反不正当竞争法一般条款研究

(反不正当竞争法〕一般条款研究[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;内容摘要：随着市场经济竞争的日趋剧烈，各种新型不正当竞争行为层出不穷，为了加强对正当竞争主体的保卫，应明确〔反不正当竞争法〕一般条款适用的条件、一般条款适用的限制规定，创造一个公平竞争的市场交易环境。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;本文关键词语：一般条款；不正当竞争行为；限制规定[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;Ｄ922．29文献标记码：Ａ1673－291Ｘ〔2008〕02－0111－02[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;王立国[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;一、一般条款的界定[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;“所谓一般条款是指，法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指点性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向。在适用法律规则时，可根据一般条款进行价值判定，而一般条款借此详细化。通常以为，法律中的一般条款能够用来对详细规范加以进一步的解释，更能够补充漏洞。〞[1]我们国家现行〔反不正当竞争法〕第2条：“经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、真诚实在信誉的原则，遵照公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违背本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性效劳〔下面所称商品包含效劳〕的法人、其他经济组织和个人。〞能否为一般条款，学术界认识有分歧。对〔反不正当竞争法〕第2条能否为“一般条款〞的理解有：法定主义观点[2]，“一般条款〞说[3]，有限的“一般条款〞说[4]。我们以为，是有限的一般条款，需要完善。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;法律是用有限的规则把握无限世界的一种方式，有限的规则要把握无限的世界就必需具有普适的、抽象的，因此能够说是模糊的、不确定的，一般条款就是为了适应不正当竞争行为的复杂多样性而具有不确定性。一般条款的适用具有如下特点：〔1〕有利于克制法律的不周延性和滞后性等固有缺陷。所谓不周延性，是指由于主客观条件的局限性，任何法律都不可能恰如其分、一无所遗地对其所调整社会关系的所有应当规定的内容作出规定，必定会留下缺漏和盲区，进而与法律确实定性的要求有差距；所谓滞后性，是指具有相对稳定性的法律对于其颁布后的情况不能作出调整，致使法律与现实生活产生脱节。〔2〕缺点是可能损害法律确实定性、可预见性和安全性。由于一般条款具有抽象性，在法院判决或者行政机关处理惩罚前，市场竞争主体对其行为能否是正当行为可能无法判定，致使一般条款的规定缺乏可预见性和确定性。总体上一般条款的利大于弊，但要严格规定一般条款的适用条件和限制性规定，充足发挥其优势，限制其弊端。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;二、一般条款适用的条件[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔一〕行为必需发生于市场交易中[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;一般条款适用的首要条件是行为必需发生于市场交易中。所谓市场，最直接的原意就是买卖的场所，是经营者在一定时期内就特定商品或者效劳进行竞争的商品范围和地域范围，它意味着主体广众，商品丰富，买卖自在，信息充足，利益竞争，就其实质来说，“市场基本上是一个能够无尽头地寻求便宜买卖的场所〞[5]，市场是一种使任何东西都成为有可替代品的机制。西方经济学是在很特定意义上使用市场这个概念的：〔1〕市场不是只牵涉固定的地点？熏也非必定含有交换的有形经过。〔2〕市场是由存在的条件和关系？熏以及在买者与卖者相互有效联络的时间和地点而产生的交易所构成的。〔3〕需要使市场产生的首要因素是一群潜在卖者和潜在买者；他们无需在同一住房或同一地区。〔4〕市场的范围是根据商品性质、潜在买卖者的数目、交通运输的方便和费用而变化的。现前阶段的市场，是指社会[1];;;大市场，不仅包含农产品市场、工业消费品市场和生产资料等商品市场，而且还包含资本市场、劳动力市场、技术市场、信息市场以及房地产市场等生产要素市场。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;那么怎样理解交易？康芒斯从广义的一般化的交易概念下手，将交易划分为买卖的交易、管理的交易和限额的交易三种类型，这三种活动单位包罗了经济学里的一切活动。“买卖的交易，通过法律上平等的人们自愿的同意？熏转移财富的所有权。管理的交易用法律上的上级的命令创造财富。限额的交易，由法律上的上级指定，分派财富创造的负担和利益。〞[6]这里，交易即是在一定的秩序或集体运动的运行规则当中发生的，在利益相互冲突的个人之间的所有权的移转[6]。从法学角度讲，“市场交易〞是对多维市场竞争状况的简约和抽象，它所描绘叙述的是经营者和其交易相对人之间，就资金、技术、劳务、商品、市场份额及天然资源和其他资源，根据市场的规则、惯例和要求？熏互相进行的流转活动。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔二〕行为必需以竞争为目的[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;一般条款的适用要求必需以竞争为目的，原因是：〔1〕不正当竞争行为在竞争中产生。市场竞争中残暴剧烈，竞争中极易产生不正当竞争，不正当竞争是竞争催化、强迫的结果，没有竞争就没有不正当竞争。〔2〕不正当竞争行为主体具有竞争的意图和目的。主观角度是为了竞争，为了扩大竞争优势，排斥竞争对手，获得竞争利益，不正当竞争主体主观上是有过错的，客观上不正当竞争行为采取的是竞争方式，最最少是冒充竞争表现出来的。〔3〕不正当竞争行为存在于竞争关系中。所谓的竞争关系就是诸多的竞争主体争夺消费者的关系，可分为直接的竞争关系和间接的竞争关系。以竞争为目的通常要求以一定的竞争关系存在为前提，即市场竞争主体为同一经济目的去争夺市场，但是在有些情况下，判定竞争关系能否存在并不是很容易的一件事情，需要法官根据相关规定和经历体验去判定。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;〔三〕行为必需违背真诚实在信誉原则[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;真诚实在信誉是市场经济的基本道德原则和法律原则，是认定不正当竞争行为最具本质性的要件。“真诚实在信誉原则为一切市场加入者树立了一个真诚实在商人的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。〞[7]反不正当竞争法是在民法基础上尤其是在真诚实在信誉原则基础上发展起来的，各国有关法律对不正当竞争行为的界定，本质要件都是与真诚实在信誉和其他公认的商业道德相悖的行为。不正当竞争行为违法性的本质在于它直接违背了具体表现出法律精神的真诚实在信誉原则和其他公认的商业道德。真诚实在信誉由一般的道德规范上升到市场经济的法律原则，尤其是成为反不正当竞争法的基本原则进而成为确定竞争行为正当与否的最具本质性的要件，这具体表现出了市场经济对某些基本道德规范内在的、更大的需求，是道德规范法律化的结果。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;只要上述规定的所有条件被知足，一般条款能力被适用，但一般条款的适用也应该有限制性规定。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;三、一般条款适用的限制规定[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;对一般条款的适用，必需有严格的要求。随着我们国家反垄断法的出台，反不正当竞争法修改完善之际，在竞争法执法机构的设置上，应设立一个独立的和高度权威性的反垄断执法机构，直接从属于，必需能够独立判案，在审理经过中不能受其他部门的干涉，而不再由工商行政部门来执法。〔反不正当竞争法〕一般条款存在的本质恰是赋予执法机构和法官的一种自在裁量权，反不正当竞争法一般条款的内涵和外延的不确定性，使执法机关有了较大的自在裁量权。任何自在裁量权都存在被滥用的可能，因此也构成对法律的威胁。因而，需要对执法机关和法官在运用一般条款行使自在裁量权时进行制约，防止其滥用这一原则。一般条款适用的条件应成为执法机关认定不正当竞争行为的最根本的标准。执法机构和法官在适用一般条款判定不正当竞争行为，作出价值判定时，应根据存在于社会上可认知的伦理、价值、规范及公平正义观念，还要进行充足说理，以求得个案的本质公安然平静妥当性，并留意社会一般观念及伦理标准的变迁。[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;理论中适用一般条款应留意：〔1〕应当留意详细规范优先于一般条款适用的原则。一般条款与详细规范的关系是普通法〔一般规范〕和十分法〔详细规范〕的关系，根据十分法优于普通法的法律适用原则，能够纳入详细规范的不正当竞争行为，就应当归入详细规范调整，而不得直接纳入一般条款进行调整。只要在司法理论中不能纳入详细规范调整的情况下，能力考虑适用一般条款的规定予以处理。〔2〕在适用一般条款时，也应当详细分析有关行为的特点，研究此项行为有无违背〔反不正当竞争法〕的详细规定，有无违背真诚实在信誉原则和公认的商业道德，能否发生在市场交易中，能否存在竞争关系。〔3〕认定某项行为能否属于第二章所列举的不正当竞争行为，是一件相当复杂的工作，牵涉到有关市场竞争主体的实际利益。因而，应当对市场竞争主体的详细行为及其性质，竞争对手的详细情况，相关市场的详细关系等进行细致的分析研究，以期得出合理和公正的结论。此项工作应由反不正当竞争的执法机关详细施行，但行政裁决是非终局性裁决，最终还是由受理案件的人民法院来作终局认定，由于一般条款适用的专业性较强，所以，至少应由中级以上的人民法院受理。这样做有利于维护法律的统一性，确保司法审讯的稳定性和连续性。〔4〕对一般条款的解释，能够由立法机关进行立法解释或由最高人民法院进行司法解释，进而保证解释的权威性。〔5〕就行政执法而言，由于行政处理惩