国家司法考试卷四(民事诉讼法)历年真题试卷汇编1(题后含答案及解析)

国家司法考试卷四〔民事诉讼法〕历年真题试卷汇编1(题后含答案及解析)题型有：1.分析题分析题案情：居住在甲市A区的王某驾车以60公里时速在甲市B区行驶，突遇居住在甲市C区的刘某骑自行车横穿大路，王某紧急刹车，刘某在车前倒地受伤。刘某被送往甲市B区医院治疗，疗效一般，留有确定后遗症。之后，双方就王某开车是否撞倒刘某，以及相关赔偿事宜发生争吵，无法达成协议。刘法院，主见自己被王某开车撞伤，要求赔偿。刘某提交的证据包括：甲市B区交警大队的交通事故处理认定书(该认定书没有对刘某倒地受伤是否为王某开车所致作出认定)、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票等王某提交了自己在事故现场用数码摄像机拍摄的车与刘某倒地后状态的视频资料。图像显示，刘某倒地位置与王某车距离1米左右。王某以该证据证明其车没有撞倒刘某。 一审中，双方争吵焦点为：刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒所致；刘某所留后遗症是否因医疗措施不当所致。 法院审理后，无法确某的车没有撞倒刘某，由于王某车型较大、车速较快、刹车突然、刹车声责任。据此，法院判决：王某对刘某的经济损失担当50％的赔偿责任。关于刘某受伤后留下后遗症问题，一审法院没有作出说明。 王某不服一审判决，提。二审法院审理后认为，综合各种证据，认定王某的车撞倒刘某，致其受法律原则和规定故此二审法院驳回王某上诉维持原判。 [问题] 对刘某提起的损害赔偿诉讼哪个(些)法院有管辖权?为什么? 2．本案所列当事人供给的证据，属于法律规定中的哪种证据?属于理论上的哪类证据? 3．依据民事诉讼法学(包括证据法学)相关原理，一审法院判决是否存在问题?为什么?4．依据《民事诉讼法》有关规定，二审法院判决是否存在问题?为什么?正确答案：1．对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院。本案属于侵权纠纷侵权行为地与被告住宅地法院享有管辖权本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市A区。 2．依据《民事诉讼法》关于证据分类本案中交通大队的事故认定书医院的诊断书(复印件)处方(复印件)、药费和住院费的发票都属于书证王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。 依据理论上对证据的分类上述证据都属于间接证据甲市B区交通大队的交通事故处理认定书药费和住院费的发票王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据医院的诊断书(复印件)处方(复印件)属于传来证据；(3)就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某供给的各类证据均为本证，王某供给的证据为反证。 3．一审法院判决存在如下问题：(1)判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；(2)在案件争吵的法律要件事实真伪不明的状况下法院没有依据证明责任原理来作出判决；(3)法院未对其次个争吵焦点作出事实认定。 4．二审法院维持原判，驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。由于，依据法律规定，只有在一审法定事实清楚适用法律正确的状况下二审法院才可以维持原判驳回上诉。而本案中二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差异这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误。在此状况下，二审法院既可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改判，而不应当维持原判。解析：1．此题的考点是侵权纠纷的一般管辖规章《民事诉讼法》第28条或者被告住宅地人民法院管辖，这里的侵权行为地既包括行为实施地也包括结果发生地。本案当中，甲市B区法院是侵权行为地，甲市A区法院是被告王某的住宅地，因此A、B两地都有管辖权，属于民事诉讼法上的共同管辖。 2．此题的考点是民事诉讼证据的法定种类与理论分类。证据的法定种类《民事诉讼法》第63条规定：证据包括如下种类：(1)当事人的陈述；(2)书证；(3)物证；(4)视听资料；(5)电子数据；(6)证人证言；(7)鉴定意见；(8)勘验笔录。 (1)所谓书证指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或者表达的思想来证明案件事实的证据因此本案中交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票都是以其记载的内容来证明案件事实，故都属于书证。 (2)视听资料是指利用录音录像等技术手段反映的声音图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。常见的视听资料如录像带，录音带，胶卷，储存于软盘、光盘、硬盘中的电脑数据等因此在本案中王某提交的视频资料属于视听资料。 证们依据不同的标准，对证据的类别作了不同的理论划分。 (1)依据证据与待证事实之间的关系，可以将证据分直接证明案件待证事实的证据；间接证据，是指不能直接或单独证明案件待证事实需要与其他证据结合起来的证据上述证据都不能单独证明刘某倒地受伤是否为王某开车所致因此都属于间接证据 (2)依据是否直接来源于案件事实，将证据划分为原始证据与传来证据。原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即通常所说的”第一手材料；传来证据，又称为派生证据，指不直接来源于案件事实，而是通过传抄、转述、药费和住院费的发票、王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料都直医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)是通过复制后所得的证据因此属于传来证据。 明责任来划分，将证据划分为本证和反证本证是负有证明责任的当事人所提出的能证明其主见成立的证据材料；反证是指不负有举证责任的当事人为推翻或反对对方的主见，以证据证明相反事实存在的证据材料。依据一般侵权纠纷举证责任的安排规章，就证明王某的车撞到刘某并致刘某受伤的事实而言原告刘某负证明责任被告，如交通事故处理认定书、医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)、药费和住院费的发票等均为本证，王某供给的视频资料为反证。 3．此题的考点是综合运用民事诉讼法学和证据法学的相关原理，评价一审法院的判决，实际上是对考生实际应用力气的考察。 (1)本案当事人的争吵焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某刘某受伤之后所留下的后遗症是否是由于对刘某实行的医疗措施不当所致但法院判决中没有对这两个争议事实进展认定而是把法院自己认为成立的事实一一刘某因受到依据，而这一事实当事人并未主见，也没有问题上，法院的做法实际上是严峻地限制了当事人辩论权的行使。 (2)法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最终照旧无法确定王某的车是否撞到了刘某此时当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态在此状况下法院应当依据证明责任安排来作出判决。 4此题的考点是二审法院的裁判，这是民事诉讼法每年的必考考点《民事诉讼法》第170条第1款规定只有在一审法院的裁判认定事实清楚适用法律正确的状况下二审法院才可以驳回上诉维持原裁判而本案中二审法院经审理认定，是王某开车撞到了刘某该项事实的认定与一审法院对案件事实的认定存在根本性差异这也说明一审法院的裁判作出存在事实不清或存在错误因此在此种状况下，二审法院可以选择裁定撤销原判决、发回重审，也可以选择依法改判，但不应当维持原判。 学问模块：民事诉讼法案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，屡次与公司法定代表人王某(17岁)，唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为酬劳事后甲公司对王某办公室损坏的设备进展了清点登记和并托付、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙成认某要求法。院判决甲公司支付其劳动酬劳。审理时，法院通知江乙参与诉恳求、黎某要求甲公司支付劳动酬劳的恳求均未作处理。 (2023—卷四—五)[问题] 1．王某、江甲、江乙是否为本案当事人?各是什么诉讼地位?为什么?2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据?假设能分别属于法律规定的何种证据? 3．甲公司向法院提交的托付律师尚哪些诉讼权利?为什么? 4．一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼赔礼的诉讼恳求、黎某要求甲公司支付劳动酬劳的诉讼恳求依法应当如何处理?为什么?5．依据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些?正确答案：1．(1)王某不是本案当事人，由于本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参与诉讼。 (2)江甲不是本案当事人由于他未参与本案毁坏财物的行为江甲是江乙的法定诉讼代理人。 (3)江乙是本案当事人，由于江乙是侵权人。江乙是本案共同被告之一。 2．(1)损坏设备登记表不能作为本案证据； (2)照片可以作为本案证据，属于物证； (3)录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。 3．尚能进展和解、变更诉讼恳求、成认对方诉讼恳求、增加和放弃诉讼恳求、撤诉以及上诉之外其他诉讼权利均可行使由于甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。 4．(1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼赔礼的诉讼恳求，由于主体不适格；(2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动酬劳的诉讼恳求，由于这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。 5．黎某可通过以下途径解决劳动酬劳问题： (1)与甲公司协商解决； (2)请工会或第三方与甲公司协商解决；(3)向调解组织申请调解； (4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁； (5)假设不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动酬劳数额高于当地月最低工资标准12个月金额的，可以向法院起诉。解析：1．此题的考点是当事人适格问题。当事人适格，是指在具体的案件中做当事人的资格推断当事人适格与否的一般标准是看当事人是否为发生争议的民事法律关系的主体此题依此标准推断即可本案争议的法律关系是财产侵权法律关系。(1)本案中财物受损害的是甲公司，甲公司是财产侵权法律关系中是正确的，甲公司是本案的原告；王某办公室中的财物并非其私人财物他不是财产侵权法律关系中的被侵权人他不的法定代表人，王某可以直接代表甲公司参与诉讼。(2)江甲是本案实施财产侵权行为的江乙的父亲。江乙只有17岁，成年人要对自己的行为负责，未成年人的监护人不是侵权法律关系的主体不是本案当事人可以作为江乙的法定诉讼代理人参与诉讼。 (3)本案中江乙虽然属于限制行为力气人，但他是本案中直接实施财产侵权行为的人江乙与黎某是财产侵权法律关系另一端的侵权行为人，是本案共同被告之一。 2．此题的考点是民事诉讼证据的特征和种类。(1)民事诉讼证据具有三个特征，即客观性、关联性和合法性。其中，关联性是指民事证据必需与待证的案件事实有内在的联系这种内在联系具体表现为证据应当是能够证明待证的案件事实的全部或一局部的客观事实本案中损坏设备登记表不能作为证据有三个方面的缘由：①损坏设备登记表是在甲公司单方备登记表是对被损毁设备的记录，被损害设备是否因本案中侵权行为所致无从知晓因此该登记表缺乏作为证据的关联性甲公司想用损坏设备登记表证明的待证事实是本案中侵权行为发生现场第80条规定：勘验物证或者现场，勘验人必需出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参与当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进展。有关单位和个人依据人民法院的通知，有当将勘验状况和结果制作笔录，由勘验由此可知，甲公司通过单方面的现场清点产生的损坏设备登记表就证明现场损害事实这一待证事实而言不具有合法性。(2)照片怎么可能是物证呢?这是相当多考生与培训教师看到这一司法部参考答案后的共同疑问近年来关于照片是何种证据的问题始终存在比较大的争论甲学说认为照片就是视听资料由于其完全符合用图像证明待证事实的视听资料的原物的照片或模型也具有物的特点，对案件事实发挥证明作用该照片或模型也属于物证的范畴之内①丙学说认为照某个物证拍照或者制作的模型，只是固定和保存物证的一种方法作为物证的仍是原来的物品或痕迹而不是照片和模型，现场照片属于现场勘验笔录的组成局部。⑦丁学说认为照片是书证，比方，给一张借条拍了照片这四种观点大体来自两种思路一种思路通过照片的形成过程及其自身属性来确定照片的证据类别这就是视听资料说另一种思路是以被摄影拍照的对象的属性作为确定照片的证据类别的依据这就是后三种观点的由来此题给出照片是物证的答案明显表达的是其次种思路这将成为今后推断照片的证据类别的通说吗?笔者认为不行以。由于这个答案跟2023年的X光别题(2023—3—99)的答案不同，那道题目给出的答案是X光照片为视听资料。假设依据确定证据类别的其次种思路，X光照片也应当是物证，由于人体的物理状况不也是物证的一种形式吗?笔者认为，这道题目确定程度上制造了思维混乱。 (3)视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像来证明案件事实的证据。常见的视听资料有录像资料、录音资料等。因此，在本案中录音资料可以作为证据，且属于视听资料。 3．此题的考点是托付诉权托付书，应在开庭审理前送交人民法院。授权托付书仅写”全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为成认、放弃、变更诉讼恳求，进展和解，提起反诉或者上诉。此种情形下的托付授权为一般授权，除无权行使上述诉讼权利外，尚某可以行使其他各项诉讼权利。 4．此题的考点是诉讼中法院对于当事人为，司法部供给的这两个题目的答案存在严峻瑕疵：裁中却说要裁定驳回某某诉讼恳求。笔者认为，这两个题目的答案都应当是裁定驳回起诉。 (1)本案中，就黎某向王某赔礼赔礼的诉讼恳求而言，甲公司不是直接利害关系人《民事诉讼法》第119条规定的案件本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；②有明讼恳求和事实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼的。就此恳求，甲公司不是直接利害关系人，不符合受理条件假设将此恳求所依靠的诉作为独立的诉与甲公司所提之诉相分别裁定驳回起诉较为妥当由于这样还可以保存王某诉黎某的起诉权利假设判决驳回诉讼恳求最终结果仍是维持驳回恳求的判决，王某要求赔礼赔礼的恳求就彻底丧失了获得法院认可的时机。 (2)本案中，黎某要求甲公司支属于劳动争议中的恳求。对于劳动争议，只要不属于法人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。这就是解决劳动争议的劳动争议仲裁前置机制黎某直接提出索要劳动酬劳的恳求法院对其恳求进展合并审理存在两方面障碍一方面由于与甲公司财产侵权之诉缺乏必要的牵连性黎某恳求所依据的诉不构成反诉只能让其另行解决另一方面，即便法院认为有合并审理的必要，黎某恳求所依据的诉因其属于劳动争议之诉，符合受理条件。综上所述，对黎某恳求所依据的诉应当裁定驳回起诉正如上题一样这样的处理方式还保存了黎某就劳动酬劳寻求纠纷解决的权利假设判决驳回其诉讼恳求黎某的劳动酬劳恳求权最终会彻底丧失。 5．此题的考点是劳动争议的解决途径。依据《劳动争议调解仲裁法》第4—5条的规定，发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会位协商，达成和解协议。当事人不愿协商、协商不成或的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁对仲裁裁决不服的，除本法另有规定外，可以向人民法院提出诉讼。此处所言”另有规定，是指《劳动争议调解仲裁法》第47—49条的规定，即小额劳动争议单方一裁终追索劳动酬劳、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，因执行国家的劳动标准在工保险等方面发生的争议。小额劳动争议的仲裁裁决为单方终局裁决裁决书自作出之日起对用人单位发生法律效力用人单位再起诉到决，可以到法院起诉。依据以上规定可知，黎某可通过以下途径解决劳动酬劳问题：(1)与甲公司协商解决；(2)请工会或第三方与甲公司协商解决；(3)向调解组织申请调解；(4)(5)假设不服劳动仲裁，榷的。涉及学问点：民事诉讼法案情：甲省A县大力公司与乙省B县铁成公司，在丙省C县签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3000吨煤炭，交货地点为C县。双方商定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖。合同履行中，为便于装船运输，铁成公司告知大力公司交货地点改为丁省D县，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2023吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂打算暂停发运剩余1000吨煤炭。 合同履行中，为便于装船运输，铁成公司告知大力公司交货地点改经海运向铁成公司发运2023吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂打算暂停发运剩余1000吨煤炭。 在与铁成公司协商无果状况下，大力公司向D县法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并恳求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2023吨煤炭，要求驳回原告知讼恳求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某(季某是铁成公司业务代表)向大力公司出具的收货确认表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某成认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款季某对此担当连带责任。 铁成公司不服一审判决提起上诉要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容大力公司季某均未上诉经审理二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼恳求。 二审判决送达后第10天大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然觉察自己存有与季某关于2023吨煤炭验收付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关状况大力公司遂向法院申请再审坚持要求铁成公司支付货款并解除合同(2023—卷四—五) [问题] 1．本案哪个(些)法院有管辖权?为什么? 2．一审法院在审理中存在什么错误 ?为什么?3．分析二审当事人的诉讼地位。 4．二审法院的判决有何错误?为什么?5．大力公司可以向哪个(些)法院申请再审? 6．法院对大力公司提出的再审恳求如何处理?为什么?D县法院有管辖权。当事人双方商定了两个法院，管管辖。2．一审法院追加季某为被告是错误的，由于本案并不是必要共同诉作出。3．本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。4．二审法院对一审漏审的原告解除合同的恳求进展判决是应当裁定撤销原判发回重审。 5．大力公司可以向丁省高院申请再审。院应当裁定再审，因当事人有证据；法院应当就解除合同的恳求进展调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。解析此题考点是合同纠纷的管辖此题牵涉到两个合同纠纷管辖规章，合同纠纷管辖的通常规章。依据修改后的《民事诉讼法》第34条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住宅地、合同履行地、合同签订地、原告住宅地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案例中双方当事人商定了两个地点的法院进展管辖，虽有商定管辖之意，此本案不能依据协议管辖规章确定管辖，只能依据合同纠纷通常的管辖规章确定管辖。依据《民事诉讼法》第23条的规定，因合同纠纷提起的诉讼由被告住宅地或者合同履行地人民法院管辖本案例中的合同纠纷属于购销合同纠纷购销合同纠纷的履行地确定有明确的司法解释该司法解释是最高人民法《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定。依据该司法解释，关于购销合同履行地确实定应把握以下准行地点的，以商定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确商定履行地点的，以商定的交货地点为合同履行地。(2)当事人在合同中明确商定了履行地点或交货地点但在实际履行中以书面方式或双方当事人全都认可的其他方式变更商定的，以变更后的商定确定合同履行地。(3)当事人在合同中对履行地点、交货地点未作商定或商定不明确的，或者虽有商定但未实际交付货物且当事人双方住宅地均不在合同商定的履行地以及口头购销合同纠纷案件均不依履行地确定案件管辖本案例涉及到的是前两个准则，当事人双方先商定交货地点为C县，后来又协商全都变更为丁省D县，因此这起购销合同纠纷的履行地在D县被告铁成公司的住宅地在B县因此，B县和D县法院有管辖权。 2．此题考点是当事人确实定与追加以及处分原则的内涵。一方面，要留意季某是铁成公司员工(季某是铁成公司业务代表)，依据《民事诉讼法意见》第42条的规定，法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼该法人或其他组织为当事人此题中季某的行为应由铁成公司担当责任诉讼中应由铁成公司作为当事人季某既非本案中的必要共同被告也非无独立恳求权第三人追加其为当事人是错误的另一方面依据《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利处分原则的核心内涵是当事人提出诉讼恳求是行使处分权最根本的表现形式法官的判决不能超出当事人诉讼恳求的范围也不能遗漏当事人的诉这也被称为处分原则的约束性本案例中原告大力公司的诉讼恳求是，要求铁成公司支付货款并恳求解除合同一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，遗漏了解除合同的恳求，因此也是错误的。 3．此题考点是二审中当是：谁上诉就是上诉人，不上诉就是被上诉人本案一审中实际上是将铁成公司和季某作为了必要共同被告尽管这是错误的，在二审确定当事人时也只能”将错就错”地来确定当事人地位。依据《民事诉讼法意见第177条的规定必要共同诉讼人中的一人或者局部人提出上诉的，按以下状况处理：(1)该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；(2)该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；(3)该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利人均为被上诉人。本案中，铁成公司不服一审判决提起上诉要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。可见，铁成公司对于一审判决中自己和大力公司的权利义务分担有意见而对自己和季某之间的权利义务分担没有意见据此，本案中，上诉人为铁成公司；被上诉人为大力公司；季某按原审诉讼地位列明。 4．此题考点是二审法院对漏判恳求的处理方式。依据《民事诉讼法意当事人自愿的原则进展调解，调解不成的，发回重审。本案二审阶段，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼恳求。解除合同的诉讼恳求是一审漏审的原告请求二审法院直接作出判决是错误的对这一恳求二审法院应当依据当事人自愿的原则进展调解，调解不成的，应当裁定撤销原判，发回重审。 5．此题考点是当事人可以向其申请再审的法院。依据《民事诉讼法》第199条的规定，当为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停顿判决、裁定的执行。本案经过二审法院的审判并且当事人已取得二审终审判决且双方当事人都是公司因此当事人申请再审要到二审法院的上一级法院也就是丁省高院申请再审。 6．此题考点是裁定再审的条件与对二审案件的再审的判决方式裁定再审有两方面的根本条件必需把握一方面要在法定期间内提出对此修改后《民事诉讼法》出；另一方面，要符合法定的再审事由，对此《民事诉讼法》第200条规定，当事人的申请符合以下情形之一的，人民法院应当再审：(1)有的证据，足以推翻原判决、裁定的；(2)原判决、裁定认定的根本领实缺乏证据证明的；(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(5)对于案件审理需要的主要证据，当事人因客观缘由不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；(6)原判决、裁定适用法律确有错误的；(7)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；(8)无诉讼行为力气人未经法定代理人代为诉讼或者应当诉讼的参加人，囚不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参与诉讼的；(9)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；(10)未经传票传唤，缺席判决的；(11)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼恳求的；(12)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形；(13)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊、枉法裁判行为的。本案中，二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然觉察，自己存有与季某关于2023吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关状况属于有证据足以推翻原判决的事由完全符合法院应当裁定再审的申请时限的要求和再审事由的要求因此，应当裁定再审。 对于二审案件的再审应当依据二审程序进展审理和判决，依据《民事诉讼法意见第182条的规定对当事人在一审中已经提出的诉讼恳求，原审人民法院未作审理判决的其次审人民法院可以依据当事人自愿的原则进展调解，调解不成的，发回重审。据此，再审法院应当就解除合同的恳求进展调解调解不成的应当撤销一二审判决发回原审法院重审。 知识模块：民事诉讼法案情：肖某是甲公司的一名职员，在2023年12月17日出差时不慎摔伤，住院治疗两个多月，花费医疗费假设干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾已不适合从事原岗位的工作，于2023年4月9日解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果肖某最最终2023年11月27日向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉要求甲公司连续履行劳动合同并安排其工作支付其住院期间的医疗费、养分费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2023年三季度优秀员工奖奖金等共计3．6万元。 B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进展询问。赵某对案件谈了几点意见，同时为肖某推举律师李某作为其诉讼代理人并向肖某供给了本案承方法官刘某的手机号码肖某的律师李某联系了承方法官刘某刘某在居住的小区花园听取了李某对案件的。两天后，肖某来到法院找刘某说明案件的其他状况刘某在法院的谈话室接待了肖某并让书记员对他们的谈话内容进展了记录。 本案经审理，一审判决甲公司连续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额偏低为由提起上诉二审开庭审理时由于一名合议庭时代替其参与庭审。在二审审理中，肖5月12日二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名履行期届满后甲公司未履行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。 (2023—卷四—五)[问题] 1．纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷? 2．诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实担当举证责任 ?3．二审中肖某依法可以对哪些恳求事项申请先予执行?对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定?该裁定应当由哪个法院执行? 4．假设执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以实行哪些与金钱相关的执行措施?对甲公司及其负责人可以实行哪些强制措施? 5．依据案情甲公司可以依据何种理由申请再审?可以向何法院申请再审?甲公司申请再审时已经开头的执行程序如何处理?6．本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德?正确答案：1．和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁向法院起诉。 2肖某应当对以下事实担当举证责任：(1)与甲公司存在劳动合同关系；(2)其受伤属工伤的事实；(3)各项损失的事实；(4)未支付全额工资和奖金的事实。 甲公司应当对以下事实担当举证责任：(1)解除劳动合同的事实；(2)削减肖某住院期间工资酬劳的事实。 3．肖某依法肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。 1．(1)法院可实行以下与金钱有关的执行措施：查询、扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产；强制被执行人加倍支付拖延履行债务的利息。 (2)法院可对甲公司实行罚款的强制措施：对甲公司的负责人可实行罚款、拘留的强制措施。 5．甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序连续进展。法官赵某提出法律意见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。解析：1．此题属于劳动争议，对于劳动争议的解决方式，依据《劳动法》第77条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲诉讼，也可以协商解决。申请调解是申请劳动争议调解委员会的调解；是申请劳动争议仲裁而不是商事仲裁；协商解决，就是《民事诉讼法》规定的和解。 2．劳动争议案件依据举证责任倒置的规章安排举证责任。不诉讼证据规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、退、解除劳动合同、削减劳动酬劳、计算劳动者工作年限等打算而发生与不公正待遇的事实要由劳动者担当举证责任用人单位要对其实行的行为的合法性的事实担当举证责任。 3．此题考察先予执行。对此，依据《民事诉讼，可以裁定先予执行。据此，肖某依法可以对医疗费、住院期间的工资向二审法院申请并由二审法院作出先予执行的裁定先予执行的管辖适用执行管辖的规定，依据《民事诉讼法》第224条的规定，发生法律效力的民事判决、裁院同级的被执行的财产所在地人民法院执行B区法院作为一审法院有权裁定先予执行。 4．此题考察执行措施与阻碍执行的强制措施。就执行措施而言，的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、等财产状况。人民法院有权依据不怜悯形扣押、冻结、划拨、变价被执产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。另外依据《民事诉讼法》第253条的规定，被执行人未按判决裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的应当加倍支付拖延履行期间的债务利息。对于阻碍执行的强制措施，依据《民事诉讼法》第111条刑事责任。 5．依据《民事诉讼法》第200条的规定，当事人因审判组织的3条规定，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特别状况，不能连续参与应以审判组织的组成不合法为再审事由申请再审；依据《民事诉讼法》第199，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件也审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停顿判决、裁定的执行。据此本案不属于向原审法院申请再审的情形故甲公司可以向某省高级人民法院申请再审，执行程序连续进展。再审法院裁定再审的要中止执行。 6．此题考察法官职业道德准则《法官职业道德根本准则》第8条的规定：法官在审13条的规定：(1)除非基于履行审判(2)不得擅自过问或者干预下级人(3)不得向上级人民法院就二审案件提出个人的处理建议和意见。该准则第14条规定：法官除履行审判职责或者治理职责外，不得探信息；不得为当事人或者其代理人、辩护人联系和介绍承办案件的法官。学问模块：民事诉讼法王某(女)与李某(男)于1998年结婚后居住在某省A市C区。2023年1月，李某去B市打工并始终居住在该市D区。2023年5月，李某向自己所在的B市1)区法院提起诉讼，要求与王某离婚，D区法院裁定不予受理。 李某回到A市后，向A市C区法院起诉与王某离婚。C区法院受理后，李某找到律师杨某进展询问杨某看了案件材料后其次天向李某讲了法院将会判决离婚的意某向杨某表示，某律师想代理其诉讼；杨某当即对李某说，该律师所承办的案件85％都打输了，同时向李某示意其同学在A市C区法院某庭当庭长。李出庭，C区法院予以准许。 C区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称李某要求离婚的缘由是王某所生的孩子与李某没有血缘存在感情，不情愿离婚C区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉A市中级法院认为王某已成认孩子非与李某所生就说明两人感情确已裂开，应当判决离婚。遂于2023年4月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割王某认为其与李某的感情并未裂开法院的离婚判决存在问题，2023年6月向A市检察院提出申诉。A市检察院经审查认为，A市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误财产安排也明显不当且对李某私存的存款局部未进展分割拟以本院名义通过审判监视程序要求法院订正错误判决。(2023—卷四—五) [问题] 1．对于李某的起诉，B市D区法院裁定不予受理是否正确?为什么? 2．请评价C区法院在本案一审中的做法是否合法?为什么? 3．王某成认孩子非与李某所生，属于自认?为什么? 4．A市中级法院的做法是否合法?为什么? 5．A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进展再审?为什么? 6．律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德?正确答案：1．D区法院裁定不予受理是正确的。由于李某是原告，应当向被告王某住宅地人民法院起诉离婚，并且该案不符合原告所在地法院管辖的条件。 2．C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请故可以公开审理C区人民法院不应当准许李某不出庭参与诉讼，由于离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特别理由，均应亲自到庭。 3．王某成认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于”自认”的范畴，由于在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示成认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。4．二审法院的判决是不合法的。由于其次审人民法院认为应当判决离婚的，可以依据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。 5．A市检察院可以提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，而不能直接提出抗诉，或者向A市中级人民法院提出检察建议，并报上级检察院备案已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割局部不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。 6．对案件进展胜诉分析的意见而未说明是个人意见；诋毁其他律师；向当事人示意与法官的关系。解析：1．就离婚案件的管辖而言，属于一般地域管辖，对此，依据《民事诉讼法》第21条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住宅地人民法院管辖。被告住宅地与常常居住地不全都的由常常居住地人民法院管辖本案被告住宅地在A市C区，B市D区是原告的常常居住地，本案不属于《民事诉讼法》第22条规定的原告住宅地或常常居住地法院管辖的案件市D区法院无权管辖因此，D区法院裁定不予受理是正确的。2．(1)关于公开审理，依据《民事诉讼法》第134条的规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家隐秘、个人隐私或者法律另有规定的以外应当公开进展离婚案件属于经当事人申请不公开审理的案件，当事人不申请则公开审理。所以，法院公开审理是正确的。 (2)关于离婚案件中当事人的出庭义务，依据《民事诉讼法》第62条的规定，离婚案件的以外，仍应出庭；确因特别状况无法出本案中原告无特别状况理由，由于不愿与王某见面而向法庭申请不出庭，法院竟然予以准许．这是不合法的。 3．关于自认的范围，依据《民事诉讼证据规定》第8条的规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示成认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外因此此题中所述对身份关系事实的成认不属于自认。 4．对于一审判决不准离婚而二审法院认为应当判决离婚的案件的处理方式，依据《民事诉讼法意见》第185条的规定，一审判决不准离婚的案件，上婚的，可以依据当事人自愿的原则，与子女抚养财产问题一并调解调解不成的发回重审二审法院直接判决不合法。5．关于抗诉的程序，依据修改后的《民事诉讼法》第208条的规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决裁定上级人民检察院对下级觉察有本法第200条规定情形之一的，共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决裁定觉察有本法第200条规家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议并报上级人民检察院备案也可以提请上级人民检察院向或者向A市中级人民法院提出检察建议，并报上级检察院备案。关于离婚案件的解除婚姻关系局部能否抗诉，依据《民事诉讼法》第202条的规定，当事人对已．不得申请再审．因此，检察院对已经生效的解除婚姻关系局部的判决不能要求法院进展再审对于离婚案件财产分割问题能否抗诉，依据《民事诉讼法意见》第209条的规定，当事人就离婚案件中的中已分割的财产，人民法院应依照《民事诉讼法》第200条的规定进展审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决割的财产可以提起抗诉而对于未分割的局部不能提出抗诉只能由当事人另行起诉。 6。此题考察律师职业道德的相关问题《律师职业行为标准》第16条规定：律师不得向托付人就某一案件的判决结果作出承诺。律师在依据事实和法律对某一案件作出某种推断时应向托付人说明作出的推断仅是个人意见案例中律师杨某对李某讲了法院将会判决离婚的意见但没有讲明这仅是个人意见。再依据《律师职业行为标准》第19条的规定，律师在职业活动中不得从事，或者帮助、诱使他人从事以下行为： (1)具有恶劣社会影响的行为；(2)哄骗、欺诈的行为；(3)阻碍国家司法、行政机关依法行使权力的行为；(4)明示或者示意具有某种力气，可能不恰当的影响国家司法、行政机关转变既；(5)帮助或怂恿司法、行政人员或仲裁人员进展违反法律的行为。案例中杨某称某律师所承办的案件85％都打输了，同时向李某表示其同学在A市C区法院某庭当庭长。杨某的行为不仅诋毁同行信誉，而且示意自己能通过关系不恰当地影响法院的判决结果这些行为都是违反律师职业道德的涉及学问点：民事诉讼法桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某屡次找到该桥全部人南河公司索赔，无果。刘某于2023年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13．5万元。 法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院供给了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院供给了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主见该证据已超过举证期限而刘某则解释说拖延提出证据是因工作忙，未能准时索取发票，最终法官仍安排双方对该证据进展质证。经双方同意，法庭主持该案调解在调解中被告成认确有工作疏漏未准时公布木桥弃用的公告；原告也成认知道该木桥已弃用但没想到会断裂双方最终未能达成调解协议。2023年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和状况，认定被告担当主要责任，原告担当次要责任；并依据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。 2023年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2023年4月5日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。 2023年7月3日二审法院作出判决：原审原告供给的汽车修理费的证据中数额不实依据的事实证据被上诉人赔偿上诉人、停运损失费共计4．5万元。 [问题] 1．请指出一审法院在审理中存在的问题并说明理由。 小刘的上诉是否成立?为什么? 请评价二审法院的判决，并说明理由。 4．如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主见?为什么?正确答案：1．(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进展质证错一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证。(2)法院对当事人在调解中成认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 2．成立。由于刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，继承刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。 3．二审法院依据自己查明的状况对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费汽车停运损失费予以削减，不违反法律的规定。 4．可以向刘某主见，因其与刘某存在雇佣关系；也可以向南河水电公司主见，因南河水电公司侵权。解析：1．(1)关于“证据的质证，依据《民事诉讼证据规定》第34条第1～2款规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的视为放弃举证权利对于当事人逾期提交的证据材料人法院审理时不组织质证但对方当事人同意质证的除外本案中修车发票不证据，被告不同意质证，法官不得组织质证。(2)关于在调解中认可的事实能否作为认定案件事实的依据，依据《民事诉讼证据规定》第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据据此双方当事人调解中认可事实都不能作为认定案件事实的依据。 2．此题考察诉讼担当。对此，依据《民事诉讼法意见》第44条规定，在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼人民法院应准时通知继承人作为当事人担当诉讼被继承人已经进展的诉讼行为对担当诉讼的继承人有效据此小刘的上诉是成立的。 3此题考点在于二审中的证据。就此，依据《民事诉讼证据规定》第41条规定，二审中的证据包括一审庭审完毕后觉察的证据当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许二审法院经审查认为应当准许并依当事人提交的证据，二审法院依据的事实证据作出判决是合法的。 4。此题考点是人身侵权诉讼中的当事人确定问题。就此，依据《人身损害赔偿解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中患病人身损害雇主应当担当赔偿责任雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以恳求第三人担当赔偿责任，也可以恳求雇主担当赔偿责任。据此，张某可以向雇主刘某主见医疗费索赔。另外，依据《人身损害赔偿解释》第16条规定，道路、桥梁、隧道等人工建筑的构筑物因维护治理瑕疵致人损害的由全部人或者治理人担当赔偿责张某可向桥梁全部人南河水电公司提出医疗费索赔主见涉及学问点：民事诉讼法《村支书的苦与乐，以某县吴村村支部书记吴某为原型进展创作，其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南为“村霸”进展刻画，侵害其名誉权。林甲起诉老方，恳求赔偿经济损失2万元并赔礼赔礼。 法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将恳求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的打算(档案材料)方供给了处理打算(档案材料)，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能3万元，并在《山南海北》上登载小说情节失实的声明以消退影响。判决未涉及赔礼赔礼的问题。 林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼恳求双方当事人均未再提出上诉老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼赔礼。 (2023—卷四—三) [问题]1．林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停顿本期的发行?依据何在? 2．林乙在诉讼完毕后能否另案起诉，恳求老方赔偿精神损害?为什么?3．如何评价法院在一审程序中的做法?4．如何评价法院一审判决?为什么?5．本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定?如何评价二审法院裁定发回重审的程序?6．假设林乙对赔礼赔礼的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可实行哪些措施?正确答案：1．可以。适用《民事诉讼法》关于先予执行的规定。 2．不行以当事人在诉讼中未提出的恳求诉讼完毕后又基于同一事实另行起诉的法院不予受理。 3．不应当追加被告，法院应依据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权担当林甲的诉讼权利义务法院变更为原告是正确的林乙有权对诉讼恳求进展变更，法院应予准许。 4．一审判决认为镇党委的档案材料作为证据是不正确的该证据具有真实性合法性和关联性可以作为证据；一审判决消退影响超出了起诉恳求是错误的一审判决遗漏了赔礼赔礼的起诉恳求，是错误的。 5．二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥可以就赔礼赔礼的起诉恳求一并调解调解不成的才应当发回重审。 6．可以责令支付拖延履行金；可以罚款、拘留；可以实行公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。度的适用。对此，依据《民事诉讼法意见》先予执行，据此，林甲为马上制止杂志社侵权行为，可以适用《民事诉讼法》关于先予执行的规定。 2．这一问考察精神损害赔偿争议的受理问题。对此，依据《精神损害赔偿解释第6条规定当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼恳求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉恳求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。据此，林乙不行以在诉讼完毕后另案起诉，恳求老方赔偿精神损害。 此题考察当事人确实定与诉讼担当。就当事人确实定而言，依据最高人民法《关于审理名誉权案件假设干问题的解答第6条的规定因闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷应依据原告的起诉确定被告只诉作者的，列作者为被告；只诉闻出版单位的，列闻出版单位为被告；对作者和闻出版单位都提起诉讼的将作者和闻出版单位均列为被告但作者与闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的．只列单位为被告。本案中作者老方和《山南海北》杂志社不具有隶属关系，应依据原告的起诉确定被告。一审法院追加《山南海北》杂志社为被告的做法不合法。就诉讼担当而言，依据《民事诉讼法意见》第44条的规定，在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼人民法院应准时通知继承人作为当事人担当诉讼被继承人已经进展的诉讼行为对担当诉讼的继承人有效据此林乙作为继承人有权担当林甲的诉讼权利义务，法院变更原告是合法的。另外，依据《民事诉讼法》140条的规定，原告增加诉讼恳求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼恳求，可以合并审理据此通过诉讼担当成为原告的林乙有权增加诉讼恳求。 此题考察证据的审核与对处分原则的理解。就证据的审核而言《民事诉讼证据规定》第77条确定了档案材料的证明力，一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据不合法就处分原则而言根本内涵是当事人的主见要对法院的裁判产生约束力原告的诉讼恳求是其行使处分权的最根本的形式法院应在其诉讼恳求_的范围内进展裁判，一审判决消退影响超出诉讼恳求．未涉及赔礼赔礼，都违反处分原则。 5．(1)就当事人确定而言，依据《民事诉讼法意见》第176条的规定双方当事人和第三人都提出上诉的均为上诉人据此二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。(2)就漏判问题的二审处理方式，依据《民事诉讼法意见第182条的规定对当事人在一审中已经提出的诉讼恳求原审人民法院未作审理、判决的，其次审人民法院可以依据当事人自愿的原则进展调解，调解不成的，发回重审。本案中，二审法院直接发回重审不合法。(3)关于径行裁判的适用，依据《经济审判规定》第37条的规定，其次审人民法院在审理上者当事人提出证据的，应当开庭审理。本案需要对原证据重审查不能径行裁判，应开庭审理。 6．这一问考察对行为的强制执行措施。对此，依据《关于审理名誉权案件假设干问题的解答》规定，恢复名誉、消退影响的，人民法院可以实行容和有关状况公布于众，费用由被执行人负担。本案就应实行这样的执行措施。 学问模块：民事诉讼法(甲方)与家住乙区的舒某(乙方)签订房屋租赁合同，500m2的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除商定了有2023赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款1002500元／m2的价格与杏林公查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，(2023—卷四—五) [问题] 1．本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定?正确的做法是什么? 假设二审维持原判，潘某在遵守生效判决的根底上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济? 假设潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁恳求确认合同有效并恳求履行，潘某可否参与仲裁程序，主见自己具有优先购置权 ?为什么?4．假设本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审?为什么?杏林公司能否提出执行异议?为什么? 5．潘某在起诉前为了阻挡舒某与杏林公司成交，可申请法院实行何种法律手段?法院准许其中请应当具备何种条件?法院应当如何准许和执行? 6．假设二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解?为什么?法院是否应当予以干预?为什么?正确答案：1．人民法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。4的主见权利。5．可申请法院实行诉前财产保全措施。条件是潘某应当供给担保。法院承受申请后必需在48小时内作出裁定，并马上开头执行。6．不行为。解析：1．这一问考察处理管辖权异议的文书。对此，依据《民事诉讼法》知书驳回当事人的管辖权异议，不合法。 2．此题考察对诉的内涵的理解。诉是区分诉讼的根本单位其推断依据是诉讼标的也就是发生争议的法律关系，案中有三个法律关系租赁关系买卖关系预约合同关系租赁关系无争议，买卖关系争议已经过两级法院审理当事人没有基于预约合同关系进展诉讼当事人可以基于预约合同关系提起诉讼。这不属于重复诉讼。 3．这一问考察仲裁当事人。需要留意，民事诉讼中有第三人，而依据《仲裁法》的规定，仲裁法中没有第三人，据此，潘某作为舒某与杏林公司之间的仲裁程序。4．此题考察申请再审当事人与执行异议。依据《民事诉讼法》第227条的规定，执行过程行员应当依据法定程序进展审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。杏林公司可以提出执行异议来维护自己的权益。 5．这一问考察诉前财产保全对此修改后《民法权益受到难以弥补的损害的可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地被申请人住宅地或者对案件有管辖权的人民法院申请实行保全措施申请人应当供给担保，不供给担保的，裁定驳回申请。人民法院承受申请后，必需在48小时内作出裁定；裁定实行保全措施的，应当马上开头执行。申请人在人民法院实行保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。本问依此法条解答即可。 依据《民事诉讼法》的规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记人笔录由双方当事人签名或者盖章这是关于执行和解的规定，执行和解是对履行数额、履行方式、履行期限与主体的变通性协议，要有明确的给付内容并特定化本案中当事人的和解不具有这一条件所以不是执行和解而只能理解为一般的诉讼和解，对此，法院不应介入和干预。学问模块：民事诉讼法甲系某大学三年级女生。202355日，甲到国际知名连锁店乙超市购物，付款结账后取回自带的手袋，刚要走出超市大门时，被超市保安阻拦。对甲进展了全身搜查，均未查出未结账的商品，遂将甲放走。事后，甲在超市被成了巨大的精神压力，消灭了失眠、头晕等病症，无法连续学业，医生建议其做10万元。本案双方的主要事实争议是：乙超市在对甲进展全身搜查时，是否强令甲脱去了内衣。对此，双方均未提出充分的证据。双方的主要法律市不能提出没有强令甲脱去内衣进展搜查的证据，故对脱衣搜查的事实予以认11万元。乙超市不服提出上诉二审法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进展搜查的事实证据缺乏外对一审认定的其他事实予以维持酌情改判乙超市赔偿甲精神损1万元。甲对二审判决不服，以赔偿太少为由，申请再审，恳求将赔偿数额改为11万元。(2023—卷四—七) [问题] 请就本案一审判决、二审判决