混合共同担保内部求偿算定规则体系的构建

混合共同担保内部求偿算定规则体系的构建目次：一、混合共同担保内部求偿额的一般算定规则 (一)内部应分担额算定基准之确定 (二)混合共同担保内部求偿算定模式选择二、物上保证人先后顺位利益对内部求偿额算定的影响 (一)具有先顺位抵押权人时内部求偿数额的算定 (二)具有交叉顺位抵押权人时内部求偿额的算定三、放弃优先顺位后的内部求偿额再算定 (一)共同担保人可得免责额的算定 (二)内部分担额之再算定四、保证人与物上保证人重合时内部求偿额的算定摘要：为平衡担保人之间的风险负担，在民法典物权编之中，应当对混合共同担保人之间的内部求偿算定规则予以明确。在肯认物保顺位关系、忽略交叉顺位的前提下，以各保证人所需承担的保证责任限额、担保物价值与担保债权额中较低者，分别作为保证人和物上保证人进行内部分担比例计算时的基准，从而得出各担保人对债务所应分担的内部数额，再结合实际代偿额与内部应分担额之差得出最终的内部求偿数额。同一担保人具有保证人和物上保证人双重身份时，应承认该担保人内部所须承担之双重责任。因债权人放弃部分担保人的担保责任或顺位利益而对其他担保人所造成的不利益，应通过减免其他担保人担保责任的方式予以去除。关键词：混合共同担保内部求偿额担保利益的放弃顺序利益混合共同担保由人的担保(以下简称“人保”)与物的担保(以下简称“物保”)相结合，在一定程度上可以克服两种担保方式各自的缺陷，使债权人获得最大程度之保障，在实务中运用广泛。但我国实定法上相关规则仍属简略，诸如混合共同担保人之间可否求偿、如何求偿均存争议。就混合共同担保人之间是否享有求偿权，学界已有深入讨论，以支持者居多，笔者亦赞成这一通说。在此前提之下，尚需就内部求偿的算定规则予以明确。除一般情形之下，实践中还存在物保顺位关系、放弃债务人及第三人物保优先顺位、保证人与物上保证人重合等一些特殊情形。笔者将遵循从一般到特殊之逻辑结构，对混合共同担保内部求偿的一般算定规则与特殊情形下的算定规则予以体系化厘清，以求教于方家。一、混合共同担保内部求偿额的一般算定规则在计算担保人之间内部求偿数额之时，需先明确各担保人内部所应分担的债务数额，亦即，只有计算出各担保人内部应分担额之后，才能根据各担保人实际支付的债务数额，得出其可得向其他担保人求偿的数额。 (一)内部应分担额算定基准之确定从体系贯通的角度，混合共同担保人内部求偿额的算定应与共同保证人或共同抵押人的内部求偿保持一致。就共同保证人而言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第20条第2款的规定，当各连带保证人对内部分担比例没有约定时，应平均分摊。但这一规则并未考虑担保交易实践中保证人提供有限保证的情形。在《担保法》第21条之下，债权人可与保证人约定保证担保的范围，保证人对主债务可以提供无限保证，就全部债务承担履行责任，也可以提供有限保证，仅就部分债务承担履行责任。《担保法解释》上引算定规则对于各保证人均对全部债务承担保证责任或均未对担保的债权范围做出约定的情形，并无可议，但适用于其中部分保证人仅在限定范围内承担保证责任之时，即沦为不公。在比较法上，我国台湾地区“民法”考虑到了各保证人本应承担保证责任的不同情形，在一般情形下，保证人内部应分担额应平均计算，但法律另有规定或合同另有约定的除外。在解释上，“合同另有约定”并不限于对内部分担比例的约定，还包括保证人对保证责任限额的约定，在计算内部应分担额时，见，《担保法解释》第20条第2款中的“约定”应作扩张解释，以各保证人所应承担的保证责任作为计算基准，确定保证人的内部分担比例，以债权人未获清偿的债务总额为分担对象，即可计算出各保证人的内部应分担额。以保证人已承担履行责任的数额减去其本身应分担额，即可得出该保证人向其他保证人的求偿数额。就共同物上保证人而言，《担保法解释》仅在第75条承认了共同抵押人之间可以进行内部求偿，至于如何求偿，内部应分担额如何计算，该条并未涉及。物上保证人仅应负担物之有限责任，该种有限责任受到担保物的价值的限制，超过担保物价值的部分，物上保证人并无担保之责。在《物权法》第173条之下，担保范围可由当事人约定，物上保证人对债务可以提供无限担保，也可以提供有限担保，物上保证人的责任同时受到该约定的限制。如此，物上保证人的担保责任受到担保物的价值和担保债权额的双重限制，担保债权额度实为有限责任之最大值:当担保物的价值低于物上保证人的担保债权额，物上保证人仅以该担保物的价值为限承担责任；当担保物的价值超过了物上保证人的担保债权额，物上保证人仅以该担保债权额为限承担责任。由此可见，在算定共同担保人之间内部应分担额之时，保证人是以其所应承担的保证责任限额为基准；物上保证人系以担保物的价值和其担保债权额两者中之较低者为基准。 (二)混合共同担保内部求偿算定模式选择在混合共同担保中，担保人之间内部求偿额的算定方式在学界仍然存有较大争论，形成了“物保群团与人保群团之分担计算说”“人保群团与物保个别责任分担计算说”“人保个别责任与物保群团分担计算说”“个别担保人分担计算说”四种观点。其中，“物保群团与人保群团之分担计算说”认为，基于人保与物保本身属性之不同，“共同保证人之间仅需连带负担一个履行责任”而共同抵押人之间实为“共同负清偿一个债权额之责任”，在进行混合共同担保人之间的内部求偿数额计算时，人保一方与物保一方应作为两个群团，确定下彼此应当分担的内部数额后，再于群团内部计算各保证人或物上保证人所应分担的具体数额。“人保群团与物保个别责任分担计算说”以及“人保个别责任与物保群团分担计算说”认为，人保与物保连带性质不同——人保为债的连带，因债之清偿，保证责任可予直接消灭；物保为物的连带，债务完全清偿后也仍需通过物保的从属性解释担保责任消灭之原因。这种不同应当体现在内部求偿数额的计算方式之中，采群团之间的分担计算说“似混淆了共同抵押与连带债务间之本质差异性”，持该两派观点的学者因之认为“将共同抵押比同共同保证而视为一群团之主张，缺乏有力之法理基础”，而应以人保群团与物保个别责任分担计算的方式，亦或反之，对内部求偿数额进行确定。“个别担保人分担计算说”则认为，人保与物保均系担保人以其自身财产提供担保，共同保证人对于债权人亦系负担多个内容相同的保证义务，其与共同抵押并无本质上的不同。为寻求实质公平，避免两个群团内因人数不同而产生不均衡的分担结果，在内部求偿数额的计算上以个别担保人分担计算更为妥当。笔者赞成个别担保人分担计算说，主要理由如下:首先，在一个保证人和一个物上保证人并存的情形，其相互间可以进行内部应分担额之计算。此即说明，两种担保方式之间虽有不同，但由于其共同担保了同一债权的清偿，彼此之间形成同质之连带，即可以各自应负之担保责任作为基准来算定彼此之间的内部应分担额。同理，在具有多数保证人或多数物上保证人时，就不应以两者之间存有内部性质上的差异从而否认其外在连带的同质性，进而否认采单独计算方式的合理性。其次，支持“人保群团与物保个别责任分担计算说”与“人保个别责任与物保群团分担计算说”的学者系以“人保重合部分连带”的前见为基础，提出了人保与物保连带性质不同的观点。但如着眼于“责任数额为限连带”，则各保证人均应以约定的保证责任为限对全部债务承担连带责任，与共同物上保证人所应承担的以担保物价值或担保债权限额两者中之较低者为限对全部债务承担的连带责任，具有同质性，也并再次，“保证人之间是债的连带，而物上保证人之间是物的连带，即使共同成立一个连带关系也不应将物保与人保作为一个大整体从而进行单独计算”的观点，并无理论依据。在物上保证人之间，对于共同担保的主债权之连带，也应属于债的连带，并不宜简单定性为物的连带。同时，在消灭的原因上，保证和担保物权均具有消灭上的从属性，物保亦与人保相同，均因主债权得到清偿而消灭。只不过一个是保证债权与主债权的从属性，一个为担保物权与主债权的从属性，两者并无实质上的差异。最后，采个别担保人分担计算方式，不会引起因两种担保方式中人数不同所致的各个担保人内部分担数额上的巨大差异，更为贴近实质公平。举例而言，为担保债权人A的100万元债权，连带责任保证人甲提供全额保证，物上保证人乙、丙、丁分别提供价值100万元的房屋进行全额担保。此际，如采群团主义的计算方式，连带责任保证人甲的内部分担数额应为50万元，而由乙、丙、丁组成的物保群团的分担数额也为50万元，但物保群团内部乙、丙、丁的分担数额则各有16.7万元；但如采个别担保人分担计算的方式，则各担保人的内部分担数额均为25万元。两相比较，在保证人采用“责任数额为限”的连带责任方式之下，后一种结果就显得更为公平，也符合保证人与物上保证人各自于内部所进行数额分担时的结果。综上，在算定混合共同担保人之间内部应分担额时，总体上应以单个担保人为单位进行计算，并以各保证人所应承担的保证责任限额和担保物的价值与担保债权额中之较低者作为计算各担保人内部分担比例的基准，算定各担保人的内部应分担额，再结合实际代偿额与内部应分担额之差得出最终的内部求偿数额。这一观点也符合国际发展趋势。根据《欧洲示范民法典草案》第97:108条和第4.71:105条第1款的规定，数个担保物权与数个保证人之间均成立连带关系，且以各自“责任数额为限”对全部债权成立连带关系。据此，混合共同担保人无需区分人保、物保群团，应个别计算内部求偿额。值得注意的是，在内部关系上，担保人之间仅就各自应负担的份额为限，并无连带之可能，担保人在行使内部求偿权时，须以其余担保人各自应分担额为限予以分别主张。“求偿权的性质依然是可分之债，仅对个别债务人的求偿数额个别的存在，所以已负清偿责任的担保人只能向其他共同担保人按照其分担的部分主张债权，而不能使其向其他债务人主张连带债务的债权。”二、物上保证人先后顺位利益对内部求偿额算定的影响担保交易实践丰富多样，上述算定规则的具体适用并非易事。一则，担保债权额并非仅为当事人之间的约定，其认定将受到债务人是否履行部分债务和债务人有无提供物保的影响:如债务人履行了部分债务，或债权人通过就债务人提供的物保而获部分清偿，则其余担保人所担保的债权总额均将有所下降；二则，当抵押物上具有先顺位抵押权人或具有交叉顺位的其他抵押权人时，该抵押物的价值并非等同于其拍卖或评估所得的价款，其价值大小将受到先顺位或交叉顺位之其他抵押权上该物的应分担额的影响。对此，下文将予以详尽展开。 (一)具有先顺位抵押权人时内部求偿数额的算定具有先顺位抵押权人具体又可分为两种情形:先顺位抵押权上仅有该抵押物担保和先顺位抵押权上除了该抵押物之外仍有其他抵押物予以共同担保。1.先顺位抵押权上仅有该抵押物担保时内部求偿额的算定先顺位抵押权上仅有该抵押物担保的案例基本模型如下:为担保80万元的债权A，债权人甲与抵押人乙以C建筑物设定限额为20万元的抵押权，同时债权人甲与抵押人丙以D建筑物设定全额抵押，而在登记该抵押权时，甲发现C建筑物之上已经存有为担保40万元的债权B而设定的另一抵押权。后债权A、B均到期，债权人甲拍得D建筑物160万元，且以其中80万得以清偿其全部债权，此时C建筑物价值80万元，问应当如何计算抵押人丙的内部求偿额？首先，在进行内部求偿额的计算过程中，后顺位抵押权仅仅对抵押物的剩余价值产生影响。正常情况下C建筑物的价值应当为其本身拍卖所得之价款或其估值，即80万元。但由于该建筑物之上具有另一优先顺位的抵押权B，因而后一顺位的抵押权A必然不能对抵押物进行完全支配，其只得支配C建筑物之剩余价值40万元。因此，在确定抵押物的担保价值之时，先顺位抵押权担保之债权额必须予以扣除。但此时扣除先顺位抵押权担保之债权额后，所能确定的仅仅是抵押物C建筑物之价值为40万元，对于内部求偿额的算定，仍应以抵押物之价值、担保债权额两者中之较低者作为计算基准，在此案例中C建筑物即应为20万元，D建筑物即应为80万元。而后，通过基准数额得出各个抵押物之内部应分担额，也即C建筑物之内部应分担额为:20/(20+80)×80=16万元；D建筑物之内部应分担额为:80/(20+80)×80=64万元。最后，将抵押物之实际代偿额减去其内部应分担额即可得出最终的求偿额，也即C建筑物实际代偿0万元，其内部应分担额为16万元，因而抵押人乙短支16万元；D建筑物实际代偿80万元，其内部应分担额为64万元，因而抵押人丙超支16万元。因此可得出结论，抵押人丙可向抵押人乙求偿16万元。2.先顺位抵押权上亦有其他抵押物予以共同担保时内部求偿额的算定为了能够具象地解释该问题，我们仍然需要借助基本模型。该种情况之基本模型实则仅在上述基本模型的基础上增加了一个抵押物，也即为担保债权B，债权人不仅在抵押人乙的C建筑物上设定了全额抵押，还在抵押人丁的E建筑物上设定了全额抵押，E建筑物价值40万元，此时，在债权A项下计算内部求偿额时，C建筑物的价值是否仍只需减去先顺位抵押权担保之债权额还是应当减去其在债权B项下所应承担的内部份额？通常而言，先顺位抵押权人拍卖该抵押物并全额受偿，会导致后顺位抵押权人只能在剩余的拍卖金额上得以受偿。但在本例中，即使在先顺位抵押权人拍卖该抵押物并全额受偿，抵押人乙也可向抵押人丁进行内部求偿，因而在抵押物C建筑物之上，对于债权B来说，其应当承担的责任非为全部债权数额，而只应等同于其在共同抵押人内部所应负担的份额。这一观点在债权B之抵押权人不予拍卖C建筑物而先行拍卖E建筑物并获债权之全额清偿时，更为明晰。对此可能会有疑问的是，如果先行拍卖C建筑物使得债权B全额受偿，此时抵押人乙也仅仅是对抵押人丁享有一个内部求偿权，而抵押物一经拍卖，该抵押物上的抵押权即告消灭，因而对于后顺位抵押权人而言，其并不能直接就该部分价款与先顺位抵押权内部应分担数额之差额获得优先受偿。对此，笔者认为虽抵押物之所有人对超过该抵押物应分担额的部分仅有向其他抵押人进行求偿的权利，但只要该求偿权予以实现则将立即转化为价金，后顺位抵押权人根据抵押权的物上代位性对该笔价金理应享有优先受偿的权利。如此时严苛地看待物上代位性而不承认后顺位抵押权人可就此求偿权所得之价金获得清偿，则极有可能导致在该抵押权不能全额得以清偿的情况下，抵押人反而可获得补偿利益的荒唐结论。因而不妨将该种求偿权也视为抵押物交换价值之代替物，使得后顺位抵押权人亦可就此获偿。因而，针对上述基础案例而言，由于在债权B项下C建筑物的内部应分担额为20万元，在进行债权A项下C建筑物的价值确定时应当去除这20万元，即C建筑物的剩余价值应为80-20=60万元。随后即可进行内部求偿数额的计算，其过程与上述先顺位抵押权上仅有该抵押物进行担保的基本案例中所列一致，此处不予赘述。3.实现先顺位抵押权时保留全部价值之共同抵押物上具有后顺位抵押权人时内部求偿额的算定需要指出的是，我国实定法上并没有赋予求偿权人代位权，担保人在向其他物上保证人求偿时，只享有普通债权，其效力并不当然及于抵押物，被求偿人也就不必拍卖抵押物予以清偿，其可以保留该抵押物而通过直接给予金钱的方式满足内部求偿权人。此时，如该抵押物上还有后顺位的抵押权人，该后顺位抵押权上的共同抵押人在计算内部应分担额时，是以该抵押物的全部价值为基数来计算应分担额，还是以全部价值去除先顺位抵押权上该抵押物之应分担额所得出的差额为基数来计算？虽然该抵押物最终并没有产生价值上的减损，其价值的完整性得以保存，但其先前分担额亦需从物之总价值额中予以去除。如不予去除，其最终承担的内部应分担额之总和远远大于其抵押物的价值，从而使得“以物的价值为限承担担保责任”失去意义，引发不公。 (二)具有交叉顺位抵押权人时内部求偿额的算定如两个抵押物为担保两个债权设定了具有交叉顺位之抵押权时，内部求偿额的算定更为复杂。设例(如表1所示)，为担保债权X，X债权人在抵押人甲的A建筑物之上设定第一顺位之抵押权，X债权人又在抵押人乙的B建筑物上设定第二顺位之抵押权；同时为担保债权Y，Y债权人在抵押人甲的A建筑物之上设定第二顺位之抵押权，Y债权人又在抵押人乙的B建筑物上设定第一顺位之抵押权。设本例中所有担保均没有限定担保债权数额，债务人也并没有进行任何清偿。此时，在算定内部求偿额时，必须结合债权X、Y的具体数额与A、B两建筑物的价值，算出抵押人甲与乙之间具体的内部分担数额。而在计算两建筑物在各个债权项下分别的内部分担数额时，由于抵押顺位的交叉导致A、B两建筑物在第二顺位上的剩余价值难以确定，从而引发难题。笔者认为应根据担保债权数额和抵押物价值的大小进行分类解决。1.A+B<X+Y当A建筑物与B建筑物之价值小于债权X与债权Y之总和时，抵押人甲和抵押人乙之间并不存在内部求偿权。此时，抵押人甲必须以A建筑物之所有价值承担担保责任，而抵押人乙也必须以B建筑物之所有价值承担担保责任，两建筑物之上均没有剩余价值可供内部分配。2.A+B>X+Y当A建筑物与B建筑物之价值大于债权X与债权Y之总和时，抵押物存在剩余价值，抵押人甲和抵押人乙之间将会产生内部求偿关系。此时由于A、B两建筑物分别在X和Y债权下的应分担额难以计算，不妨设置方程，设A建筑物在X债权下的应分担额为a，B建筑物在Y债权下的应分担额为b。方程式如下:50/[50+(60-b)]×50=a；60/[60+(100-a)]×100=b。直接将上表所示数额代入方程，即可得出各抵押物的内部应分担额。但这一方程必须满足(60-b)小于X的债权额(50万元)这一条件，否则(60-b)就非为B建筑物在X债权项下进行内部应分担额计算的基数，也即不应将其代入方程式进行计算。但由于现实中并非每一次给出的数值均会产生B建筑物价值减去B建筑物在Y债权项下的应分担额所得之数额小于X债权额的结果，而解一元二次方程又难免繁琐，因而不妨在解一元二次方程之前先假设该数额大于X债权额，从而先予以验证此种假设是否成立，免除不必要的因解方程式所带来的困境。在此例中，可假设60-b>50，从而将50万元代入式子之中，得出a=50/(50+50)*50=25万元的结论；遂通过a值代入另一个方程式，得出b=44万元的结论；再根据X债权项下A建筑物应承担25万元的内部份额，从而得知X债权项下B建筑物也应承担25万元的内部份额；最后将25万元与44万元相加，看其是否超过B建筑物之总价值，如超过，则该假设不成立，如不超过，则该假设成立且所得出的结论即为A、B两建筑物在各个债权项下各自应当分担的份额。显而易见，在该案例中，25万元与44万元的相加明显超过了B建筑物总价值60万元，因而60-b>50的假设不成立。一旦上述假设不成立，首先，应将上述两个方程式转变成为一元二次方程式11a2-1410a+40000=0；其次，通过将方程式中的各个常数代入一元二次求根公式，并掌握a<50；b<60的原则，得出a≈42.38；b≈51之结论。此时在X债权项下，A建筑物在内部应当分担的份额为42.38万元，B建筑物应当分担7.62万元；在Y债权项下，A建筑物在内部应当分担的份额为49万元，B建筑物应当分担的份额为51万元。最后，根据实际代偿额与应分担额之差，得出抵押人之间进行求偿的具体数额。在此例中，如果假设债权到期后，A建筑物先予拍卖，则此时X债权处于第一顺位取得50万元的债权，Y债权处于第二顺位取得50万元的债权清偿，由于Y债权尚未得到完全清偿，因而Y债权人又将B建筑物申请拍卖，并在拍得之价款内受偿剩余50万元，则此时抵押人甲实际代偿100万，抵押人乙实际代偿50万，根据实际代偿额和上述已得内部应分担份额之差值，可知抵押人甲超支100-42.38-49=8.62万元，而抵押人乙短支7.62+51-50=8.62万元。因而抵押人甲可向抵押人乙内部求偿8.62万元。综上，当出现一组具有交叉顺位的抵押权人时，通过假设各自在第一顺位的应分担额，并列出一元二次方程求解，即可准确计算出各个抵押人的内部应分担额，并进而得知求偿权人可获清偿之数额。但是，这样准确的算法的可操作性值得怀疑。不妨以X债权与Y债权相加值为总额，并抛开顺位，简单地以A建筑物与B建筑物的基准比例算得各建筑物在总债权额下所应分担的数额。如此得出之结论为，A建筑物内部总共应分担94万元，B建筑物内部总共应分担56万元，其与上述方程得出之91.38万元与58.62万元，相差甚微。笔者认为，在大体公平性可得保障的前提下，如遇交叉顺位等复杂情况，为节约司法资源，建议忽视交叉顺位，对总债权数予以直接相加，算出各抵押物的内部应分担额，再行结合实际支付情况算定各自的求偿数额。定混合共同担保中债权人免除对某一担保人的担保责任，剩余担保人内部求偿额的算定将会受到其可予免责范围的影响。就剩余担保人应当在何种范围内予以减免担保责任，我国《担保法》和《物权法》的规定并不清晰。我国《担保法》第28条以物保绝对优先说为其基础，规定“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。虽然《担保法解释》和《物权法》改采了区别说之见解，但在对内部免责的规定上，仍有不足。《担保法解释》第38条规定“保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任”，这一条文不仅没有涉及物上保证人在债权人放弃保证时的免责方式，在对保证人的免责范围上，也未将共同担保人之间内部分担的意思予以表达；《物权法》则只在第194条和第218条分别规定了债权人放弃债务人自身提供的抵押或质押担保时其他担保人的免责范围，就债权人放弃第三人提供物保时其他担保人应当如何免责未置明文。在体系解释的视角下，仅在债权人先应就债务人提供的物保实现债权的情形下，债权人放弃该物的担保才会引发第194条第2款和第218条后句的适用。即使有债务人自己提供的物保，但当事人之间已就人保与物保之间的关系另有约定，保证人已经放弃其顺序利益的，也无上述规定的适用空间。上述规定不得被扩大适用于债权人放弃所有担保权的情形。但《物权法》第176条既已采取人保与物保平等的立法模式，如否定保证人与物上保证人之间的内部求偿权，又将债权人放弃物的担保所生其他担保人免责后果限缩于债务人提供的物保，使得该条前后自相矛盾，破坏了理论整体统一性。本文以承认混合共同担保人之间享有内部求偿权为基础而展开，债权人抛弃部分担保会影响到其他担保人对该担保人求偿权的行使，因而，确定其他担保人的免责范围与混合共同担保人之间内部应分担额的算定不可分割，且免责范围计算方式之不同也会反作用于剩余共同担保人之间具体求偿额的再算定。债权人放弃物保优先顺位，其实质与债权人放弃某一物保或保证并无差别，亦可谓是抛弃部分或全部担保利益的一种具体方式，只是计算上较直接放弃某一担保更为复杂。 (一)共同担保人可得免责额的算定在算定免责额时，首先需要对债权人抛弃的物保所及的担保物的归属做出区分。如债权人放弃的是债务人提供的物保，且当事人之间就债权的实现顺序未作相反约定，债权人应先就债务人提供的物保实现债权，其他担保人享有顺序利益，债权人放弃该物保虽然不会危及其他担保人的内部求偿权的行使，但却将损及其他担保人的顺序利益，其他担保人即应在债权人放弃该物保所应优先受偿的范围内免责。当债权人放弃的是债务人以外的第三人提供的担保时，该第三人此时已非该同一债务的担保人，其他担保人的求偿权自不得向其行使，如此将最终影响到各担保人内部应分担额的算定，其他担保人即应在内部求偿权受损的范围内予以免责。此时，并非债权人放弃了多少担保数额，其他担保人即在该范围内免于承担担保责任，而是应当通过对共同担保人之间内部应分担额的计算来确定其他担保人予以免责的范围。当债权人仅仅放弃某一抵押权的顺位时，除了需要考虑其是否为先清偿次序的担保(如债务人自身提供的物保)外，还需以抵押物剩余的顺位价值来计算其最终的内部应分担额，再与该物原先应分担额相减，算出因放弃顺位而减免的相对内部应分担额，即为其他担保人可予减免担保责任的数额。值得注意的是，在算定其他担保人的免责额时，应在其承担担保责任的债权总额之基础上予以减免，也即当某担保人设有担保限额且该限额低于担保债权总额，或担保物的价值低于担保债权总额时，其也只能对担保债权总额进行减免，而不能在担保限额的基础上予以直接 (二)内部分担额之再算定债权人放弃部分担保或担保物之优先顺位，各担保人的内部应分担额与求偿额需要再行计算。有学者认为，再计算时，应当以原先的担保债权总额减去其余担保人可得免责的数额作为新的免责后的担保债权总额，再辅以各保证人所需承担的保证责任限额、抵押物的价值与免责后的债权额两者中之较低者，分别作为保证人和物上保证人进行内部分担比例计算时的基准，从而算出各个担保人的内部应分担额。“债权人不得就其放弃担保之应分担部分转嫁由其他共同担保人负责代偿，亦即其他共同担保人仍维持其原先之应分担额。”笔者认可该结论的正确性，即在债权人放弃部分担保后，其他担保人确不应承担比之前更重的担保责任，因而其内部应分担额应当保持不变，只是债权总数予以了相应的减少。但笔者发现，在债权人放弃某一担保或优先顺位后再行计算剩余担保人的内部求偿额时，仍援用混合共同担保的一般计算规则，实则无法概括得出这一结论。举例而言，甲为M债权人500万债权的保证人，保证额限定为300万元，乙以(拍卖时价值最终为240万元的)B建筑物设定300万元的抵押，丙以(拍卖时价值最终为360万元的)C建筑物设定400万元的抵押，丁以其D建筑物设定100万元的抵押，现债权人抛弃丁之担保，甲、乙、丙最后的内部分担数额应是多少？上述学者在进行内部求偿额再计算时，虽然其计算方式确为正确，例如乙最终的分担数额应为:450×[240÷(300+240+360)]=120万元，但由于本例中设置的具体数额并不具有普遍性，其设置的抵押物价值和保证的限额均小于担保债权总额，并且也小于免除了担保责任之后的担保债权总额，导致其将丁的内部分担份额从担保债权总额中剔除后，剩余部分对应的其他担保人之间的担保比例并未发生变化，仍为300∶240∶之，当计算的基准数额并未改变时，其他担保人之间的分担比例虽然因为抛弃部分担保而发生了变化，但因为担保债权总额也相应发生了变化，也即减去了抛弃部分相应的内部分担数额，所以其最终得出的结论并不会发生改变。而如果将本例中的计算基准数额进行改变，例如将B建筑物拍卖所得的价值变为500万元，C建筑物变为600万元，且B、C两建筑物均提供全额担保，此时B、C两建筑物在债权人抛弃丁的担保之前，其内部应分担数额为:500×[500÷(300+500+500+100)]=178.57万元，保证人甲的内部应分担数额为:500×[300÷(300+500+500+100)]=107.14万元；而因债权人抛弃了丁所提供的100万元的担保，因而甲、乙、丙=35.71万元，也即担保债权总额变为464.29万元，而此时，按该种方式计算B、C两建筑物新的内部分担数额应为:464.29×[464.29÷(300+464.29+464.29)]=175.46万元；保证人甲的内部分担数额应为:464.29×[300÷(300+464.29+464.29)]=113.37万元，可见只需替换本例中的部分数字，其所得出的结论也与先前不同。如循此法，其余担保人前后所得之内部分担数额并不相同，且担保限额越低的担保人在该种计算方式中，最后得出其所需承担的内部数额会比先前所得出的数值更大，有违公平。因此，在再算定放弃部分担保后剩余担保人内部求偿额时，不应遵循先前的一般计算规则进行，而应直接以新的免责后的担保债权总额乘以剩余担保人原先的内部比例，才可得出较为公平的结论。举例而言，保证人甲、乙分别为1000万元的债权提供全额保证和限额为300万元的保证，同时抵押人丙为该1000万元的债权设定了自有房屋的全额抵押(该房屋在实现抵押权时价值1200万元)，但是在该抵押物上还存有第二顺位的抵押权，担保数额为500万元的债权。此时，如债权人放弃了抵押人丙的第一顺位，此时债权人只是放弃了抵押权顺位，并未失去全部的抵押权益。在计算其他担保人予以免责的范围时，应先予得出放弃前该抵押物在共同担保中所应当分担的内部份额和放弃顺位利益后该抵押物在共同担保中所占的内部份额。在此例中，债权人放弃顺位利益前，根据上文所述的计算方式，抵押人甲与丙应当承担1000÷(1000+300+1000)×1000=434.78万元的内部份额，乙应承担300÷(1000+300+1000)×1000=130.43万元的内部份额；在债权人放弃顺位利益后，应其房屋的价值只剩余700万元，因而相当于债权人放弃了原本1000万元担保中的300万元部分，其他担保人直观地失去了对该300万元对应的内部分担数额所享有的求偿权。为了保护其他担保人的利益，防止债权人与个别担保人恶意串通损害其他担保人的权益，在本例中应当对其他担保人在担保的总债权额中予以免除300÷[1000+300+(700+300)]×1000=130.43130.43=869.57万元。也即，在免除部分担保责任后，保证人甲、乙和抵押权人丙的内部分担数额分别为:甲:[1000÷(1000+300+700)]×869.57=434.78万元；乙:[300÷(1000+300+700)]×869.57=130.43万元；丙:[700÷(1000+300+700)]×869.57=304.35万元。可见，适用该种计算方法所得出的各担保人内部应当分担数额之结论与先前各担保人应当分担之数额一致，更加符合学界的一贯认识，即:债权人因放弃部分担保人的担保责任而对其他担保人所造成的不利益，应当通过减免其他担保人担保责任的方式予以全部去除，因而其最后通过再计算所得出的内部分担额应当与之前无异。四、保证人与物上保证人重合时内部求偿额的算定混合共同担保中的某一保证人同时以其所有之物提供物保时，其内部应分担额的计算亦为理论界讨论的热点，大体形成了三种观点，持“一人说”观点的学者认为，保证人亦提供特定物担保同一债权时，一般并无背负双重责任的意思，如若让其承担双重责任，难免负担过重，不合民法公平理念，因而在计算混合共同担保人之间内部求偿数额时，应仅以“一人”作为基数参与内部责任之分配。再予细化，“一人国台湾地区“最高法院”2010年度台上字第1204号民事判决即持“保证一人说”之观点，该判决指出，“抵押人兼为连带保证人时，因连带保证人系以其全部财产对债权人负有的无限责任，已包含为同一债务设定抵押权之抵押物，故仅须负单一之分担责任，始为公平”。采“物上保证人说”观点的学者，实则是站在“物保相对优先说”立场，认为应当将双重身份者视为内部责任恒重的物上保证人来对其内部分担数额进行计算。而采“责任竞合说”的学者则对上述两种学说均提出质疑，并指出当保证人提供的是一般保证时，基于物上保证人本不得主张先诉抗辩权，物保之责任便不能被该保证所包含，且当物保所负的责任大于设定限额之保证时，单纯以人保之责任作为计算基数将导致不尽公平，也即当保证人所负之履行责任与抵押物所应负之担保责任有大小差别时，预先认定其采保证人或物上保证人的责任实为不妥，故应就个案对物保责任与人保责任进行衡量，以其中责任较重者为其身份予以计持“二人说”观点的学者认为，保证人为保证时必定与债权人订立保证合同，而保证人另行提供物保时也会与债权人订立物保合同并进行担保物权之公示，当事人在订立此两种合同之时，定有其不同的考量，两者不可混为一谈，更不得借以任何理由使得担保人只负其中一种责任；且就担保人对担保责任承担的预见可能性而言，既然其愿意设立两份担保，也就意味着其对内部承担双份担保责任有着合理的预期，因而其设立双重担保的行为所产生之后果应与作为单一担保身份者有所区别。换而言之，在算定内部求偿额时，该担保人应就人保和物保两个部分分别算出各自的内部分担数额并予以相加后，才是其应当承担的内部份额之最终数值。而持“探求真意说”观点的学者认为，当担保人存有双重身份时，应当探求其设立该两种不同形式的担保时的内心真意，并由此确定其最终应当承担的内部份额。具体而言，当担保人先提供全额保证后设定担保物权的，双方当事人的本意多为加强原保证债务的履行可能性，后追加之物保应为原全额保证所“吸收”；当担保人先约定足额物保后设定保证的，双方当事人的本意多为避免由于担保物价值减损所引发的风险，当物保于清偿时仍为足额时，后追加的保证应为物保所“吸收”；当担保人先后设定具有限额的两项担保，如其总和相加没有达到担保债权总额时，则当事人的本意多为实际承担两份担保责任，因而此时应采“二人说”分别算定其内部分担数额后再予相加；当担保人先后设定具有限额的两项担保责任，且其总和相加超过担保债权总额时，双方当事人的本意多为以在后设立的担保方式承担实现债权的补充责任，因而在内部求偿时应以设定在先的担保方式的全部限额与设定在后的担保方式以剩余债权额度为限，分别算定其内部分担数额后再予相加得出最终的结论。前述三种学说各有利弊，并无一说无懈可击。一方面，不管何种担保方式先予设立，其本意无非是，为债权人在确保担保人可予承担等同于债权额度的担保责任的同时，拥有对抵押物优先受偿的权利，而“探求真意说”却将该种真意探求得过于细致，反而将其复杂化，产生过度理解的可能。况且该说最后所得之结论均以设立担保之时间先后为标准进行判定，此方式与“物保人保平等说”的基本理念并不相合，不应采纳。另一方面，采“一人说”之观点没有将混合共同担保的本意予以包含，其担保人最终承担的责任均有少于两者结合所生责任范围的可能。如采纳“一人说”，也应以担保物所承担的担保责任与保证人所承担的保证责任之和与债权额之最小值作为担保人最终应当承担的担保责任，亦即在算定内部应分担额时，须以该数值作为计算基准得出该担保人于内部所应承担的全部责任份额。考虑到对物保内部分担数额的确定将影响其同一或后一顺位的其他担保物权人的权利，因而在得出该担保人内部总共应当承担的份额后，还须再结合该人保和物保的责任比例计算出于该物保之上所应单独承担的内部份额。由此，将更为契合当事人只愿以担保额为限承担担保责任，而增加担保方式只是为了强化债权最终实现的可能之本意。第一，抵押人同时提供两个抵押物担保同一债权的，构成共同抵押，每一抵押物不仅均需负担担保责任，各抵押物间也皆有其内部应分担额。当其中一个抵押物转换成为保证时，如不予承认该担保人应承担两份担保责任，则混合共同担保将与共同抵押产生规则体系上的冲突，一个抵押人提供数物进行共同抵押的情况将不复成立，这与现行立法相悖。第二，在算定混合共同担保内部分担额时，物保之责任是以物为单位纳入考量的，而并非以担保人为单位予以进行，因而即使物上保证人与