新《劳动合同法》下企业的用人智慧

新?劳动合同法?下

企业的用人智慧郭嗣彦二OO八年五月二十四日一、?劳动法?与?劳动合同法?的关系劳动法劳动合同法旧法新法普通法特别法一般适用优先适用原有劳动合同的过渡跨越2021年1月1日的劳动合同法律适用：1月1日前已订立且存续的劳动合同，继续履行；1月1日前连续订立合同的次数归零；跨1月1日的合同解除或者终止，经济补偿分段计算，旧时旧算法，新时新算法。二、劳动合同的内容

〔一〕合同期限：1、固定期限合同；2、无固定期限合同；3、以完成工作任务为期限合同。

1、固定期限〔1〕全日制工：问题：期限多长比较适宜？“连续订立二次固定期限合同，续订时应订立无固定期限合同〞。

建议：根据不同岗位的不同需求，综合考量年龄、性别、安康及技能因素，长、中、短期并用。〔2〕钟点工〔非全日制工〕：怎样灵敏运用？特点：〔１〕以小时计酬，但时间有限制；〔２〕可口头协议，最好用书面形式；〔３〕可身兼数职，但不能影响前合同〔４〕可随时终止，不必支付经济补偿建议：只要条件允许，尽量选用钟点工。适用条件：技能要求不高、可替代性强、工作时间集中、员工易求适用范围：宾馆、饭店等效劳性行业；财务、保洁、效劳员等职业。好处：用工风险降低，用人自主性增强害处：员工流动率高，对工作投入不够建议：完善制度，加强管理2、无固定期限

适用情形：

〔一〕劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

〔二〕用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄缺乏十年的；

〔三〕连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。注意：1、无固定期限合同并非不可解除，用人单位可根据第39条〔过失性辞退〕、第40条〔不能胜任工作、客观情况变化〕、第41条〔经济性裁员〕的规定合法解除合同。2、用人单位可以约定或通过制度规定解除的条件；3、企业无须过分担忧无固定期限合同的存在，但是必须慎重选择其适用对象。〔技术含量低、可替代性强的岗位，建议尽量不签无固定期限合同；对于掌握专门技术的专业人才，可选择此种合同。〕3、完成工作为限本质：附终止条件的合同，以工作任务的完成作为劳动合同终止的条件。问题：由于任务由劳动者完成，所以期限长短不由企业决定，而由劳动者决定。造成无力完成任务者却可以长时间工作，对企业和其他劳动者不公。建议：１、完成工作与固定期限综合运用；２、在可能的情况下，可通过订立委托合同或承揽合同等代替。如：清洁、运输(二〕劳动报酬1、劳动报酬〔工资〕的构成：计时工资计件工资奖金津贴补贴加班费特殊情况下支付的工资2、不属于工资的收入：〔1〕社保福利：如抚恤救济金、生活困难补助、方案生育补贴等；〔2〕劳动保护费用：如工作服、降温费、烤火费等；〔3〕按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入：如各种奖项收入、出差伙食补助、误餐补助、讲课费、稿费、翻译费等。3、确定工资范围的意义：〔1〕作为计算个人所得税的根据；〔2〕计算公司和员工缴纳社保、公积金的根据；〔3〕计算经济补偿金的根据。4、工资支付本卷须知〔1〕按月支付并非按月足额支付，每月支付额度在不低于最低工资标准的情况下可以与劳动者协商确定或制度规定，余额按约定发放不存在克扣或拖欠；〔2〕最低工资一般指根本工资，其数额不含加班费、津贴、补贴等；〔3〕企业应书面记载支付工资的数额、工程、时间、姓名等，并按规定保存备查。案例某年7月，李某受雇于上海某私营公司，签订了3年期的劳动合同，合同中约定，李某的工资标准为1500元/月，其中70%为根底工资按月发放，30%为绩效工资按绩效考核成绩年终发放。李某因每月只能得到根本工资，手头紧，于是于11月申请劳动仲裁，要求立即补发所欠工资，并支付经济补偿金。分析本案中对工资支付比例在劳动合同中有明确规定，公司依约按月发放了70%部分的根底工资，应当认为公司已经履行了按月支付劳动报酬的义务，不存在克扣或拖欠工资；至于余下的30%工资，因劳动合同已经约定年底支付，公司不按月支付不属于违法。5、调岗调薪调岗：〔１〕依法律规定调岗：１〕劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作的；２〕劳动者不能胜任工作的；３〕女职工在怀孕/哺乳期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期/哺乳期禁忌从事的劳动的。〔2〕依劳动合同约定调岗劳动合同订立时所根据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，劳动合同当事人可协商变更劳动合同。用人单位根据工作需要，调整劳动者的工作岗位时，可以与劳动者协商，变更劳动合同的相关内容。

调岗除法定情形外，可事前在劳动合同中约定或另行协商，也可在事后经劳动者追认。预先约定职位升降、岗位调整的

条文示范“甲方可以根据消费和工作需要及乙方的身体状况、工作才能和表现升、降乙方的职务，调整乙方的工作岗位，乙方愿意服从甲方的安排〞；为使调岗的约定具有实际意义，可进一步约定：“乙方有以下情形之一的，甲方可以随时解除合同，并可不支付乙方经济补偿金：甲方根据本合同第X条第X项约定调整乙方职位时，乙方不服从甲方工作安排的〞；调薪：经协商调整岗位，工资待遇一般也经协商确定；依法律调整岗位，除法律法规另有规定外，对工资待遇可以作相应调整，而不必执行原合同标准。案例刘某2003年6月与某电视机制造公司签订3年期合同，从事技术工作。月工资为3000元。2004年3月该公司改制，因其知识和技术达不到技术岗位的要求，企业决定让他从事后勤工作，并按岗位领取工资2000元/月。刘当时未表示同意与否。2004年12月刘以公司违背合同中岗位和工资待遇约定为由，提请仲裁要求恢复技术工作岗位，补发低于原标准部分的工资，并支付赔偿金。分析用人单位根据法律规定调整工作岗位，可不经刘某同意。但用人单位负有举证责任证明其不能胜任原工作；刘某在新岗位工作并领取工资待遇达8个多月，应视为其以行为承受了企业调岗调薪的意思表示，协商一致；刘某在12月提请仲裁，超过了仲裁申请期限，仲裁机构不应受理。6、工资支付令的应对：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

应对根据：债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结催促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。〔三〕试用期和效劳期

１、试用期〔１〕试用期限：合同期限试用期限3月-1年≤1月1-3年≤2月3年以上（含无定期）≤6月﹤3月或完成任务为限或非全日制工无试用期〔2〕试用期员工的权利限制：

1〕工资可能低于正式员工〔80%〕；

2〕不符合录用条件可能随时被炒；

3〕被炒后没有经济补偿金。

除以上限制外，试用期员工权利与正式员工一样，如签订书面合同、缴纳社会保险等。〔３〕企业处理试用员工的误区：

１〕试用期可随意辞退员工；

２〕不胜任＝不符合录用条件〔如驾驶技

术不高＝无驾驶证〕；

３〕在规章制度中单方约定试用期而不告

知员工；

４〕以“适应期〞、“见习期〞等取代试用期。

建议：合理设定录用条件，并尽量使录用条件指标与岗位胜任指标相一致；注意搜集员工有关资料；对员工表现以书面确认；辞退试用员工应说明理由。案例一吴某持有机动车驾驶证，经人介绍进入一电子公司从事车辆驾驶工作，双方约定吴某先在公司工作1年，同时对工资待遇、工作岗位、作息时间等也作了约定，但未订书面合同。该公司的规章制度中规定，新进员工工作的前3个月为试用期，但该规定从未告知吴某。吴某工作不久，公司即发现其驾驶技术较差，很难胜任繁重的驾驶工作。经过一段时间仍无本质性改善，公司即在第2月以吴某在试用期内被证明不符合录用条件为由，即时终止了劳动关系。吴某认为，双方未签劳动合同，也未约定过试用期，公司终结劳动关系的理由无根据，因此不同意终结劳动关系。双方由此发生争议分析口头合同难于证明录用条件规章制度未告知员工等于单方设定，无效试用期约定不明确应视为无试用期案例二某汽车修理公司承接了某品牌汽车的特约维修工作。为此该公司招聘员工，要求应聘者为男性，年龄30岁以下，身体安康，持有汽车维修专业培训证书。兰某符合上述条件被公司录用，双方签了1年期劳动合同，并约定了3个月试用期。同时公司还请了该品牌汽车消费商派员对包括兰某在内的多名员工进展了专门的培训。但兰某经过培训并未掌握该品牌汽车维修的技巧，且在顾客提出意见时，对顾客态度粗暴。鉴于此时尚在试用期，该公司随即解除了与兰某的劳动合同。分析要点：不胜任工作≠不符合录用条件建议：1、录用条件尽量与胜任工作的要求相符2、可以在劳动合同中约定，将不胜任工作作为企业解除劳动合同的条件；3、在企业规章制度中对工作胜任情况及其处理作出规定并告知劳动者。2、效劳期效劳期的约定条件：1〕用人单位提供专项培训费用，一般由第三方进展培训；〔公司内部的岗位培训、入职培训等不可约定效劳期〕2〕对劳动者进展专业技术培训；〔专业技术培训的范围不明确，如沟通技巧、生涯规划等素质培训、管理才能培训等是否属于专业技术培训？〕效劳期协议的本卷须知用人单位应在协议中注明出资的数额、方式，并保存有关证据，提供培训费用的证据最好是第三方培训机构的发票；保存员工参加培训的纪录如证书、签到表、培训现场照片等，以在发生争议时作为证据使用；为防止员工消极怠工迫使企业在效劳期内主动解除合同，协议中应约定防范条款，如：“员工消极怠工、严重违纪等原因导致公司不得不解除劳动合同的，应视为员工主动提出离任，员工应承担违背效劳协议的违约责任。效劳期的特殊之处劳动者在效劳期内无自由解约的权利：违背效劳期约定应承担违约责任并赔偿损失，但违约责任有限制；效劳期与合同期限的关系：1〕效劳期满，合同期限未满：至少要工作至效劳期满；2〕效劳期与合同期同时届满，重新协商合同；3〕效劳期未满，合同期已满：效劳期约定本质上对合同期进展了变更，应以效劳期为准。〔四〕保密义务与竞业限制

1、保密义务：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业机密和与知识产权相关的保密事项。——?劳动合同法?第23条〔1〕如何界定“商业机密〞？商业机密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理窍门、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

(2)对掌握机密员工的管理IBM公司的新员工保密培训员工进入公司，要承受培训，向其灌输保密观念，讲明保密责任，让员工理解保密事项，警觉在外来参观、询问或洽谈业务中泄密，并根据法律与员工签订保密协议，以明确规定员工的保密责任和义务。公司更在新员工参加时的宣誓书上，特别注明不要在任何场合议论技术机密，参加任何活动不能触及机密，有人问起必须回绝，假设无法回避问题宁可退出有关活动。通用与群众的高管跳槽保密战1993年，美国通用汽车公司的高管洛佩兹宣布跳槽，带着7名助手投奔德国群众公司。洛佩兹是通用公司欧洲欧宝公司采购部的负责人，他的跳槽直接威胁通用公司在欧洲的利益。随后，美国司法部开始进展调查。克林顿总统甚至命令FBI必要时要求德国政府“引渡〞洛佩兹。1996年，通用公司起诉群众公司盗窃商业机密以获得不正当商业利益。1997年双方达成庭外和解，群众公司向通用公司支付1亿美元的损失赔偿金，并容许在今后7年内购置通用公司10亿美元汽车零部件，洛佩兹在2000年前不得作为雇员或参谋为群众公司工作等。1〕管理的必要性今天的员工，也许就是明天的竞争对手；90%的商业泄密案件，都是由内部员工或离任员工引起2〕管理的对象：人

3〕管理的方法：

依靠制度和技术；

4〕管理的技巧：保密的本质就是控制接触范围控制的原那么：1〕需要原那么：业务必要，才可接触；2〕分割原那么：分割完好事项，接触确需部分；3〕隔离原那么：将机密有效封闭；控制的技巧：1〕员工职级与该员工接触到的机密呈倒金字塔构造；2〕各部门员工知悉的机密及不同业务领域的机密不能共享；3〕该机密在该业务领域也只能有限知悉；4〕确保极少员工知悉机密的整体部分；5〕情况允许时可对知悉机密的员工进展不定期调换。〔3〕员工违犯保密义务的救济违约责任：承担者限泄密的员工；侵权责任：承担者包括泄密员工和不正当获取、使用商业机密的第三方，二者承担连带责任。2、竞业限制〔1〕含义：根据法律规定或合同约定，劳动者在任职期间或离任后一定期限不得自营或者为别人经营与用人有竞争关系的同类产品或业务。

竞业制止的目的有二：一是防止员工离任带走原单位的商业机密为另一单位效劳；二是防止员工离任后另起炉灶，从事与原单位业务一样的经营或效劳。微软谷歌李开复竞业限制案微软全球副总裁李开复决定离任，并宣布将出任Google全球副总裁及中国区总裁。这次跳槽立即引发轩然大波，微软以违背竞业制止协议为由将Google和李开复一起告上美国法庭。法院应微软公司的恳求，发布临时禁令，制止分开服附属于中国的计算机搜索市场相关的搜索技术、经营战略、规划或开发工作，以及他在微软曾经从事的其他工作领域，Google和李开复还被紧张疲劳或盗用李开复在微软工作期间获得的任何商业机密。这一裁决还制止李开复煽动微软的其他员工跳槽至Google。〔2〕适用条件：1〕对象：限于负有保密义务者〔高级管理人员、高级技术人员和其他劳动者〕；2〕范围：限制的行业、地域、岗位等范围应根据可能产生的竞争的影响来确定；3〕期限：在解除或者终止劳动合同后，限制期限不得超过两年。4〕补偿：在职不补偿；离任要补偿〔３〕竞业制止的一般内容：在职期间不得在竞争企业兼职或任职；在职期间不得自行组建公司与雇主竞争；离任之前不得抢夺雇主的客户；不得引诱其他雇员离任；离任后的特定时间、特定区域内，不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。〔４〕竞业制止的离任管理清退涉密资料：通过管理制度规定办理；与离任员工谈话：摸清去向，敦促对方履行保密义务和竞业制止义务；对离任员工进展调查：理解员工非常遵守竞业制止协议，新工作有无可能利用公司商业机密。三、劳动合同的签订“北大博士〞郑州航院诈骗案：２００４年１１月，全国第六届高级人才洽谈会上，只有高中文化的刘志刚向郑州航院的招聘人员谎称自己是北京大学在读博士生，将于２００５年７月毕业，并提交了编造的工作经历、科研工程、发表论文、英语程度等个人简历。该院信以为真，决定让其毕业前即上班，并按照博士生待遇支付４万元安家费，三个月工资，分配１２０平米住房一套。刘上班后，屡次以自己是北大博士为由，要求进步待遇，配置电脑、打印机和科研启动资金等。学院经向北大查询发现刘并未在北大攻读博士。调查显示：有1/3的求职者对他们过去的业绩略有夸大，其中超过10%的人在他们的教育背景和工作经历中夸大其辞。1、防范应聘欺诈以下劳动合同无效或者部分无效：〔一〕以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危，使对方在违犯真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；——?劳动合同法?第26条第1款劳动合同无效，企业的权益得不到有效保护，还会消耗一定的招聘本钱，甚至可能因该员工产生与其他单位的纠纷，而且假如劳动者付出劳动，还要支付劳动报酬。应聘欺诈的表现：隐瞒真相：〔1〕是否与原单位解除劳动关系；〔2〕提供的信息资料是否原单位的商业机密；〔3〕是否与原单位签订“竞业限制〞协议；夸大事实：〔１〕抬高在原单位的工作业绩和工作职位；〔２〕夸大自己的才能和程度；虚报材料：提供假学历、假证件、假的体检报告等。

利用别人身份证造成工伤赔偿案件申诉人李XX于2005年4月借用李祖春的身份证进入被诉人东莞市大岭山镇XX家具制品厂做普工,双方没有签订劳动合同,入厂后,厂方以李X春名义为李XX购置工伤保险,但由于该名已在社保部门参保,致厂方未能成功为申诉人办理工伤保险投保.同时厂方发现申诉人用假名进厂.2005年10月12日申诉人在工作中受伤,2006年5月9日被东莞市劳动才能鉴定委员会评定为六级伤残.后申诉人解除劳动合同关系,要求以每月工资920元支付一次伤残补助金\一次性伤残就业补助金\一次性工伤医疗补助金\工资差额\住院伙食费等\评残费等共计人民币64193元.本律师承受厂方委托后,经过充分的取证与审查申诉人的证据,特别是申诉人提供的工资与其亲笔签名的工资条有区别,经过仲裁开庭剧烈辩论,为被诉人挽回了27936.40元.本庭认为:申诉人虽用李X春的假名字进入被诉人处工作,但是被诉人为申诉人办理工伤保险时已清楚知道而却没有要求申诉人明确身份,继而形成事实劳动关系,被诉人必须承担一定责任.怎样防范应聘欺诈员工背景调查(特别对于高管〕：一家卡车公司聘用了一名女财务主管，但事先没有对她做背景调查。两年后，她蚕食了公司25万元，被判入狱3年。假如卡车公司在雇用时打个给她以前的雇主就可以理解到，此人曾诈骗前公司10万余元。调查目的：〔１〕核实应聘者提供的信息；〔２〕搜集应聘者不愿陈述的信息；〔３〕求证应聘者是否适宜人选。与员工进展交谈，要求出具书面保证文件〔适用于工作才能、工作经历等〕；进展入职审查，保存重要入职资料：〔１〕身份、学历、资格、工作经历等信息；〔２〕体检表，理解是否有潜在疾病、残疾、职业病等；〔３〕是否到达１６周岁〔４〕求职简历中对工作胜任情况的描绘等。２、合理设计录用条件录用条件的重要性：“不符合录用条件〞是用人单位辞退试用员工的最常见的理由。“录用条件〞不仅仅只是一种宣传手段，也是用人单位可以充分利用的工具。录用条件的设计技巧：正面规定录用的详细要求：与岗位胜任指标、职位说明书等要求一致，甚至可以直接把职位说明书中的要求设定为录用条件反向列举不符合录用条件的情况，并在合同中约定。如：有以下情况之一的，视为不符合录用条件：〔１〕伪造学历、证书与工作经历的；〔２〕个人简历、求职登记表所填写内容与实际情况不符的；〔３〕经体检发现患有传染病、不可治愈以及其他严重疾病的；〔４〕器官残缺或肢体残缺，以及填写虚假体检信息的；〔５〕不能保质保量完成工作任务的〔岗位职责明确〕；〔６〕非因工伤无法在工作时间内提供劳动义务的；〔７〕回绝承受指导交办的临时任务的；〔８〕有任何违背公司规章制度行为的；〔９〕其他不符合录用条件的情形。四、劳动合同的解除和终止1、员工的合同解除权：〔1〕一般解除权：提早30天通知劳动者提早三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提早三日通知用人单位，可以解除劳动合同。——?劳动合同法?第三十七条问题：未提早通知，单方解除怎样处理？〔２〕特别解除权：法定事由，随时解除用人单位有以下情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

〔一〕未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

〔二〕未及时足额支付劳动报酬的；

〔三〕未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

〔四〕用人单位的规章制度违背法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

〔五〕因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

〔六〕法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。