德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构

德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构

罪数理论是刑法中最为重要、最为疑难的理论问题之一，它所要解决的是犯罪行为被认定为一罪还是数罪以及如何科刑处罚。有关罪数理论，当前最具代表性的是德国刑法竞合理论（Konkurrenzlehre，也称犯罪竞合论）和日本罪数理论。①中国刑法中的罪数理论与日本较为接近，而与德国刑法竞合理论在形式上有较大差异。②现行中国刑法罪数理论能够解决司法实务中基本、简单、典型的问题，具有一定的实用性。但是，其在罪数标准、类别区分、法律效果、逻辑原理等方面存在一系列问题，使得理论研究难以深入进行下去，也难敷疑难、复杂案件之适用，③由此其被推到了学术争鸣的风头浪尖，引发了学界要求改革或改良的呼声。其中一种呼声即是“弃日逐德”，倡导舍弃源自日本刑法的罪数理论体系，采纳德国刑法的刑法竞合理论体系。④那么，德国刑法竞合理论与日本罪数理论之间是否存在本质差别？中国罪数理论当前面临的问题到底是中日“罪数理论”所共有，还是中国刑法自身所特有？引入德国刑法竞合理论能够克服中国罪数理论的缺陷吗？要回答这些问题，首先就必须对作为理论供体的德国刑法竞合理论、日本罪数理论进行比较研究。本文拟立足于宏观视角，从内容类别和体系结构两方面对德日理论进行比较研究，对比分析中国罪数理论的缺陷弊端，以探求中国罪数问题的解决之道。一、德国刑法竞合理论与日本罪数理论内容之比较刑法竞合理论或罪数理论研究的对象是刑法竞合形态或罪数形态，对各种刑法竞合形态或罪数形态的特点和构成条件进行研究使之类型化，对其进行分类以适用特定科刑规则，这是竞合理论或罪数理论的主要内容。比较分析两国理论的异同，首先就应从内容方面入手。（一）德国刑法竞合理论中的竞合形态与日本罪数理论中的罪数形态德国刑法中的“竞合”（Konkurrenz）指的是行为（行为单数或行为复数）同时触犯数个法规的情形。《德国刑法典》总则第三章“行为的法律后果”第三节“触犯数法规的量刑”第52－55条对刑法竞合及科刑规则进行了规定。⑤竞合理论的出发点是行为单数（Handlungseinheit）和行为复数（Handlungsmehrheit）的区分：⑥（1）根据德国刑法第52条，行为单数触犯数个刑法法规，或者数次触犯同一刑法法规，系想象竞合（Idealkonkurrenz）。前者称为同类想象竞合，后者称为异类想象竞合。对于想象竞合犯，采用结合原则（Kombinationsprinzip）科刑。（2）根据德国刑法第53条，行为复数数次触犯数个刑法法规的，系实质竞合（Realkonkurrenz）。对于实质竞合，部分适用加重原则（Asperationsprinzip），部分适用并科原则（Kumulationsprinzip）决定总和刑。这两种情形真正地触犯数个刑法法规，是真实竞合。（3）还存在只是表面上数次触犯刑法法规，但实际上是因各法条本身存在的交叉重叠关系而引起，只能适用其中一个法条，其他法条不得适用的情况，此为假性竞合，亦即法条竞合（Gesetzeskonkurrenz）。《德国刑法典》并未对法条竞合进行规定，但刑法理论对其进行了讨论。法条竞合（假性竞合）的情况，具体可分为特别关系（Spezialitt）、补充关系（Subsidiaritt）、吸收关系（Konsumtion），有些文献还讨论择一关系（Alternativitt）。⑦不可罚的事前行为（strafloseVortat）、不可罚的事后行为（strafloseNachtat）、典型的伴随犯（typischeBegleittat）都可被认为是吸收关系中的事例。法条竞合在本质上是犯罪单数。（4）案件只触犯一个刑法法条，不涉及竞合问题，系犯罪单数，自然意义上的一个行为（动作）触犯一个法条的情况，是犯罪单数的显例。另外，德国刑法在讨论行为单数时，列举了多种特殊的行为单数的情形，如多举犯（mehraktigeDelikte）、结合犯（zusammengesetzteDelikte）、继续犯（Dauerdelikte）、持续实现结果的行为、集合犯（Kollektivdelikte）、连续行为（Fortsetzungstat）等等，不一而足。在这些行为单数只触犯一个刑法法条时，也不涉及竞合问题，系犯罪单数。⑧《日本刑法典》涉及罪数形态及科刑规则的规定主要集中在总则第九章“并合罪”，其中第45条规定了并合罪，第54条规定了想象竞合犯和牵连犯，第55条规定了连续犯（现已删除）。⑨权威教科书涉及罪数理论的章节通常将罪数形态区分为本来的一罪、科刑上一罪和并合罪三类：⑩（1）本来的一罪是一次符合一个构成要件的情况，包括的情形主要有一行为侵害同一构成要件下数个法益、集合犯（常习犯、职业犯、营业犯）、结合犯、包括的一罪（包括数次行为实现一个目标、指向同一法益的顺次行为、接续犯、连续犯等）、法条竞合（包括特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系）、不可罚的事前行为和不可罚的事后行为等。（2）科刑上一罪和并合罪都是数次符合一个构成要件或者符合数个构成要件的情况。满足日本刑法第54条规定的要件时作为科刑上一罪对待。其中，一行为同时触犯两个以上罪名的是想象竞合犯，作为犯罪的手段或者结果行为触犯其他罪名的是牵连犯。对于想象竞合犯、牵连犯，“按照其最重的刑罚处断”，即在最重的法定最高刑和最重的法定最低刑之间决定刑罚。（3）满足日本刑法第45条规定的情形是并合罪，并合罪即是数罪俱发的情形。根据不同情况按吸收主义、加重单一刑主义、并科主义决定总和刑。其中，本来的一罪中包括的各种情形，属于一罪形态；而科刑上一罪中包括的情形以及并合罪，属于数罪形态。(11)（二）竞合形态与罪数形态种类之比较可见，德国刑法竞合理论与日本罪数理论中的竞合形态或罪数形态概念，可分为种概念和属概念两类，种概念指具体竞合形态或罪数形态，属概念指对具体竞合形态或罪数形态进行分类而形成的类别名称。通过以上比较可知，在属概念即类别名称方面，德国刑法竞合理论与日本罪数理论大相径庭。但在种概念方面，德国刑法竞合理论所包含的竞合形态，与日本罪数理论所包含的罪数形态基本相同。例如，对于多举犯（接续犯）、集合犯（常习犯、营业犯、职业犯）、结合犯、连续犯、法条竞合、不可罚的事后行为与不可罚的事前行为、想象竞合、实质竞合（并合罪）等，两国理论均有涉及。当然，在竞合形态（罪数形态）的讨论方面，两国理论也存在差别之处，主要体现在：其一，日本罪数理论中存在牵连犯这种罪数形态，而德国刑法竞合理论没有涉及。根据《日本刑法典》第54条第1项后段的规定，牵连犯是犯罪的手段或者结果触犯其他罪名的情况。牵连犯属科刑上一罪中的罪数形态。从本质上看，牵连犯为数个行为数次符合数个构成要件，其本质实为数罪，其与并合罪的区分之处仅在于数行为之间存在密切的牵连关系，亦即按照经验法则某犯罪通常可以看成是作为其他犯罪的手段或者结果而进行的关系（客观说）。对此有大量判例以资说明。(12)在德国刑法竞合理论中，不存在牵连犯这种竞合类型。与牵连犯接近的竞合类型是典型的伴随犯（typischeBegleittat）。立法者在制定加重的刑法规定时，考虑到某行为通常会与另一明显较轻的行为伴随出现，而这一轻行为相对于主行为而言微不足道，于是轻行为被作为重行为的加重情节出现，而不再单独定罪，此为典型的伴随犯，显例为非法侵入他人住宅、损坏少量财物与入室盗窃的关系。典型的伴随犯可归入法条竞合下的吸收关系之中。(13)但是，典型的伴随犯与牵连犯的情形还是有所不同：前者大多是由刑法明文规定作为犯罪加重情节而存在，而后者并无刑法规定作为认定依据。前者中的伴随行为要求相对主行为而言极其轻微，在伴随行为较重时，例如为人室盗窃而损坏了特别贵重的财物，就不能再被吸收而应成立想象竞合；而后者目的行为与手段行为或原因行为与结果行为之间，轻重之别在理论上并不要求极其显著。(14)故而日本罪数理论中牵连犯的部分情形（有明显的轻重之别且刑法明文规定为加重情节的）在德国刑法竞合理论中可被作为典型的伴随犯，部分情形（轻重之别不显著或刑法没有明文规定的）可被认定为想象竞合，甚至实质竞合。其二，日本罪数理论在讨论本来一罪形态时，除了讨论多举犯等行为形式特殊的情形，还讨论了一行为侵害同一构成要件下数个法益情形，例如单一的放火行为烧损了数个建造物的情形，这种情况在德国刑法竞合理论中难觅其踪。产生此情况的原因在于，德国刑法中“竞合”的基本含义是行为触犯数个法条，触犯一个法条的犯罪单数情形并非竞合理论研究的重心，其只在讨论作为竞合论前提的行为单复数问题时附带加以阐述，而对于法益个数的问题并不关注。日本罪数理论中一行为侵害同一构成要件下数个法益的情形，在德国刑法中要么会被简单地当作是符合构成要件（犯罪单数），要么会被认为是同类想象竞合，该结论与日本罪数理论是相同的。由此可见，在竞合形态（罪数形态）的种类方面，除牵连犯等个别情况以外，德国刑法竞合理论与日本罪数理论基本相同，差异微小。（三）犯罪论与刑罚论的内容之比较从内容方面比较德日两国理论的另一项议题是：两国理论的研究内容涉及的是犯罪论问题还是刑罚论问题？这与理论的体系定位有关，也需结合理论的实际内容予以考查。德国刑法将竞合理论定位于“法律效果论”。在德国刑法典中，规定刑法竞合的法条所属的章节（即《德国刑法典》总则第三章）的名称即为“行为的法律效果”。法律效果论被界定为界于犯罪行为论与刑罚裁量论之间接合处的问题。(15)由此，司法流程可被区分为先后相续的三个评价阶段：犯罪行为论、法律效果论、刑罚裁量论。法律效果论承接在犯罪行为论之后，以犯罪行为论所认定的可罚性作为前提条件，而又置于刑罚裁量论之前，其结论是裁判者用以科刑的依据。(16)定位于法律效果论的竞合理论，其要解决的问题是复数构成要件实现时如何科刑的问题。其与犯罪行为论所要解决的问题即个别构成要件符合性的认定有所不同，但必然要以其判断为前提。其与刑罚裁量论所要解决的问题即宣告刑刑种、刑度、执行方式的确定也有所不同，但只有适用其选取的科刑规则，才能得出最终的刑罚。故而，在纵向层面竞合理论前承犯罪论判断，后继刑罚论判断；在横向层面竞合理论综合了犯罪论与刑罚论两方面的内容。当然，竞合理论的最终目的是为了科刑。对各种竞合形态进行判断，都是为了适用刑法规定的不同科刑规则。德国刑法“行为的法律效果”，与我国刑法“刑罚的具体运用”大体相当。刑法竞合判断在德国刑法竞合理论中的作用，与数罪的认定在我国数罪并罚制度中的作用是相似的。德国刑法竞合理论就是朝向科刑规则进行思考的理论。日本刑法通说将罪数理论定位于犯罪论。罪数理论的主体内容是判断犯罪个数，该判断围绕构成要件展开，这当然是犯罪论问题，一罪（单纯的一罪、本来的一罪）与数罪（科刑上一罪、并合罪）的区分即是如此。然而，虽然定位于犯罪论，但日本罪数理论并非只研究犯罪论问题，刑罚论问题也是一并研究的内容。例如，科刑上一罪、并合罪是数罪形态，二者涉及的内容是：在行为触犯数个法条属于这两种形态时，如何对犯罪人科刑，采用何种方法综合数个刑罚以决定总和刑，是单处、加重、吸收还是并科？这涉及的是数罪并罚规则，是刑罚论问题。“科刑上一罪、并合罪是决定科刑的方法，在这一点上，虽然应该视为刑罚论的问题，但是，因为是直接派生于罪数理论的”，所以在罪数理论中一并论述。(17)这也说明，日本罪数理论并不认为所有“罪数形态”都是犯罪个数区分的结果，有些“罪数形态”体现的是科刑方式的差别。因为刑法为不同的罪数形态规定了不同的科刑规则，所以才需要对各种罪数形态进行细致的区分，这就是罪数理论存在的意义。可见，德国刑法竞合理论与日本罪数理论在体系定位上虽有不同，但其研究内容都兼及犯罪论与刑罚论。从立法论的视角来看，竞合理论和罪数理论的内容都由两部分构成：一是竞合形态（罪数形态）的类型化，即对各种竞合形态（罪数形态）进行分类，设定成立条件。(18)二是科刑规则的设定，即根据一罪科处一个单一刑、数个犯罪科处一个总和刑的基本原理，考虑罪刑均衡原则，为各种竞合形态（罪数形态）设定单处、结合、限制加重等科刑规则。从司法论的视角来看，竞合理论和罪数理论的内容也都由两部分构成：一是对照已设定好的各竞合形态（罪数形态）的构成条件，判断具体案件属于何种竞合形态（罪数形态）；二是适用科刑规则的规定，对具体案件科处刑罚。这前后两部分内容，前者涉及犯罪论问题，后者涉及刑罚论问题。此外，从科刑规则的内容上比较，德国刑法对于同种类的想象竞合，只受一次处罚（第52条第1款），在法定刑幅度内考虑从重；对于不同种类的想象竞合，依结合原则（Kombinationsprinzip）形成的量刑范围决定宣告刑（第52条第2－4款）。对于实质竞合，根据刑罚的种类适用加重原则（Asperationsprinzip）或并科原则（Kumulationsprinzip）（第53－55条）。日本刑法对于科刑上一罪即想象竞合犯与牵连犯，“按照其最重的刑罚处断”（第54条），即在最重的法定最高刑和最重的法定最低刑之间决定刑罚。对于并合罪，根据刑罚的种类分别采吸收主义、加重单一刑主义、并科主义（第45条以下）。两相比较，除牵连犯以外，其余均无差别。二、德国刑法竞合理论与日本罪数理论之体系解构由前文的比较可知，德国刑法竞合理论与日本罪数理论的内容，即讨论竞合形态（罪数形态）的种类及对应的科刑规则规定，差别较小，基本相同。绝大多数案件，根据竞合理论和根据罪数理论，得出的科刑结论是一致的（牵连犯除外），但从表面观之，两国理论中用于分类的属概念即竞合形态（罪数形态）的类别名称并不相同，这反映出体系结构的巨大差异。德国刑法竞合理论采用的是法条竞合、想象竞合、实质竞合三分法的体系；而日本罪数理论采用的是本来的一罪、科刑上一罪、并合罪三分法的体系。除实质竞合与并合罪含义基本相同以外，其他两项即法条竞合与本来的一罪、想象竞合与科刑上一罪含义并不相同，不能形成对应关系。这种结构上的差别因何而生，是否在本质上具有不同之处，需要深入分析。（一）整体体系结构之比较：三元结构还是二元结构？从形式上看，德国刑法竞合体系是一种三元结构，其中的法条竞合、想象竞合、实质竞合三种类别均以“竞合”命名，极易被误认为都属竞合形态。但事实上，法条竞合并非真正地触犯数个刑法规范，其形成的复数构成要件之实现，仅是一种思维上的表象而已，因此被称为假性竞合（ScheinbareKonkurrenz），而与真实竞合（想象竞合与实质竞合）具有本质上的差异。“真实竞合的前提，乃建构在行为单复数的认定上，而假性竞合的问题，并非竞合论的问题，而是犯罪单数的问题。”(19)故而，有学者认为，假性竞合不是竞合问题，将假性竞合置于竞合理论中与真实竞合一并探讨并不恰当，如此并列的原因仅在于突显真实竞合的本质。(20)可见，德国刑法中“竞合”一词的本意是真实竞合，亦即想象竞合与实质竞合，假性竞合即法条竞合在逻辑上不是与两者并列的范畴。如此，将德国刑法竞合理论的体系结构理解为三元结构是不恰当的。那么能否认为假性竞合与真实竞合是并列概念，而统一于“竞合”呢？回答也是否定的，因为“竞合”的含义就是真实竞合，二者是全同关系而不是属种关系，这正如人类与类人猿二者不能统一于“人”的概念一样。此外，真实竞合与假性竞合也并非矛盾关系，二者虽然全异但其外延之和并不是全体案件。与真实竞合形成矛盾关系的是另一概念“犯罪单数”，即一次触犯一个刑法法规的情况。在竞合理论未被刑法典确立之前，早期德国刑法对于罪数问题的讨论围绕着区分行为单数与行为复数、犯罪单数与犯罪复数而展开。一个意志活动引发一个结果，或者一个意志活动引发数个结果，或者数个意志活动引发一个符合构成要件的结果，都是犯罪单数。而重新犯罪、实质竞合等复数行为引发数个符合构成要件的结果的是犯罪复数。(21)随着竞合理论的确立，竞合被界定为触犯数个刑法法规的情形，犯罪单数的含义就被限缩至触犯一个刑法法规的情形。由此，全部案件在整体上可被区分为犯罪单数（包容法条竞合）与真实竞合（包括想象竞合、实质竞合）两大类别，这其实是二元结构，展开来是犯罪单数（包容法条竞合）、想象竞合、实质竞合三大类别。当然，竞合理论只研究其中的竞合问题。日本罪数体系在形式上也是三元结构，即将罪数形态区分为本来的一罪、科刑上一罪和并合罪三大类别。但是，其中科刑上一罪中的“一罪”的命名同样可能引发望文生义式的误解，认为其为一罪形态。而事实上，科刑上一罪在犯罪认识上为数罪，在犯罪评价上亦为数罪，唯在科刑上仅以一罪处断。(22)也就是说，从犯罪论的角度来，科刑上一罪实为数罪形态。由此，三种罪数形态中，本来的一罪为一罪形态，科刑上一罪和并合罪为数罪形态。此外，一罪形态中还有单纯的一罪、法条竞合犯等。由此，日本罪数体系整体上也是二元结构，即将罪数形态区分为一罪（包括单纯的一罪、本来的一罪、法条竞合等）与数罪（包括科刑上一罪、并合罪），展开来是一罪（包括单纯的一罪、本来的一罪、法条竞合等）、科刑上一罪、并合罪三类。（二）分类标准之比较：行为标准说与构成要件标准说体系结构的形成是因对事物分类而致，而分类就需要标准。以下对德国刑法竞合理论与日本罪数理论的分类标准进行探讨，以剖析其体系构建逻辑。德国刑法竞合理论的出发点，是行为单数与行为复数的区分。区分竞合形态的标准是行为单复数亦即行为标准。行为单复数的区分，以往的判例和主流理论以自然的生活观念为基础，现在则越来越多地朝向构成要件进行思考。一般认为：（1）行为人出于一个行为意思决意，引致一个意思活动，当然是行为单数，此为“自然意义下的一行为”（eineHanglungnatürlichenSinne）。（2）即使有复数动作存在，但根据自然的生活观念观察，不同的动作是基于同一意思决意的，时空联系紧密，也应认定为刑法上的行为单数，例如多举犯（mehraktigeDelikte）、继续犯（Dauerdelikt）、持续实现结果的行为等，例子如反复拳打脚踢，也是行为单数，此为“自然的行为单数”（natürlicheHanglungseinheit）。（3）行为个数的认定最终还是要考虑刑法构成要件的规定。构成要件规定的行为即使存在复数情形或者复数动作，也理应视为刑法上的行为单数，此为“构成要件的行为单数”（tatbestandlicheHanglungseinheit），例如复合行为犯（zusammengesetzteDelikte），显例为刑法规定的强奸行为由“强”和“奸”两个动作组成。（4）行为虽为复数，但根据法规范的整体目的认定整合为一行为的，称为“法的行为单数”（rechtlicheod.JuristischeHanglungseinheit），或者整体行为（DeliktemitSammelbegriffen），显例为连续行为。(23)应当指出的是，行为单数存在四种表现形式，即自然意义下的一行为、自然的行为单数、构成要件的行为单数、法的行为单数，并不是对立并列的关系，而是递进增补的关系。顺序在后的每一种行为单数形式都是顺序在前的行为单数形式的例外和补充。只有案件事实不符合四种行为单数形式中的任何一种时，才能认定为行为复数。日本罪数理论中的罪数标准，存在犯意标准说、行为标准说、法益（结果）标准说、构成要件标准说等各种学说，当前的理论界和判例通说采用的是构成要件标准说，亦即根据构成要件评价的次数来决定罪数。案件事实一次符合一个构成要件是一罪，案件事实数次符合一个构成要件或者符合数个构成要件是数罪。以构成要件评价次数作为判断标准，原理虽然简单，但具体认定具有一定的复杂性。首先，由于构成要件由行为、法益（结果）、犯意等多种构成要件要素组成，是一个整体标准。在行为人实施了同一构成要件内的数个行为时，例如集合犯、结合犯、包括的一罪，或者侵害了同一构成要件内的数个法益时，例如放火烧毁数个建造物，也只需进行一次构成要件评价，此所谓“构成要件性评价的同质包括性”。其次，由于各罪名的构成要件在规范层面还有可能存在逻辑上的交叉重叠，当案件事实落在交叉重叠之处时，其外表上似乎触犯了数个构成要件，但实际上只能适用一个构成要件进行一次评价，因被选择的构成要件的内容已将被弃选的构成要件完全包括，此为法条竞合。有时，数个行为各自触犯了不同的构成要件，但其中一个构成要件已对全体事实进行了包括评价，例如不可罚的事前行为与不可罚的事后行为（广义的吸收关系）的情况，也应认为只存在一次构成要件评价。这些情况被称为“构成要件性评价的异质包括性”。除此之外，当案件事实不能被同一构成要件完全包括时，即需多个构成要件进行多次评价，是为数罪。(24)可见，德国刑法竞合理论与日本罪数理论对于竞合形态和罪数形态的分类，所采取的标准完全相同，分别是行为标准说和构成要件标准说。在此值得思考的一个问题是：日本刑法关于罪数标准的讨论中，也存在行为标准说的观点，亦即以行为的个数为标准来判断犯罪的个数，一行为一罪，数行为数罪。那么，如果在日本罪数理论中采取行为标准说的罪数标准，是否能够得出与德国刑法竞合理论一样的体系结构呢？回答是否定的。原因在于两种标准在两国理论中的功能并不相同。行为标准说在德国刑法竞合理论中的功能，是区分竞合形态，更精确地说是区分真实竞合形态亦即想象竞合与实质竞合。行为单数触犯复数法规为想象竞合，行为复数触犯复数法规为实质竞合。而罪数标准（无论是构成要件标准还是行为标准）在日本罪数理论中的功能，是区分罪数形态亦即一罪与数罪。德国刑法中的“竞合”（真实竞合）对应的并不是日本刑法中的“罪数”，而更接近于“数罪”。德国刑法以行为标准说来区分想象竞合与实质竞合，相当于日本刑法中以行为标准说来区分想象竞合与并合罪，而不是区分一罪与数罪。认为德国刑法在“罪数标准”上采取的是行为标准说，或者认为德日两国“罪数理论”的差异主要体现在“罪数标准”上，这是一种误读。从而，德日刑法竞合理论（罪数理论）的两种不同的分类标准事实上不具有可比性。（三）体系结构之共性：双层次分类标准经由二阶层分类而分成三类怎样才能使两种体系结构具有可比性呢？这需要将两国理论真实的体系结构与分类标准对应起来。根据上文分析，德国刑法竞合理论的体系为犯罪单数（包容法条竞合）、真实竞合（包括想象竞合、实质竞合）；日本罪数理论的体系为一罪（包括单纯的一罪、本来的一罪、法条竞合等）与数罪（包括科刑上一罪、并合罪）。可以观察到的是，在德国刑法中，行为标准只能将竞合形态下的想象竞合与实质竞合区分开来，而无法将犯罪单数与真实竞合（想象竞合、实质竞合）区分开来。在日本刑法中，构成要件标准只能将一罪与数罪区分开来，而无法将数罪形态下科刑上一罪与并合罪区分开来。可见，两国理论中用以分类的标准并非只有一个，分类也并非一次完成。事实上，德国刑法竞合理论在行为标准之外，还隐含了另一个标准，这就是区分犯罪单数与竞合（真实竞合）的标准。这种区分标准可在竞合（真实竞合）概念的定义中寻得，竞合是数个刑法法规被触犯，与之相对的犯罪单数便是一个刑法法规被触犯，故而二者的区分标准在于触犯刑法法规的数目。由于数次触犯同一刑法法规也被认为是竞合（同种类的想象竞合），因此更精确地讲，区分犯罪单数与竞合的标准是触犯刑法法规的次数（这里的刑法法规，指的显然是规定罪名构成要件的刑法分则法规）。这实际上是构成要件标准说的另一种表述。由此可以认为，德国刑法区分犯罪单数与竞合的标准，是构成要件标准。如此可以认为，德国刑法竞合理论是经由二阶层的分类架构起来的：第一阶层区分的是犯罪单数与竞合（真实竞合），区分以触犯刑法法规的次数为标准；第二阶段区分的是竞合（真实竞合）之下的想象竞合与实质竞合，区分以行为单数和行为复数为标准。从而，按双层次分类标准经由二阶层的分类将全部案件分为了三类：犯罪单数（包容法条竞合）、想象竞合、实质竞合。日本罪数理论体系的建构，也是经由二阶层区分架构起来的：第一阶层区分的是一罪与数罪，通说采用的标准是构成要件标准，即以构成要件评价的次数作为标准；第二阶层区分的是数罪形态下的科刑上一罪与并合罪。对于科刑上一罪与并合罪的区分，日本刑法没有明确地表述其区分的实质标准，而只从形式上表述为依照刑法规定的特定条件（指日本刑法第45、54条的规定）。当然，可从构成条件上分别对想象竞合犯、牵连犯与并合罪进行区分。想象竞合犯与并合罪的区分在于行为的个数，前者是行为单数、法益复数，后者是行为复数、法益复数。而牵连犯与并合罪都是行为复数、法益复数的情形，难以从行为、法益的个数层面予以区分，而是求诸于对牵连关系类型化、判例化的途径予以解决。同样，按双层次分类标准经由二阶层的分类将全部案件分为了三类：一罪（包括单纯的一罪、本来的一罪、法条竞合等）、科刑上一罪、并合罪。上表为德国刑法竞合理论与日本罪数理论经由双层次分类标准的分类而形成的二阶层体系架构。如此一来，德国刑法竞合理论与日本罪数理论，均是经二阶层分类将全部案件分为三类，在体系结构上没有本质差别。可以观察到的是，分为三类的结论与前文所述的三种科刑规则恰恰是相互对应的。三、对中国罪数理论的比较、重新解读和反思中国传统刑法罪数理论一般将罪数形态分为一罪与数罪两大类别，又将一罪分为实质的一罪（继续犯、想象竞合犯、结果加重犯）、法定的一罪（结合犯、集合犯）、处断的一罪（连续犯、牵连犯、吸收犯）三类。(25)此外，还有一些变种形式，主要涉及一些罪数形态的增减，如转化犯、接续犯、法条竞合等。(26)还涉及一罪类别是分为两类还是三类，以及类别名称确定的问题。(27)从形式上看，中国罪数理论与日本罪数体系较为接近，而与德国刑法竞合体系有别；从内容上看，中国罪数理论与德日理论大体相同，但也纳入了一些具有中国特色的内容，形成自身的特点。下文拟从内容和体系结构等方面，对中国罪数理论与德日理论进行比较。（一）中国罪数理论与德日理论的内容之比较1.罪数形态之种类比较中国罪数理论中讨论的具体罪数形态，与德日理论相比，大体相同而部分有异。相同之处在于，诸如继续犯、集合犯、结合犯、想象竞合犯、牵连犯、连续犯等形态，各国理论均有讨论（牵连犯中日刑法均有讨论，德国刑法无讨论）。不同之处在于，中国罪数体系中的结果加重犯、转化犯等种类，在德日体系中并未作为罪数形态（竞合形态）专门讨论；而将吸收犯作为处断的一罪中之一种单独列出，也富有特色。此外，德日理论中的有些情形，例如行为单数的类型如多举犯、复合行为犯等，同一构成要件下的多个法益、吸收关系中不可罚的事前行为和不可罚的事后行为，中国罪数理论较少涉及。就罪数形态的种类而言，笔者认为，所有罪数形态的类型，无论是在德日刑法中出现的还是中国刑法所特有的，都可成为罪数理论的讨论内容。罪数理论应当是一个开放的体系，如果某种罪数形态确在司法实务中存在，其罪数认定存在特殊之处或疑难之处，具有一定的代表性，就都可被包括到罪数理论中来。当然，应当注意中国罪数理论中的罪数形态与德日罪数形态（刑法竞合）之间的对应关系。其一，对于结果加重犯，在中国刑法中被作为实质的一罪下的罪数形态，而在德日理论没有专门作为罪数形态（刑法竞合）讨论。(28)能否以德日理论之无而否定我国理论之有呢？笔者认为，结果加重犯的特殊之处在于其结果（法益）要素