改变国企经营者职位获得方式的法律思考

改变国企经营者职位获得方式的法律思考

关键词:企业经营者职位获得方式国有资产代表人企业治理结构

内容提要:透视企业经营者职位的获得方式，可以较为全面地了解企业内部权源结构形成的真正原因。建立国有资产代表人制度，完善国有企业内部治理结构；改政府和执政党组织直接任命制为推荐提名制。建立全新的企业治理结构模式，应是解决目前国有企业改革进退维艰较为可行的方案。

政企分开，产权明晰，把国有企业改造成为能自主适应市场竞争并有持续发展后劲的独立法人主体，是我国企业改革的主要目标。1992年，我国实行国有企业公司化改制，以公司制度为基本制度框架，企图通过股份制或治理结构的改造，把传统国有企业变换为一个内部治理结构规范、股权结构合理、所有权明确、管理民主科学的现代企业。

一、企业经营者产生方式是企业内部权源结构形成的基础

现代企业管理的核心在于企业控制权产生方式到底是基于何种制度背景和程序。在“资本本位主义”的企业时代，基于股权绝对决定主义而产生的投资者权利——股权，是公司制企业一切权力的源泉和逻辑起点，公司之控制权则基于股权多数决定原则，以股东会以及股东会选举、产生的董事会为基本形式，它具体体现为在股东大会中对董事职位的获得以及对董事会决策的影响，因而大股东往往在获取控制中占有明显优势。在“管理本位主义”或“经营本位主义”的当代企业领域，由于企业经营的专业性和企业家职位的职业性，经营、管理层事实上掌握着企业的控制权，尽管企业决策权在形式上仍由公司董事会控制，但董事会更多的时候是充当一个橡皮图章和程序式的对经理管理层之既定决策予以复决的作用。可见，研究企业控制权应是现代管理学、经济学、法学的重点，而对掌管企业控制权的企业经营者进行研究，则是透视企业管理本质和对不同权利进行考量的关键。破解企业经营者职位获得方式，可以较全面地了解企业内部权源结构形成的真正原因与动力，从而提出相应对策。因为，任何组织体的权力构建和运行有三个不可忽略的因素：一是权力源，即权力来自于何处，权力是从哪一权力源逻辑地、合乎规律地展开；二是既定的权力以何种方式、何种原则进行有效地配置，使不同利益主体获得比例相称、能量相当、权利与义务平衡的权力以及由权力派生的一系列权力性资源；三是权力分配之后在动态运行中的变形与异化，权力所有者无限地自我扩张既有权力，侵蚀、限制他人权力，从而导致权力滥用、权力失衡以及权力的不公平归属。要弄清国有企业治理结构的运作规律，我们必须首先分析出国有企业经营者职位之权力基础，即权力源在哪里。

传统国有企业一个重要的特征是政企不分，而政企不分又表现为政府、企业职能的不分和政府、企业职位的不分，其中又以政府与企业的职位不分最具本质意义。在计划体制时期，企业作为政府的一个生产部门，决定了企业经营者只能是管理企业之政府官员的一种形式。虽然，1988年颁布的《全民所有制工业企业法》规定全民所有制的厂长、经理可以通过职工代表大会选举和上级任命两种方式产生，但是职代会选举的厂长、经理须报上级的主管部门批准，因此企业经营者由政府和执政党组织直接派遣和任命是最为普遍的做法。企业经营者之职位不是企业家性质的职业岗位，而更多的是一象征特定职阶、权力、待遇的官衔。这种由政府任命且具有官衔职位的企业经营者只依赖、服从、服务于政府而不必听从于市场、服务于职工。因此，传统国有企业体制僵化、管理官僚化、竞争力不强、效率低下、分配不公等痼疾使人们早已见怪不怪。

建立现代企业制度，其核心层面是建立现代企业内部的治理结构，是依据市场的基本准则、在现代企业的制度框架内来选择企业经营者。因此，我国从1992年开始推行的国有企业公司化改制，要重点突破的一个层面就是企业经营者产生方式的变革。1993年12月制定的《公司法》，明确规定公司的董事长为公司的法定代表人，而董事长则是由产生于公司股东会的董事会选举或推举产生，这和传统意义上的政府直接任命厂长和经理具有根本的不同。

计划体制下由政府任命产生的国企经营者之权力源自于政府，它是一种外在的、自上而下的权力结构，其运行带有行政性质，是一种准行政性权力，自然不能与高度市场化、专业化、技术化的企业管理相容。而按市场体制设计的、由股权决定并由股东大会、董事会依选举程序产生的国有企业经营者，其权力源自于股权，它是一种内在的、自下而上的权力结构，其权力运行具有自治和民主性质，是一种自治性权力，它与企业的专业化、民主化管理相容。可见，国有企业公司化改革，是否能够实现这一目标，即实现传统的由政府和执政党组织直接任命国企经营者的方式向由企业内部自主地通过公司民主程序选举产生的方式之转变，是评价国有企业改革绩效的重要指标之一。

二、国企经营者职位获得方式的统计数据与基本结论

自1992年开始，一个由众多学者牵头和组织的“中国企业家调查系统”课题组，开始对中国企业经营者的成长及其产生机制进行较为长期的追踪调查，并每年出具有关企业家成长和发展的专题调查报告。

报告显示，从我国不同所有制和规模企业的企业经营者的职位获得和产生方式来看，国有企业经营者职位由上级主管部门任命这一方式获得和产生的比例1993年为92．2％、1994年为86％、1995年—1996年为94．3％、1997年为90．9％、1998年为89．0％、1999年—2000年为80．7—88．1％、2001—2002年为90％。而由董事会选举或任命这一方式获得和产生的比例1993年为0．1％、1994年为2．5％、1995年—1996年为5．7％、1997年为4．4％、1998年为5．9％、1999年—2000年为11．9—7．5％、2001—2002年为6．3％，从统计数据的分析中可以得出以下结论：

1．由于《公司法》对国有独资企业的规定以及国务院、原中共中央国有企业工作委员会、原中共中央金融工作委员会的作用，政府和执政党组织依然掌握着绝大部分国有企业经营者的任命权，因此目前国有企业经营者的产生方式与1992年公司化改革之前相比，并无显着变化，真正由公司董事会选举方式产生的企业经营者比例极低。可见，国有企业公司化改制单从企业经营者的产生方式这一层面来分析，远远没有达到预定目标。

2．国有企业经营者职位获得方式的比例不同年度有较大的波动，这说明了国家和执政党组织在改革过程中对政策、法规的制定和执行过程中，带有较大的不稳性，也从另一个角度说明改革目标和策略上的模糊导致改革过程行为方向的摇摆。

3．1992年—2002年近10年的改革，政府和执政党组织尚保持对占绝对比率的国企经营者之任命和委派，这说明改革的难点和焦点不仅仅在于企业本身，而更在政府管理体制和执政方式的变革。这也说明《公司法》所负载的改革功能是十分有限的，在《公司法》之外寻求改革途径应是今后的主要选择。

三、实现国企经营者职位获得方式转变的对策

1．改政府和执政党组织直接任命为推荐提名制。改现有上级党政机关对国有企业经营者的任命或指定制为提名制，国有企业经营者人选须经股东会、董事会选举程序产生后，方可正式任命，使国有企业经营者职位从形式、程序上吻合《公司法》的一般规则。

2．建立国有资产代表人制度，完善国有企业内部治理结构。所谓国有资产代表人制度，是指以国有资产所有权行使的委托代表法理为基本理论依据，通过创设国有资产代表人，以国有股权代表与国有资产监管代表两种形式，由其分别行使国有资产的出资人和国有资产监管人的相应职能，以保证国有资产出资人主体到位、监管有力的新型国有资产经营、监管制度。为此，在国有资产代表人内部结构的制度安排上应注意以下几个方面：把国有资产代表人分设为国有出资人之经营代表人和监管代表人，通过国有董事与国有稽察监事的同时委派和互相制约，建立国有资产代表人之间的彼此监督和相互制约的内部监督体制，以督促具不同职能之国有资产代表人的互相监督与自觉自律。强化国有稽察监事对国有董事的监督职能，变现有的外派监事为国有稽察监事，通过国有稽察监事建立进驻企业内部的监督机构，使国有稽察监事之监督行为内部化、经常化、职业化。通过法律和特殊契约安排，强化国有资产代表人的职责和违法、违约责任，通过国有资产代表人自身权利与义务的平衡机制，督促其不断自律和自勉。

3．充分发挥国有企业职工在选举职工董事、职工监事方面的作用，提高职工在国有企业和公司的参与度。关于职工董事，我国《公司法》第68条规定国有独资公司的董事会成员中应有公司职工代表。而其它有国有股的公司是否应有职工董事，《公司法》无相关条文予以明确规定。笔者认为，为了体现对国有董事的多元监管，应把设立职