被害人过错责任导入量刑机制研究

第第页被害人过错责任导入量刑机制研究在梳理我国刑事法律体系中被害人过错责任现状的基础上，分析了制约该理论在量刑机制中发挥作用的原因，并从增补法律及司法解释、完善规范性文件中相关规定两个方面提出了将被害人过错责任导入我国量刑机制的具体构想。其中在被害人过错责任大小的认定问题上，首次区分了被害人过错责任的绝对严重程度和相对严重程度两个概念，并提出了二者同时适用时的冲突规则和限制规范，从理论上明确了在量刑过程中适用被害人过错责任时的可参考因素。

被害人过错责任量刑机制绝对严重程度相对严重程度

一、我国量刑机制中被害人过错责任的现状分析

我国刑法及司法解释中并未提及被害人过错责任的概念，仅有的体现被害人过错责任可以影响定罪量刑的内容仅限于刑法第二十条关于正当防卫的规定和2000年最高人民法院《关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于交通肇事罪的规定。但这两处规定体现的是被害人过错责任对定罪机制的影响，故不在本文的讨论范围之内。

虽然我国刑法及相关司法解释中没有明确提及被害人过错责任，但在一些司法解释性文件中已经明确规定了在量刑的过程中要将被害人过错作为考量因素.这些司法解释性文件虽然不具有法律及司法解释的强制适用的效力，但作为上级法院发布的规范性文件，对量刑也具有一定的指导性。如1999年颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、2007年《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》及2010年《人民法院量刑指导意见》对被害人过错责任的概念均有所提及，特别是2010年的《人民法院量刑指导意见》及北京、江苏湖北等地相继出台的《实施细则》，做出了重大的理论突破，极大地扩大了被害人过错责任在量刑机制中的作用。为实现刑事审判的量刑规范化，最高人民法院于2010年10月颁布了《人民法院量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）较明确的规定了被害人过错责任在量刑机制中所起到的作用。该《指导意见》对量刑程序、常见量刑情节、十五个典型罪名的量刑等问题进行了规定，其中在常见罪名的量刑一章中的故意伤害罪一节的内容中，规定了在“因被害人的过错引发犯罪”和“被害人对矛盾激化引发犯罪负有责任的”两种情况下，可以在确定宣告刑时，减少基准刑的20%以下。《指导意见》明确要求将由被害人过错行为作为在故意伤害案件的量刑的参考情节，并规定了被害人过错责任对基准刑的影响幅度，是被害人过错责任在定罪机制中发挥作用的表现。

此后，各地的《人民法院量刑指导意见实施细则》又根据审判的实际情况对该条进行扩充和修改，如北京市的《实施细则》明确将被害人过错责任作为26种常见的量刑情节之一。

二、我国量刑机制中被害人过错责任的问题分析

通过上文中的现状分析，笔者认为，被害人过错责任在我国法律体系和司法实践中主要存在以下几个问题。

（一）没有明确的法律依据，司法解释性文件效力层级低

在《人民法院量刑指导意见》《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》三个司法解释性文件中虽明确提到了被害人过错责任的概念，但是这三者只是司法解释性文件，不具有法律及司法解释的普遍约束力和适用的强制力。

（二）未形成完整的理论体系，认定标准等关键性问题存在争议

除了没有明确的法律依据外，被害人过错责任在学界也没有形成完整的理论体系。被害人过错责任融入刑法体系的构建工作相对滞后，研究范围在犯罪学之外未作更多的突破，一些刑法学中特有的问题没有进行深入的研究，比如被害人过错责任可以影响定罪量刑的正当依据是什么、被害人过错责任如何影响定罪量刑、被害人过错责任的认定标准等等。在量刑方面，理论的不完善和规范的缺失导致被害人过错责任的衡量标准和裁判尺度的在各地各级法官之间不能达成共识，对于同类型的案件各地之间甚至同一法院内部对是否适用和适用后减轻刑罚幅度的问题都没有统一的认识，限制了被害人过错责任功能的发挥，降低了其在定罪量刑机制中应有的地位。

（三）适用范围狭窄，仅仅作为派生的解释性概念

我国刑法和司法解释中涉及到被害人过错责任理论的只有刑法二十条关于正当防卫的规定和司法解释中关于交通肇事罪的规定，但即使在这两条规定中，也没有明确提及“被害人过错责任”的概念，而只是将被害人过错责任的问题隐含其中，作为派生的解释性概念。司法解释性文件的层面上，其规定的被害人过错责任主要是在死刑案件的审理中发挥作用，而在非死刑案件中，即使涉及到被害人过错责任，也被限制在如婚姻家庭、邻里纠纷、民间矛盾所引发的特殊类型的案件中，这样就大大限制了被害人过错责任的适用范围，阻碍了被害人过错责任在定罪量刑机制中作用的发挥。

（四）法官裁量权过大，审判中认定比例低

被害人过错责任在我国属于酌定的量刑情节，法官对其是否适用具有很大的裁量权，加之受到法官自身素质和过往阅历的影响，使得各方在同类型的案件中对是否适用被害人过错责任的问题一直没有达成共识，导致裁量结果差距过大，有违量刑一致性的原则。

三、被害人过错责任导入定罪量刑机制的实现路径

笔者针对上述问题，从不同角度对被害人过错责任导入定罪量刑机制的具体构想发表拙见，以期抛砖引玉，为被害人过错责任导入定罪量刑机制的研究做出些许贡献。

（一）增补法律及司法解释中关于被害人过错责任的相关规定

被害人过错责任目前在我国的司法实践中主要是作为酌定的量刑情节在审判中发挥作用。而酌定量刑情节本身所具有的非法定性、非强制性等特性，阻碍了被害人过错责任功能的发挥。对于酌定量刑情节在司法实践中存在的共性问题，一些学者提出了“酌定情节法定化的主张”。被害人过错责任符合“可以法定化的酌定情节”的几个特征，因此可考虑将被害人过错责任导入我国定罪量刑机制。

笔者认为，有必要提升被害人过错责任的法律地位，将酌定的量刑情节上升为法定的量刑情节来，在赋予法官对被害人过错责任自由裁量权的同时也应对被害人过错责任的适用范围做出限制。因此可以在总则中增加如下条文：

由于被害人实施了一定严重程度的过错行为而引发犯罪或加剧犯罪的，成立被害人过错责任。被害人过错责任大的，可以对犯罪分子从轻或减轻处罚；被害人过错责任小的，可以对犯罪分子从轻处罚。但行为人以逃避应有处罚为目的，事先预谋并利用被害人过错实施犯罪的，或有其他不得从轻或者减轻处罚情节的，不适用本条。案件中虽有被害人过错，但满足其他本法规定的其他情形的，从其规定。

通过第一款的规定，一方面，在法律中明确了被害人过错责任的概念，将酌定情节上升为法定情节，提升了被害人过错责任的地位。同时强调了必须是“足够严重程度的被害人过错”才能引发被害人过错责任，与理论概念相呼应、限制了被害人过错责任的范围、防止“泛被害人过错责任”现象的出现；另一方面，区分了被害人过错责任的大小对量刑的不同影响：对于被害人过错责任大的犯罪案件，可以对行为人从轻或减轻处罚；对于被害人过错责任小的犯罪案件，限制被害人过错责任对量刑的影响，只可以从轻处罚。之所以这样规定，是因为根据我国刑法第六十三条的规定，法定减轻处罚情节的适用决定权在审判的法官，而酌定减轻处罚情节的适用必须要经过最高人民法院核准，通过将被害人过错责任上升为法定的量刑情节，将适用“减轻量刑”的最终决定权下放到各级法院中直接审判案件的法官，法官通过被害人过错行为严重程度的判断，对那些被害人过错行为严重的案件，可直接适用被害人过错责任作为减轻量刑的情节。这样减少了核准的程序，可以充分发挥被害人过错责任概念减轻量刑的目的，达到客观公正量刑的目标。但是为了限制法官的自由裁量权和被害人过错责任减轻量刑功能对刑罚威慑性的冲击，对于被害人过错责任小的案件，取消其作为减轻情节的可能，仅可以作为从轻的量刑情节。

第二款规定从反面列举了不得适用被害人过错责任的情形，加入“其它”形成兜底条款。日后可结合司法实践中出现的具体问题，通过司法解释予以增补。“行为人以逃避应有处罚为目的，事先预谋并利用被害人过错实施犯罪”，指行为人出于可以从轻或减轻处罚的考虑，事先预谋，通过引诱、挑衅等行为引发被害人过错行为，再以回应过错行为为借口实施犯罪行为。第二款是对第一款规定的限制，通过这种规定防止行为人利用被害人过错责任去逃避刑法的处罚，防止“善意的规则”被“恶意地利用”。

第三款的规定主要是为了排除刑法第二十条关于正当防卫的规定和刑法一百三十三条关于交通肇事罪的规定。正如上文所述，正当防卫和交通肇事罪从理论上来说在认定犯罪和决定量刑的过程中都会涉及到被害人过错责任的问题，但是对于以上二者，刑法或相关司法解释已经明确规定了定罪量刑中应遵循的原则、要考虑的因素，所以笔者设定的条文中要排除这些刑法明文规定的情况，防止重复规定和定罪量刑矛盾现象的出现。

（二）完善规范性文件中被害人过错责任大小的认定因素

被害人过错责任的大小决定了对量刑的影响程度，被害人过错责任越大则量刑的减轻幅度越大，反之亦然。确定被害人过错责任对减轻量刑的影响幅度，有利于限制法官的自由裁量权，防止法官的司法擅断，为规范量刑铺垫基础。本部分旨在明确“认定被害人过错责任大小应考量的各个因素”，建议通过司法解释性文件予以规定，便于法官在审判中参考适用。笔者认为，认定被害人过错责任的大小要从以下几个方面入手：

1.认定责任大小的因素一：被害人过错的绝对严重程度

判定被害人过错责任的大小，首先要考察被害人过错行为的绝对严重程度，所谓绝对严重程度指案件与案件之间被害人行为过错大小比较，通过衡量行为对事实规范和法律规范的违反程度来判断被害人过错行为绝对严重程度的大小。依据绝对严重程度可以分为：一般过错和明显过错（二分法）；或者一般过错、明显过错、严重过错（三分法）。无论是上述三分法还是二分法其实都是对被害人过错程度进行的人为的层级划分，但事实上，被害人过错行为的严重程度是一个线性的量变的区间而不是间断的层级，鉴于词汇的有限性我们并不能精确表达每一个过错程度，这种层级的划分只是我们一种折衷的选择。分层级的优点在于通过划分被害人过错严重程度，确定被害人过错责任对量刑的影响幅度。比如江苏省高级人民法院《人民法院量刑指导意见实施细则》中规定：被害人有明显过错的，可以减少基准刑的15%～20%；被害人具有一般过错的，可以减少基准刑的15%以下。对于如何判断被害人过错的绝对严重程度，笔者认为，法官应该跳出案件，单独衡量被害人引发或加剧行为人犯罪的行为对社会道德、善良风俗、法律法规的违反程度，从行为对以上规范的实质违反程度去判断。同时可以辅以形式上的标准进行判断，虽然不能一一对应，但从整体上来讲“单纯违反道德的过错行为”的严重程度，小于“违反民事、行政法律法规的过错行为”的严重程度，小于违反“刑事法律的过错行为的严重程度；在各个违反法律法规的过错行为中，又有程度上的差别，需要进一步的判断。

2.认定责任大小的因素二：被害人过错的相对严重程度

所谓被害人过错的相对严重程度，是指在一个具体的案件中，被害人过错相对于行为人过错的严重程度，即被害人过错与行为人过错的比值。在犯罪学的研究中学者们非常重视被害人过错的相对严重程度，犯罪学中存在一种对被害人过错的经典分类模型，即根据被害人与犯罪人过错比例而进行的分类，依次为：完全无辜的被害人、过错较小的被害人、与犯罪人过错相等的被害人、过错大于犯罪人的被害人、具有最大过错的被害人。但在刑法领域，几乎所有学者在关注被害人过错的严重程度时，只关注到绝对的严重程度，而忽略相对严重程度，相关的司法解释性文件也采用了相同的态度。笔者查询到将被害人过错相对严重程度纳入到研究范围的文章寥寥无几，即使提到了被害人过错的相对严重程度也存在一些问题，如代表性观点认为：应按照被害人完全责任、重大责任、较大责任、一般责任、较小责任和拟制责任（无责任）等几个标准对被害人过错责任的大小进行区别，被害人的过错比例越大，对量刑的减轻幅度就越大。但是笔者认为，这种分类方式并不科学，其分类标准混杂了两种标准。其中重大责任和一般责任是从被害人过错行为的绝对严重程度来说的；而“完全责任、较大责任、较小责任、拟制责任（无责任）则是从被害人过错占全部过错比例（即被害人过错的相对严重程度）来说的。分类标准的不统一会造成分类结果的不确定性，比如一个从性质上来看是重大责任的被害人过错行为，可能所占责任比为完全责任、较大责任或者较小责任，因此这种分类标准是无意义的。

我们假定被害人先行的攻击行为造成了轻微伤的后果，第一种情况是行为人使用轻微的暴力将挑衅自己的被害人打成了刚符合刑法入罪标准的轻伤；第二种情况是行为人使用极端严重的暴力将挑衅自己的被害人打成严重伤残。在这两种情况下，如果仅根据被害人过错的绝对严重程度来衡量，则两种情况下被害人过错责任应当减轻的量刑（或量刑幅度）是相同的，因为前提中假定被害人的行为的绝对严重程度是一样的：都是攻击造成轻微伤。但事实上，在第一个案件中，被害人的行为过错程度与行为人过错程度相当，其挑衅行为对行为人攻击行为起着决定性的作用，且行为人采取了程度基本适当防卫行为，其行为反应符合社会大众接受的程度。而在第二个案件中，被害人的过错程度相对于行为人的过错所占的比例极小，其轻微的挑衅行为对行为人严重伤害的行为并不起着决定性的作用，且行为人采取的反击行为程度上并不适当，其反应超出了社会大众接受的程度。因此在这两种情况下根据被害人过错绝对严重程度处以减轻相同的量刑（或量刑幅度）显然是不合适的，人们会更倾向认为那些符合大众预期的行为人的过错行为可谴责性更低，应当加大减轻量刑的幅度；而那些非常规、超出社会大众预期的行为人的过错行为可谴责性更高，应当减少减轻量刑幅度甚至取消减轻量刑的机会。笔者认同这种朴素的正义观，认为将被害人过错的相对严重程度纳入到减轻量刑的考量因素中更加符合客观公正的刑罚要求；但是笔者也承认，由于被害人过错的相对严重程度将视角过于局限于案件本身，可能会造成过于追求个案正义而忽视案件与案件之间的量刑均衡，因此笔者认为，被害人过错的相对严重程度不能单独适用，需要结合绝对严重程度综合考虑。

3.认定责任大小的因素三：犯罪行为的性质――被害人过错绝对严重程度和相对严重程度综合适用时的冲突规则

上文指出了被害人过错的绝对严重程度和相对严重程度的重要性，这其中特别要强调的是被学界忽略的“被害人过错的相对严重程度”，及其均衡量刑的独特作用；同时二者不能单独适用，在认定被害人过错责任的大小时要综合考虑被害人过错的绝对严重程度和相对严重程度两个因素。但笔者发现，这两个因素并不总是同步的，二者同时适用时会产生矛盾与冲突。比如有些被害过错的绝对严重程度高，但相对严重程度低；或者有些被害人过错的相对严重程度高，但绝对严重程度却低，那么在这两个因素判断出现矛盾时究竟如何判定被害人过错责任的大小？下面笔者通过举两个极端的例子来直观地展示一下两个因素如何影响被害人过错责任大小的判定。

假定一：被害人过错的绝对严重程度为“一般过错”的行为，但相对严重程度为“被害人过错与行为人过错相当”。在此种情况下，如果按照被害人过错的绝对严重程度，则“一般过错”应该减少基准刑10%以下，我们假定减少5%；如果按照被害人过错的相对严重程度，则“过错相当”的行为应该减少基准刑的10%～20%，我们假定减少20%。那么在假设一的情况下，按照被害人过错的绝对严重程度减少基准刑的幅度就小，按照被害人过错的相对严重程度减少基准刑的幅度就大，二者相差15%。

假定二：被害人过错的绝对严重程度为“严重过错”，但相对严重程度为“被害人过错明显小于行为人过错”。在此种情况下，如果按照被害人过错的绝对严重程度，则“严重过错”应该减少基准刑的20%～30%，我们假定为30%；如果按照被害人过错的相对严重程度，则“明显小于”的行为只能减少基准刑的10%以下，我们假定为5%，那么在假设二的情况下，按照被害人过错的绝对严重程度减少基准刑的幅度就大，按照被害人过错的相对严重程度减少基准刑的幅度就小，二者相差25%。

可见，假定一中以“相对严重程度为标准”对量刑影响的幅度大，假定二中以“绝对严重程度为标准”对量刑影响的幅度大。并且在假定二中采用两种不同的标准得出的差距可以高达25%。那么如何处理两种认定标准在冲突情况下带来的不同结果？笔者认为，此处应当引入认定被害人过错责任大小的第三个标准――犯罪行为的性质。之所以出现假定一、二中的不同结果，根本原因在于两个假定中行为人犯罪行为的性质不同，在假定一中，行为人实施的是轻微的犯罪行为（因为被害人实施的是轻微的犯罪，并且被害人过错比行为人过错大）、而在假定二中，行为人实施的是严重的犯罪（因为被害人实施的是严重的犯罪，并且被害人过错远小于行为人过错）。找到了假定一和假定二之所以造成量刑差距的