合同法重点概念

法务和协议管理协议的特性1、协议是平等主体之间的协议。2、协议是两方或者以上主体的意思表达一致的民事法律行为。3、协议的目的是设立变更和终止民事权利义务关系。协议的种类：双务、单务协议（是否互负债务）双务协议是：当事人双方互负对待给付义务，一方当事人乐意担负履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付义务。单务协议：当事人之间只有一方负有履行义务，当事人之间并不互相享有权利承担义务要约的概念和构成要件：要约的概念：要约是希望与别人订立协议的意思表达，发出要约的人称为“要约人”。要约的构成要件：1、主体规定2、内容规定明确（拟定、具体、完整）3、要约人乐意受要约的约束4、要向特定的人发出5、到达受要约人要约邀请：要约邀请又称“要约引诱”指一方邀请对方向自己发出要约。要约邀请的特点：邀请别人向自己发出要约。要约邀请不具有要约的效力。要约和要约邀请的区分：订立协议的意思表达是否明确具体，意思表达发出后，是否愿受意思表达的约束。四种常见的要约邀请：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书。关于商业广告：原则上为要约邀请，但假如其内容符合邀约规定的，视为邀约要约的法律效力：要约的生效时间。到达主义：到达受要约人的控制领域。“到达”的含义是指到达受要约人及其搭理人可控制的区域范围内，至于受要约人及其代理人是否看到，在所不管。电子邀约的到达以电文进入特定或收件人的任何系统为准。迟到：在规定的时间内发出，原则上有效，除非要约人明确表达该承诺无效。迟延：超过有效期内发出，原则上无效，除非要约人明确表达有效。要约法律效力的内容：对要约人的效力：要约人自此有接受承诺的义务，不得随意撤回、撤消、变更要约；对受要约人的效力：受要约人取得了承诺的权利而非义务，在规定的时间内作出承诺注：受要约人超过承诺期限发出的承诺，除约人及时告知受要约人，注承诺有效的以外为新的要约。其它因素承诺到达要约人时，超过承诺期限的，除要约人及时告知受要约人，因承诺过期限不接受该承诺的以外，。受要约人在承诺的期限内发出承诺，按照通常情形可以及时到达要约人，该承诺有效。要约的撤回与撤消：撤回:.对尚未生效的要约阻止其生效的意思表达..撤回须在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人..拍卖中竞买人一经发出应价要约，就不得撤回。撤消:.对已经生效但未获得承诺的要约消灭其拘束力的意思表达..撤消的意思表达须在要约到达受要约人之后，受要约人作出承诺之前到达受要约人要约不得撤消的情形：1.要约人拟定了承诺期限的；2.要约人以其他形式明示要约不可撤消的；3.受要约人有理由认为要约不可撤消，并作了履行协议准备工作的。要约失效的因素（为什么要约的撤回）（1）被拒绝告知的（2）被依法撤消的（3）承诺期满的，受要约人未承诺的.4）受要约人对要约的内容作出实质性变更的.（5）拍卖中竞买人的应价要约，有更高应价出现的承诺和反要约承诺的概念和构成要件:受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表达批准的一种意思表达。构成要件：承诺必须向特定的对象作出..必须在规定的时间内到达要约人承诺应当在约定拟定的期限内到达要约人。要约没有拟定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。必须是接受要约重要内容的意思表达（作出实质性改变的为新要约）.必须是明确表白受要约人乐意和要约人订立协议.作出的方式必须符合要约中的规定.承诺应当以告知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表白可以通过行为作出承诺的除外。承诺迟到、迟延和撤回：承诺可以撤回。撤回承诺的告知应当在承诺告知到达要约人之前或者与承诺告知同时到达要约人。受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时告知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形可以及时到达要约人，但因其他因素承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时告知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。协议成立的时间：承诺生效时协议成立。当事人采用协议书形式订立协议的，自双方当事人签字或者盖章时协议成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立协议的，可以在协议成立之前规定签订确认书。签订确认书时协议成立。采用协议书形式订立协议，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行重要义务，对方接受的，该协议成立对价:为换取另一个人做某事的允诺，某人付出的不一定是金钱的代价，也许是购买某种允诺的代价。构成要件:1.对价必须合法2.对价须是待履行或已履行的对价，而不能是过去的对价3.法律规定的义务或者既存义务不能作为对价4.对价须是某种有价值的东西，但价值上不一定相称5.对价必须来自受允诺人《协议法》第45条：当事人对协议的效力可以约定附条件。附生效条件的协议，自条件成就时生效。附解除条件的协议，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正本地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正本地促成条件成就的，视为条件不成就。《协议法》第46条：当事人对协议的效力可以约定附期限。附生效期限的协议，自期限届至时生效。附终止期限的协议，自期限届满时失效。协议的生效要件:1.行为人具有相应的民事行为能力心智标:有精神疾病（无或限制）无精神疾病（完全）法人行为能力的特殊情况《协议法》第十条：当事人超越经营范围订立协议，人民法院不因此认定协议无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规严禁经营规定的除外。意思表达真实含义：订约者的意思表达与其真实的内在意思表达一致，并且完全是基于自己的对的结识自愿形成的，没有受到别人的不法干预或者不妥影响。.不违反法律和社会公共利益含义：不违反法律的强行性和严禁性规定不违反公序良俗。协议必须具有法律所规定的形式。无效协议无效协议的概念和特性概念：协议虽然已经成立，但由于不符合法律行政法规规定的特殊条件，被确认无效的协议。特性:.违法性：违反了强行性规定。2.国家干预性：国家对市民社会的干预。3.严禁履行4.自始无效、绝对无效。协议无效的因素1.一方以欺诈胁迫手段订立协议损害国家利益。2.恶意串通损害国家集体和第三人利益。3.以合法形式掩盖非法目的。4.损害社会的公共利益5.违反法律、行政法规的强行性规定（地方性法规、行政规章等无权）协议的部分无效《协议法》第五十六条协议部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。可撤消协议的概念和特性概念：协议虽然已经成立，但由于存在法定的变更因素，经一方当事人的请求，法院或者仲裁机构确认后予以变更的协议。特性：（1）意思表达不真实（2）必须由撤消权人积极行使撤消权（形成权）（3）协议效力在撤消前不变（4）又称为可变更、可撤消的协议可撤消协议发生的因素（1）因重大误解订立的协议（2）在订立协议时显失公平（3）因欺诈胁迫而订立的协议（4）乘人之危.一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作犯错误意思表达的，可以认定为欺诈行为。《民法通则》第69条：以给公民及其亲友的身体健康、荣誉、名誉、财产等导致损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等导致损害为要挟，迫使对方作出违反真实的意思表达的，可以认定为胁迫行为。《民法通则》第70条：一方当事人乘对方处在危难之机，为牟取不合法利益，迫使对方作出不真实意思表达，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。《民法通则》第71条：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、数量、规格和质量等的错误结识，使行为的后果与自己的意思表达相悖，并导致较大损失的，可以认定为重大误解。《民法通则》第72条：一方当事人运用优势或者运用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平撤消权的行使下列协议，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消：

（一）因重大误解订立的；（二）在订立协议时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下订立的协议，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤消。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤消。有下列情形之一的，撤消权消灭：

（一）具有撤消权的当事人自知道或者应当知道撤消事由之日起一年内没有行使撤消权；

（二）具有撤消权的当事人知道撤消事由后明确表达或者以自己的行为放弃撤消权。协议无效或者被撤消的法律后果溯及力问题：一经确认无效或被撤消，均有溯及力，溯及至协议成立之时无效，即自始无效。.部分无效问题：协议部分无效，不影响其他部分效力。.解决争议条款具有效力上的独立性《协议法》第57条协议无效、被撤消或者终止的，不影响协议中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力.效力待定的协议效力待定协议概述概念：协议已经成立，但不符合有关生效要件的规定，故其效力能否发生尚未拟定，须通过有权人认可才干生效。效力待定协议的种类1.限制行为能力人所订立的依法不能独立订立的协议。1）限制行为能力人的范围（2）限制行为能力人所订立的协议是否限制行为能力人不能独立实行的行为实行后，如何使之有效。《协议法》第47条：限制民事行为能力订立的协议，经法定代理人追认后，该协议有效，但纯获利益的协议或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的协议，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代表人在一个月内予以追认。法定代理人未作表达的，视为拒绝追认。协议被追认之前，善意相对人有撤消的权利。撤消应当以告知的方式作出。无权代理A主线无权代理B授权行为无效的代理C超越代理权范围进行的代理D代理权消灭以后的代理无权代理的效果：无权代理不产生代理的效果，后果由无权代理人承担。无权代理转为有权代理的条件：被代理人的追认。如何对相对人进行救济：相对人的追认权和撤消权。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的协议，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作出的，视为拒绝追认。协议被追认之前，善意相对人有撤消的权利。撤消应当以告知的方式作出表见代理概念：代理人虽然不具有代理权，但具有代理权的表面要件，这些表面要件足以使无过错的相对人相信其有代理权，从而法律规定被代理人须对之负授权责任的无权代理。对善意相对人的保护：《协议法》第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立协议，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效代表行为不合用无权代理的规定《协议法》第50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的协议，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。无权处分行为概念：无处分权人处分别人财产，而订立的协议。特性：1.处分了别人的财产2.处分人没有权利处分无权处提成为有权处分的途径：1.权利人追认2.无权处分人事后取得处分财产处分权履行标的:质量规定不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合协议目的的特定标准履行。履行期限:1.迟延履行构成违约2.提前履行原则上不可以，但是不损害债权人利益的除外。3.没有约定履行期限的，债权人可以随时规定履行，但要给对方必要的准备时间履行地点：定不明情况下履行地点的解决:“给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”履行方式：履行方式不明确的，按照有助于实现协议目的的方式履行。履行费用；履行费用的承担不明确的，由履行义务一方承担。双务协议中的履行抗辩权同时履行抗辩权构成要件：（1）同一双务协议中（2）双方债务均届清偿期（3）对方未履行或者履行不符合约定（4）对方的对待给付是也许的《协议法》第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行规定。一方在对方履行债务不符合约定的，有权拒绝其相应的履行规定先履行抗辩权构成要件1.须双方当事人因同一协议互负债务2.两个协议有先后履行顺序3.先履行方未履行债务或者履行不符合约定4.双方债务均届期满《协议法》第67条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行规定。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行规定不安抗辩权：构成要件1.双方互负债务2.一方有先给付义务3.先给付义务人的债务已届期满4.缔约后对方财产状况恶化。5.对方难认为对待给付概念：在双务协议中，应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方丧失或也许丧失履行能力的情形时，有权中止或拒绝履行义务。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者也许丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。《协议法》第69条：当事人依照本法68条的规定中止履行的，应当及时告知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除协议。注：一般情况下，协议成立时生效，协议当中约定生效要件，生效自条件成就生效，约定生效要件未成就，如一方当事人已经履行其重要责任，对方表达接受的和协议生效。协议担保的种类1.人保、物保、金钱保2.法定担保和约定担保（留置）3.一般担保和特殊担保4.原担保和反担保（定金、留置不适合）担保协议1.概念：为设立某种担保关系而签订的协议。2.担保协议与主协议的关系《担保法》第5条：保协议是主协议的从协议，主协议无效，担保协议无效。担保协议另有约定的，按照约定。担保协议被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。无效担保协议情形（1）主体：国家机关、公益法人的保证资格与物保的财产范围受到严格限制。（2）标的：以法律、法规严禁流通、不可转让的财产设定的担保。（3）特别情形：公司的董事、经理以公司的资产为本公司股东或者其他个人的债务提供担保的。（4）涉外担保（5）主协议无效无效担保的责任（1）主协议有效而担保协议无效的，分两种情形：a.债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任；b.债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的一半。（2）主协议无效而导致担保协议无效的，分两种情形：a.担保人无过错的，人免责；b.担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的三分之一。（3）无效担保协议之担保人承担过错补偿责任后，仍可向债务人相应追偿保证的概念和特性保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。特性1.从属性：保证协议不能脱离主协议单独存在2.相对独立性：保证协议不是主协议自身3.补充性保证的种类1.单独保证和共同保证分类标准：保证人是一人主体还是二人以上的主体。2.补充保证和连带责任保证分类标准：保证人与债务人之间的关系3.有限保证无限保证分类标准：保证人所承担责任的范围.保证协议的成立和生效保证协议成立和生效的要件与一般协议相同。3.保证协议的内容和形式（1）保证协议的内容特别注意数额、期限和保证方式一定要明确约定。《担保法》第25条：一般保证的保证人与债权人未约定保证期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起半年。在协议约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免去保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间使用诉讼时效中断的规定。《担保法》第26条：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起半年内规定保证人承担保证责任。在协议约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未规定保证人承担保证责任的，保证人免去保证责任。一般保证及先诉抗辩权《担保法》第17条：当事人在保证协议中约定，债务人不能履行债务的，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主协议纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人规定其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的连带保证连带责任保证的债务人在主协议规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以规定债务人履行债务，也可以规定保证人在其保证范围内承担保证责任。《担保法》第19条：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。抵押的概念和种类概念：债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。种类1、不动产抵押。2、动产抵押。3、权利抵押。抵押：不动产（登记）保护第三方责权人的利益。质押：转移交付，如没有转移无效力抵押物的财产范围1.不可抵押的财产a.国有或集体土地所有权b.公益法人的公益设施c.所有权、使用权不明