补充保护作用。关键词：反垄断数据驱动型集中剥削性滥用数据隐私一、问题的提出数据作为数字平台企业发展的重要原料已经成为竞争的决定性因素，具有市场支配地位的平台企业侵犯个人隐私的情况时有发生。个人隐私保护成为热点问题。人们用自己的个人信息交换平台上免费的服务产品，将个人信息暴露在各大平台之下，使得个人信息随时有被滥用的可能。每个人都成为了大数据下的“透明人”，隐私保护越来越受到重视。在数字经济的发展中，平台企业的不正当竞争行为与侵害消费者的数据隐私总是相伴而行。在最近的执法实践中，德国联邦卡特尔局调查脸书案是第一个将侵害个人信息的行为认定为垄断的案例。Bunderskartellamt总裁AndreasMundt表示：“将来，Facebook将被禁止未经用户同意就收集非自身的数据并将收集到的数据分给他们的用户。以前将所有数据合并到Facebook用户账户的做法，实际上没有任何限制，现在将受到用户自愿同意的约束。如果用户不同意，Facebook不得将他们排除在其服务之外。在联邦卡特尔局的评估中，Facebook的行为也构成剥削性滥用。根据联邦法院的判例法：“从公平的角度来看，不恰当的附加性条件或格式条款都与价格一样是一种对交易方的剥削”。该剥削性行为不仅损害了市场一方的消费者，还阻碍了无法积累如此宝贵数据的竞争对手。我国也关注到了这一点并在2021年颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》中，在具有市场支配地位的平台经营者是否构成附加不合理条件的考虑因素中加入了强制收集用户的非必要信息，并将经营者是否会不当使用消费者数据，加入到经营者集中的事前考察因素中。在数据市场上，个人信息容易被侵害的一个重要原因是具有主导地位的企业利用自己掌握的个人信息阻止用户进入第三放平台，提高市场进入壁垒，或为了获取更多的利润，不当使用数据。而消费者对比掌握技术设备的平台企业，处于弱势地位，无法得知自己的数据被收集和使用的情况。虽然目前在平台上进行个人信息处理时，普遍采用“告知-同意”的原则。但对于处于弱势地位消费者来说，他们是“被迫”同意使用隐私政策，否则将无法使用平台的服务。对于具有优越市场力量的企业来说，用户更无法转移到其他平台。面对如此困境，人们开始讨论是否可以将个人信息保护纳入反垄断框架内，来规制具有市场优势的平台企业滥用支配地位的行为。二、个人数据反垄断规制的必要性（一）反垄断与消费者数据保护互为需要在数据市场下，平台是以数据为基础来推出各种产品和服务的，那些观看广告就可以使用的“免费”的产品实际上是用我们的个人数据来交换的，当我们在不知情的情况下个人信息就被泄露并被不当使用了。平台通过积累数据而逐渐壮大并建立起强大网络效应后，可能会将掌握的个人数据作为工具来实施垄断行为。例如，根据用户个人信息来制定不同价格广告，或者阻碍消费者进入其他的平台使得其他竞争者不能掌握这些关键数据，从而限制竞争。那么这就需要反垄断法介入，在规制垄断行为的同时，也可以使我们避免被在线分析操纵。（二）尊重专门法的实施，但也要发挥反垄断法的补充作用近期，刚刚颁布了保护个人信息的专门法即《个人信息保护法》，但网络平台保护个人信息的问题是一个复杂的问题，并不是一个专门法就能解决的，需要其他法律协助才能彻底解决问题。《个人信息保护法》的规定会让很多人觉得在反垄断法中加入个人信息保护没有必要。其实不然，中国《个人信息保护法》和数据隐私保护立法均将用户“通知-同意”作为处理用户隐私的黄金规则。而这种以同意隐私政策来保护个人信息的方式在具有市场支配地位的企业面前是不适用的。由于该平台企业在此领域具有的市场优势地位使得用户无法转移其他平台，如德国Facebook案。此时消费者是“被迫”接受该平台提出的隐私政策。这种可以是一种新型的滥用市场支配地位的行为，并且在《关于平台经济领域的反垄断指南》里已经将对消费者数据的不当收集和使用加入到经营者集中事前审查的考虑因素里。因此，可以将《反垄断法》当作是保护个人隐私方面的有效补充，弥补数据保护法方面的不足。（三）作为独立消费者利益的个人信息，已经成为重要卖点《反垄断法》第一条规定了立法目的，其中的“消费者利益”并不是指“总福利”，这里的“消费者”仅指“购买或使用相关商品或服务的主体”，这种意义上的利益不仅是价格利益，还包括质量、品种、创新等。那么是否可以将个人信息视为独立的一种消费者利益，受到反垄断法的保护？如果说反垄断法是保护消费者作为主体的利益，那么在数字时代，数据隐私保护应被归入反垄断法保护的范围。接下来将论述为何要这样做：随着竞争越来越激烈的数字经济市场，提供免费的数字产品或服务已经成为基本商业模式的情况下，个人信息的有效保护将成为产品或服务的重要卖点。以美国市场为例，尽管谷歌、脸书等具有市场支配性地位的企业已经占据了搜索、社交的大部分市场，但基于允许用户屏蔽应用跟踪器作为经营策略的业务，依然非常活跃。在2020年第四季度，主打“阅后即焚功能”的快照社交软件每日全球用户量为2.65亿。在搜索市场，表明不会跟踪用户的鸭鸭果（DuckDuckGo），近来发展迅速。DuckDuckGrowh在过去12个月中：在美国，加拿大，澳大利亚，荷兰等地，5000万次以上的应用程序下载，55%的搜索流量增长，移动搜索引擎排名第二。虽然用户并不会在个人隐私上投入过多的精力，甚至会通过牺牲隐私来获得一些利益。但正如鸭鸭果(DuckDuckGo)所说“当一切变得简单且不牺牲时，大多数人都会选择保护隐私”并且保护隐私方面的竞争，将为平台设备运营的幕后情况提供更多的透明度，让人们了解自己的信息是如何被收集和使用的。但若市场上具有市场支配地位的企业，通过达成垄断协议或经营者集中来遏制这种服务质量的提高将阻碍市场经济的健康发展。三、《反垄断法》介入消费者数据隐私保护的特殊价值（一）发挥事先规制的作用在我国的法律中，《民法典》《消费者权益保护法》《网络安全法》对消费者的保护都具有滞后性，这三部法律对消费者的保护实质是一种利益平衡，都是在损失发生后，对消费者的一种补偿。因此需要通过事前规制来防止集中导致的数据隐私保护水平降低。在我国法律中已经规定了对消费者数据保护的前置审查程序，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第20条第7款将平台企业集中后对消费者的影响纳入经营集中的考量因素。减少集中后对消费者隐私保护带来不利影响的可能。接下来，在《反垄断法》中对消费者的保护可以进行更加细致的规定，将消费者隐私保护纳入其中。（二）平衡企业平台与消费者之间的关系目前，我国私法领域对消费者的保护都是以“知情同意原则”为基础的。但由于企业与消费者交易关系的不对等，“知情同意”原则名存实亡。首先，各大平台所出示的隐私保护条款多而杂，消费者在上网冲浪时很难有耐心仔细阅读隐私保护条款，往往匆忙做出选择。其次，很多平台规定“若用户拒绝平台提供的政策则无法享受平台提供的服务”，对于一些有实力的互联网大型平台企业，消费者往往无法转移到其他平台，因此实质上是一种被迫做出的同意。《反垄断法》可以通过事先规制平台企业的行为，对平台企业维护消费者的利益提出一些要求，从而使得平台企业与消费者之间地位不平等的关系得到缓和，消费者不再是被动的接受方，并且由于《反垄断法》的公法性质，使得这种规制结果可以惠及到每一位消费者，达到一种“事先预防”的功效。（三）提高维权效率、降低维权成本从《民法》和《消费者权益保护法》的规定里可知：网络消费者在数据安全受到侵犯后，往往需要通过去法院起诉的方式来表达诉求、维护权益。而司法审判是被动，并且诉讼过程漫长，维权的成本高。消费者为了省时省力，在受到侵犯后，往往选择沉默。并且即使提起诉讼，负有举证责任的消费者在“面对互联网平台内部运营机制及算法等专业知识时”也拿不出充足的证据。并且在司法实践中，法院在审理侵害个人信息的案件时，一般会要求消费者承担证明责任，证明有明确的主体损害其个人信息。但在信息网络中各大平台的信息交错，信息流动的非常快速，若想找出始作俑者非常困难，不是件容易的事情。若由行政执法机关来保护消费者的数据安全，这种尴尬的局面则会有所缓解。根据《反垄断法》第38条、第39条：反垄断执法机构可以主动采取强制措施，对违反法律规定的公司、企业进行调查，并从调查中收集其违法的相关证据。并且通过建立竞争法与其他数据隐私保护法律的整体保护机制，将竞争执法机构在查办数据竞争案件时获得的线索提供给负有消费者隐私权保护职责的相关机构为消费者维权提供证据。而且执法机关在查办平台企业的违法行为时所获得的证据，认可度更高。四、充分发挥《反垄断法》的补充保护作用要发挥《反垄断法》对消费者数据隐私的补充保护作用，就需要从消费者数据隐私保护的角度完善我国反垄断的相关立法。包括《反垄断法》的立法目的、数字平台相关市场的界定、对企业平台的详细规制以及增加垄断行为类型：（一）完善立法目的虽然《反垄断法》在立法目的里已经强调了维护消费者利益，但这里的消费者利益指的主要是消费者的财产权利益。而在大数据时代，企业平台的不正当竞争行为对消费者权益造成的损害不仅仅只是提高价格对消费者的财产损害，还包括对消费者隐私这种人格权的损害。因此，在《反垄断法》立法目的中应当明确对消费者隐私这种人格利益的保护，从而使得《反垄断法》在数据时代对竞争的规制符合现在的社会的需求。（二）增加更加细致的规定《个人信息保护法》在数据隐私保护方面只是进行了一般性规定，而消费者的数据隐私保护涉及到的范围更广，因此仍需要其他法律的协助。我国《反垄断法》应当发挥其对竞争行为更了解的优势，欧盟委员会最近发布的《数据市场法》在平衡竞争与消费者的数据隐私保护方面具有重要价值。《数字市场法》主要通过对掌握大量数据的大型数字网络平台设定义务，防止其实施不公平行为对其他竞争者、消费者数据隐私及商业用户产生负面影响。因此，我们可以参考《数字市场法》中的规定，充分发挥我国《反垄断法》对竞争行为更了解的优势，发现企业平台在竞争时容易侵犯消费者隐私的不正当行为，并进行更加详细的规制。如未经用户同意不得投放定向广告，而在使用用户数据时，需要复核《个人信息保护法》的规定等。（三）完善垄断行为类型1.在滥用市场支配地位中增加剥削性滥用排他性滥用与剥削性滥用都属于不正当竞争行为。排他性滥用主要影响“经济效率”，是排除、限制竞争的滥用行为。剥削性滥用主要影响消费者，表现为具有市场支配地位的企业通过提高价格或附加不合理的交易条件等来剥削消费者的行为。根据我国《反垄断法》第6条可知我国仍然规制的是排除、限制竞争的排他性滥用，而欧盟国家的剥削性滥用并不在我国《反垄断法》的规制范围内。大多数学者也支持在保护数据隐私时通过规制排他性滥用来保护。理由是在数字时代，数据是平台企业发展的原料，在规制剥削性滥用行为时，很难平衡保护消费者的数据隐私和促进数字平台企业发展，这两大利益。认为我国《反垄断法》仍应主要规制反竞争行为，避免由于适用标准不清晰，造成对市场的过度干预。如果市场支配地位企业实施的侵犯消费者隐私的行为，没有排除、限制竞争则应适用《消费者权益保护法》、《个人信息保护法》等法律。

然而，近几年来，世界上有关反垄断价值的讨论发生了一些转变。数字经济的发展使得反垄断再次成为美、欧国家政治辩论的中心。例如欧洲的反垄断界正在讨论：竞争法是否以及在多大程度上应当体现公平的价值观。美国的“新布兰代斯学派”对“芝加哥学派”的竞争政策和反垄断哲学提出质疑。这个新学派的思想根源可以追溯到布兰代斯法官，布兰戴斯认为“我们的市场和经济结构可以决定个人在日常生活体验到多少真正的自由”可见在反垄断中“民主、公平、自由”被多此提及而不单单只考虑“经济效率”。在这种发展趋势下，是否应在我国法律中增加剥削性滥用，来适应在数字经济时代的重要竞争维度-“数据隐私保护”。事实上，我国《反垄断法》第1条“维护消费者利益和社会公共利益。”该条为剥削性滥用留有空间。并且可以参考德国的Facebook案，Facebook不当收集和使用数据的行为以及迫使用户同意隐私政策的行为由于违反相关的数据保护法构成剥削性滥用。因此，对于引入剥削性滥用，我们应当持开放的态度。2.增加新型经营者集中-数据驱动型集中在数字经济时代，一些大型平台企业很愿意兼并小企业和初创企业，因为不仅有利于提高自身实力还可以防止初创企业利用新技术进行创新，从而影响大企业的地位。另外，为了争夺数据，很多平台企业也选择联合起来，因此出现了一种新型的经营者集中即数据驱动型集中。这些数字平台企业的经营模式往往采取免费或低价的形式，导致营业额较低。那么这类集中往往达不到申报标准但交易额又巨大，为防止大量案件被排除在竞争执法机构的审查范围之外，可以另外增加交易额标准。再者，数据驱动型集中的目标是为了争夺数据，那么它会对数据隐私保护产生最大的影响。传统的垄断损害的主体是消费者，是以价格作为“竞争损害”的衡量标准。而在免费的数字经济时代，个人隐私保护可以作为“竞争损害”的衡量标准，根据该标准，以下将是在审查数据驱动型集中的事前考察因素：第一，集中是否会阻碍在个人信息保护方面的竞争。在数据驱动型集中时，虽然初创企业和小企业所占的市场份额低。但在被大型企业兼并时，往往会给大企业带来更多更新的数据，从而形成大型的数据库。大企业很有可能利用自身的优势限制市场竞争，排挤提供更高隐私保护水平的竞争者。如使得一些初创企业无法获得关键数据或阻止用户进入其他平台。例如，在微软（Microsoft）收购Linkedlin案中，欧盟委员会认为该合并可能使得提供较高水平隐私保护的应用被边缘化，限制用户选择隐私保护更佳的社交网络服务。正是注意到这