非公益必要不干扰原则简介

非公益必要不干扰原则的简介张光琪目录一、屏蔽广告行为表现形式及特征二、非公益必要不干扰原则三、商业模式有无保护必要四、应为法益保护模式的理由五、小结一、屏蔽广告行为表现形式及特征表现形式：1.提供第三方的插件：360安全浏览器扩展中心平台百度广告（2013东民初字第08310号）2.浏览器自带屏蔽功能：猎豹优酷（2013海民初字第13155号）3.路由器附带屏蔽功能爱奇艺极科极客（2014京知民终字第79号）4.自动跳台装置：德国电视精灵5.移时观看装置：索尼行为特征：1.技术性强：有目的的客观冲突技术中立抗辩2.非同业之间：竞争关系3.利益衡量复杂：消费利益旗号恶意广告令人厌烦的信息（卡帕斯基）微创新（黄勇）ABP（版权侵权，干扰合同侵权）4.损害结果二、非公益必要不干扰原则……虽然确实出于保护网络用户等社会公众的利

益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网

络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服

务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务

的运行，但是，应当确保干扰手段的必要性和合

理性。否则，应当认定其违反了自愿、平等、公

平、诚实信用和公共利益优先原则，违反了互联

网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，由

此损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序，应当承担相应的法律责任。干扰行为具有公益目的干扰具有必要性干扰结果合理性由被告人承担证明责任经营者享有不受干扰的权利消费享有选择的自由基于公益的干扰可以豁免三、适用争议问题免费加视频的商业模式有无保护必要（公益的界定）（一）法院法院：1.百度诉珠穆朗玛（2005京一中民初字第5454号）最早提出应当保护。2.腾讯诉360（2013最高法民三终字第5号）肯定免费平台加增值服务应当得到保护，理由是，正当的商业模式必然产生受法律保护的商业利益，是互联网惯常的经营方式，符合我国的发展的阶段性特征.3.百度诉360（2013东民初字第08310号）商业模式已被市场普遍接受，也是普遍采用的经营模式。4.优酷诉猎豹（2013海民初字第13155号）经营者、消费者和广告主之间形成了有序的利益循环，这种商业模式已经被市场普遍接受。5.优酷诉UC（2013海民初字第24365号）合一公司合法经营优酷网，以提供免费或收费视频在线点播服务，获取广告收益等方式从事经营活动。合一公司因正常运营该商业模式所获得的利益具有正当性，依法应予以保护6.爱奇艺诉极科极客（2014京知民终字第79号）：商业道德包括对于竞争对手经营模式的尊重，经营模式亦是其获取合法利益的表现形式，具有正当性。7.爱奇艺诉UC法院审理认为，爱奇艺公司经营爱奇艺网站，当前主要的经营模式是向用户提供“广告+免费视频”播放服务，该经营模式不违反法律、法规的强制性规定，具有正当性、合法性。除非为了公益干扰豁免外，商业模式模式获得保护，这种保护是绝对的。被告是经营者，很难证明自己为公益，无法证明即败诉。很少对商业模式的正当性作出评价。（二）国外权利保护路径瑞士：欧洲最古老的理论认为,竞争者有不受妨碍地发挥其经济人格的请求权,即享有在经济交往中承认并应用其人格的人格权。德国：早先的理论也认为,竞争者享有设立企业和从事经营权的权利,它是一种具有所有权和人格权属性的绝对财产权,竞争者能要求他人不得违法妨害之。英国、意大利：认为商誉是反不正当竞争法的保护客体,商誉代表某个经营者在市场上的地位及其价值,它彰显出每个企业或其产品对顾客的吸引价值，后者又代表了企业的名誉，这种吸引价值是一种具有所有权属性的财产权。法国：认为竞争者享有“拥有顾客权”该理论认为,这种权利不得被其他竞争对手剥夺。（三）学术界1.谢晓尧：商业模式总在演进，如果我们通过法律手段来保护商业模式，社会就很难进步。2.张广良：企业在正常的市场的竞争中，并不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者利益的义务，这是市场经济竞争的法则的体现。3.黄勇：承认商业模式上的微创新、累积性创新,互联网的竞争力即来源于其源源不断的产品、服务乃至商业模式的创新。排他性的权利只能是法定的，经营者就某个商业模式能否获得排他性的权利，取决于该商业模式是否满足相应之法定权利的设定条件，如果不能，则不能阻止其他经营者的进入，而只能遵循责任规则来判断他人的行为是否不正当地损害了经营者的利益。4.周樨平：经营者商业模式有些是正当性的，而有些则可能不正当或有争议，不能一概而论地或者绝对保护。法院对经营权的不可干扰，试图为权利划出边界，对营业利益遵循了正向思维的权利保护模式。5.郑友德：反不正当竞争法通过禁止性条款和一般条款(诚信、良俗条款)规范竞争行为，不正当竞争仅违反了客观行为规范,并非是对主观权的侵害。商业模式是否保护要个案衡量，应遵循法益保护的路径，而非对其绝对保护。（四）国外法益保护的发展瑞士:不正当竞争未侵犯主观权,而是违反了客观行为规范。德国：放弃了“设立企业和从事经营的主观权”理论,认为不正当竞争仅仅违反了一般行为规范。反不正当竞争法通过禁止不正当竞争行为来保护工商业成果或经营成果具体体现为竞争者、市场参与者、消费者及公众的法益。意大利：普遍认为意大利民法典第2589条(不正当竞争行为条款)，没有为竞争者创设一种主观权,它仅在该条第1-3款设立了遵守或违背

“职业道德”的禁止规范。英国：对于商誉也不是绝对的保护，而是在发生假冒诽谤时防御。法国：已有学者对“拥有客户权”进行了批判，认为不正当竞争仅仅是违反了善良风俗。美国：反不正当竞争法的目的是保护交易关系及法定的相关利益(relational

interestsprotected),即法益。日本：不正当竞争防止法第1条明确规定该法保护客体系营业上的利益,即营业者、竞争者及消费者三者的法益。四、应为法益保护模式为什么（一）权利保护模式的缺点（二）案例启示应法益保护（三）“营业权”法益保护属性（四）消费者利益对经营者利益的限缩（一）权利保护模式的缺点1.权利保护路径会导致保护主体的单一化：权利主体就其内涵而言只能是享有权利的经营者(竞争者),未涉及消费者、公众（当然为了公益干扰的可以豁免，对享有商业模式权利主体的周密保护网稍稍撕开一个小小的缺口）。2.权利保护的排他性会抑制竞争和创新：顾客、销售额、甚至利润均会成为企业主的占有状态,他可以像所有权人保护其有体物的使用权那样,要求法律保护该占有状态免受第三人侵犯。又由于商业模式的内涵的模糊不清，权利保护的范围将漫无边际。创新将无从谈起。3.权利保护将导致知识产权的不正当扩张：若对商业模式权利保护，那么根据一般条款和禁止性条款还将可以创设更多的具体的权利，如未注册商标权,商号权、商誉权、商业秘密权、域名权等等,把它们均纳入知识产权的范畴,纵容知识产权如此泛化与扩张,可能导致公有领域的客体私有化,演变成“公地悲剧”。（二）案例启示应法益保护索尼案在该案中，上诉人是日本索尼公司，于上世纪70年代在美国销售名为Betamax

的录像机，由于该录像机可以连接电视机对正在播放的电视节目予以录像，也能通过自带的接收器在观众观看一个频道时录制另一个频道的节目，也可通过定时器预定一个事件对特定频道的节目予以录制。该录像机还提供暂停和快进功能，供用户在观看录像时通过快进按钮跳过广告。被上诉人是美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司，二者认为消费者未经许可就使用Betamax

录像机录制其享有版权的电影，构成了直接侵权，与之相应的，提供录像机的索尼公司唯一目的就是引诱消费者录制电视节目，因此应承担间接侵权的责任。加州联邦中区法院和联邦第九巡回法院相继做出索尼公司构成间接侵权的判决，索尼公司不服，上诉至最高法院。最高法院审理后认为，如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的

用途，即具备实质性的非侵权用途，即使制造商和销售商知道其设备

可以能被用作侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。德国“电视精灵”案在该案中，原告是一家完全依靠商业广告收入运营的电视台，其广告投放涵盖整个电视节目，尤其是在正在播放的节目中插入广告。被告生产和销售一种被称为“电视精灵”的控制装置，可以安装在电视或录像机上，具有广告屏蔽功能。被告的装置可以由用户设置，把正在播放的节目中插播的广告自动淡出。为了实现屏蔽广告的目的，被告通过该控制装置在选定的节目广告播放时间内向电视机或录像机发出指令信号，直接转到不插播广告的节目，并在广告时间结束时转回原频道。联邦最高法院在判决中，“由于任何竞争都会对其他竞争者产生影响，要认定某个单独的竞争行为应予禁止，必须考虑多方面因素，并对个

案进行综合考量，权衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。基

于对上述利益的综合考量，被告的利益更值得保护，因为被告的广告

屏蔽装置的销售虽然加重了原告的经营负担，但并未威胁其生存。然

而，被告企业如果被禁止生产和销售广告屏蔽装置，会遭受危及生存

的损害，广告屏蔽本身是其商业创意创新和具有商业效果的核心。”

基于此，被告的行为不构成反不正当竞争法第一条规定的竞争妨碍行

为。海带配额案被告马达庆作为原告山东食品公司的长期负责对日海带出

口业务的部门经理，其在职期间筹划了新公司，并在离职

后利用新公司与山东食品公司开展对日海带出口业务竞争。（不讨论竞业禁止、商业道德与日常伦理）对日出口海带由北海道鱼联通过中粮分配，长期以来只分

配给国内有限几家企业，具有相对的稳定性和可预期性。

对长期稳定获得该配额的的企业而言，如山东食品公司，

海带配额的交易已经形成其主要的商业模式。然而，这种

模式背后的商业机会，即配额不是不能争夺的，它本身并

非一种法定的权利，他人可以可以自由竞争，这是常态一，也是市场经济所鼓励的。反不正当竞争法通过制止不正当竞争行为保护法益，但商业模式的法益毕竟没有达到权利的程度，还不能像权利那样给予保护。反不正当竞争法对法益的保护是有限制的和需要特定方式的，具有不确定性和有条件性。（三）“营业权”法益保护属性1.自由竞争与公众自由权利保护和法益保护体现了不同的价值取向，前者侧重维护经营者利益，后者重在保护公众的行为为自由。竞争行为本就具有一定的“损人利己”的特征，因此营业者利益不可能是具有独占和排他性的权利。2.商业模式不具有当然的排他性和归属性，应当进行个案正当性评价，即使正当或没有争议，也不一定能通过立法程序上升为权利，还要取决其内容。3.商业模式的内容缺乏必要的明确性和稳定性。利益的出现到受法律的保护，直至最终上升为权利，有一个发展的过程，司法可能先对应当保护的利益给予保护，随着利益的定型化和普遍化，最终可能上升为权利。商业模式总处于更新变动中，很难上升为权利。（四）消费者利益对经营者利益的限缩1.竞争行为的外部性与消费者利益非反射保护:竞争的结果不仅仅由经营者承担，还要由消费者承受。因此，消费者利益保护不是一种反射保护，消费者利益具有独立价值。在这个意义上保护是直接的。（德国2004年修法明确，我国一直就有规定）2.消费者利益是认定竞争行为正当性重要标准：我国反不正当竞争法第20条没有赋予消费者诉权（有一