招标投标合同基础知识

六、施工合同概述施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。施工合同是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。施工合同的特点：合同主体的严格性合同标的的特殊性合同履行期限的长期性合同监督的严格性合同形式的特殊要求建设工程施工合同的组成：协议书、通用条款、专用条款。七、建筑工程施工合同操作实务（工程施工合同纠纷适用法律解释）第二篇招标投标合同建筑工程施工合同操作实务【相关资料】1．《中华人民共和国合同法》；2．《中华人民共和国民法通则》；3．《中华人民共和国仲裁法》；4．《中华人民共和国民事诉讼法》；5．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》发释［2004］14号；6．其他有关合同的法律法规。一、建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题经2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过的“发释［2004］14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》”（以下简称《司法解释》），自2005年1月1日起施行。1．对无效合同的认定和处理有何规定？合同效力问题始终是建设工程施工合同纠纷案件审理中的一个疑难复杂问题，要想准确地处理建设工程施工合同纠纷案件，就必须准确把握建设工程施工合同的效力认定界限，严格执行《司法解释》的相关规定。l．合同无效的认定（1）《合同法》第52条规定，有下列5种情形之一的，合同无效：（2）《司法解释》确定合同无效有五种情形：1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；4）承包人非法转包建设工程的：5）承包人违法分包建设工程的。1．对无效合同的认定和处理有何规定？2．无效合同的处理（1）《合同法》第58条规定。（2）《司法解释》规定对合同无效的处理原则：1）合同无效，工程验收合格的处理，按《司法解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2）合同无效，工程验收不合格的处理，按《司法解释》第3条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：①修复后的建设工程经竣工验收合格、发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；②修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。以上两条强调了工程质量是至高的重要指标，是施工合同的生命线。承包人只有确保建设工程的质量，才能保证工程价款的正常结算。2．发包人和承包人应具备哪些条件可以解除合同？1．发包人的解除权《司法解释》第8条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人出现的上述情况都属于不履行合同主要义务的行为，导致发包人难以实现按期按质完成建设工程的合同目的，依法允许发包人解除合同。2．发包人和承包人应具备哪些条件可以解除合同？2．承包人的解除权《司法解释》第9条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。2．发包人和承包人应具备哪些条件可以解除合同？3．合同解除的后果《司法解释》第10条规定：建设工程施工合同解除后、已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照《司法解释》第3条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。4．合同解除与合同无效的关系解除的前提：合同有效；解除是解除权行使的结果：不行使则不解除。3．《司法解释》［2004］14号对垫资和垫资利息有何规定？《司法解释》第6条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。4．我国《司法解释》（简称）[2004]14号对工程质量、工期、工程价款、工程争议及保修责任有何规定？（四）工程质量问题1．承包人拒绝修理、返工、改建的法律后果《司法解释》第11条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。2．发包人造成工程质量缺陷的法律后果《司法解释》第12条规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（1）提供的设计有缺陷；（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构（配）件、设备不符合强制性标准；（3）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。3．工程未验收即使用产生的法律后果《司法解释》第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。4．我国《司法解释》（简称）[2004]14号对工程质量、工期、工程价款、工程争议及保修责任有何规定？（五）工程工期问题1．开工日期的确定开工日期由发包人与承包人在工程合同协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。2．竣工日期的确定竣工日期由发包人与承包人在工程合同协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。有关实际竣工日期发承包双方意见不统一时．可根据《司法解释》第14条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的．按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《司法解释》第15条规定：建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。4．我国《司法解释》（简称）[2004]14号对工程质量、工期、工程价款、工程争议及保修责任有何规定？（六）工程价款结算问题1．工程价款结算（1）《司法解释》第16条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照《司法解释》第3条规定处理。（2）《司法解释》第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。（3）《司法解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过各案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。（4）《司法解释》第22条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。2．拖欠工程款的利息支付4．我国《司法解释》（简称）[2004]14号对工程质量、工期、工程价款、工程争议及保修责任有何规定？（七）工程争议的解决｜（1）《司法解释》第19条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。（2）《司法解释》第23条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。（3）《司法解释》第24条规定：建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。（4）《司法解释》第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。（5）《司法解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这一条体现了对农民工的特殊保护，即便违法分包或转包合同被确认无效，实际施工人可以分包人、转包人、发包人作为共同被告，人民法院支持实际施工人要求共同被告负连带责任的主张。4．我国《司法解释》（简称）[2004]14号对工程质量、工期、工程价款、工程争议及保修责任有何规定？（八）工程保修责任问题《司法解释》第27条规定：困保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。5．建设工程施工合同的《通用条款》对工程现场签证有哪些规定？

（一）工程签证的概念及法律特征1．工程签证的概念工程签证是工程发承包双方在施工过程中按合同约定，对额外费用补偿、工期延长等赔偿损失所达成的双方意思表示一致的书面证明材料和补充协议。2．工程签证的法律特征5．建设工程施工合同的《通用条款》对工程现场签证有哪些规定？

（二）建设工程施工合同示范文本有关工程签证的规定1，《通用条款》5．2款规定发承包双方通讯的签证2．《通用条款》15．2款规定更换承包人代表的签证3．《通用条款》15．3款规定更换监理工程师的签证4．《通用条款》］7．4、17．5款规定监理工程师的签证5．《通用条款》18．4、18．5款规定造价工程师（或造价员）的签证6．《通用条款》19．4款规定施工遇紧急情况的签证7．《通用条款》第30条有关工期延误的签证8.《通用条款》44．3款规定有关隐蔽验收的签证9．《通用条款》46．3款规定有关工程试车的签证10.《通用条款》54.2款规定有关零星工作的签证11．《通用条款》第56条有关工程变更的签证12.《通用条款》67．2款有关合同双方争议的签证合同争议发生后的14天内，合同双方可进一步进行协商。协商达成一致的，双方应签订书面协议，并将结果抄送监理工程师或造价工程师（或造价员）；协商仍不能达成一致的，按第67．3款至第67．5款规定进行调解或认定、仲裁或诉讼。6．工程索赔的作用和程序有哪些？（—）工程索赔的基本原理1．索赔的概念工程索赔是指发承包双方在工程合同履行过程中，合同当事人中的任何一方因非自身责任或对方不履行或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出的价款与工期补偿的要求。2．索赔的法律特征（l）是单方主张权利的要求，是单方法律行为。（2）是一种期待权益。（3）必须依赖于证据。3．工程索赔应遵循的原则（1）客观性原则（2）合法性原则（3）合理性原则6．修工程宿索赔据的作农用和胡程序愤有哪司些？4．盘工程令索赔张的作哭用（1补）索刚赔是势落实珠和调再整合骗同双房诚方经恢济责严、权踢、利寨关系敢的手剪段。（2向）索两赔是婶合同殊和法县律赋辞予正打确履腊行合般同者针免受熊意外僚损失天的权鲜利。（3侍）索摆赔是妥合同朵实施杨的保摔证，挎是合赠同法请律效醉力的井具体驳体现悄。（4雄）索残赔对替提高大企业检和工农程项谈目管睬理水裳平起指着重暑要的尤促进搜作用椅。（5孩）索摊赔有性助于挣合同并当事指人双默方依向据合记同和可实际艰情况哗实事与求是国地协栽商工拆程造宾价和虹工期际，促倚进工姨程造障价趋徒于合艘理化（6某）索忌赔有瞒助于打发承恭包双何方更美快地度熟悉尼国际捡惯例执，有骗助于天对外席开放姥和对妻外工估程承混包的胆开展酿。5．府工程誉索赔爽的程节序.工翼程索略赔的盲程序婆是：爷书面况提出茫索赔袋请求查；报邪送索咱赔资爹料；世当事摇人协咸商解河决；捐谋求宗中间帐人调续解；励提交列仲裁辅或诉蝴讼。蚊另外锐，发议承包狼双方碰应力盖争通惹过友麻好协畅商的常办法态解决渗，不活要轻哗易诉芬诸仲爱裁或困诉讼些。否谷则，哑极有遇可能壶既没层达到己索赔羽的目饼的，回又因宏为持雪久的贤法律耽诉讼摆导致山两败城俱伤同。6．拆工程会索赔失的作胀用和押程序对有哪民些？（二气）工寸程索孤赔的坚分类索赔爷有可炊能发岛生在钩工程某项目棚实施原的各缸个阶弹段，闪由于锄范围疤比较千广泛篇，其客分类附随着棉划分勿方法乳以及解标准暗的不握同而继存在锤不同讯，大隶致有屡以下求几类唤划分仓。1．凑按索绘赔的腹主动柱性分舟类（1狱）索别赔失索赔贤是指饺承包耗商对况业主映提起概的索碑赔。（2隆）反惑索赔蹄反贵索赔舰是指阶业主扒对承羞包商远提起往的索痰赔。2．按按索间赔所烈依据让的理申由分亩类（1丸）合饿同内姓索赔（2警）合丢同外吩索赔（3池）道造义索昆赔业主柿