关于刑事诉讼证人出庭制度研究上

刑事诉讼证人出庭制度研究上赵进轩一、证人的含义及证人出庭作证的意义(一)证人的含义什么是证人?这个问题在刑事诉讼中貌似简单，实则较为复杂。证人就其实质而言是指因知道案件有关情况而向法定机构作出陈述或提供情况的人，但由于各国在政治、经济、文化、风俗习惯等方面存在巨大的差异，不同法系的国家对证人的具体界定有着不同的理念。英美法系国家，证人指经过宣誓之后在庭审或其他诉讼过程中对案件有关事实作证的人，涉及的范围十分广泛，既包括通常意义的证人，也包括当事人和鉴定人，甚至还包括精神病患者和儿童等。英美国家以是否具有专门知识对案件的争议事实做出判断，将证人分为两类：一种为非专家证人(laywitness)，这种证人的作证来源是依据其感觉器官获得某种程度上的记忆，其在诉讼中所作的证言就是感知证言(percipienttestimony);另一种为专家证人(expertwitness)，也就是我们所称的鉴定人，这种证人的作证来源是基于特定专门学科的有关学识或经验而提供的意见，因此这种证言被称为意见证言(opiniontestimony)。英美国家对证人的上述两种分类，相当于大陆法系国家诉讼中的证人和鉴定人。在大陆法系国家，证人专指向法庭陈述所知案件情况的第三人，即当事人以外的第三人，因此在概念上属于狭义的理解，不包括当事人和鉴定人。例如：日本某刑事诉讼法学者认为：“证人根据自己的经历向法院陈述自己知道的事实，证人是诉讼的第三者。”在大陆法系国家看来，证人是将其亲身所感知的案件事实向法院陈述的，具有不可替代性。因此原则上将证人和鉴定人较为严格地区分开来，不过仍有个别大陆法系国家将鉴定人作为证人的一种。例如，西班牙民事诉讼法典第1215条规定的证据种类中包括专家证言和证人证言。可以理解在西班牙证人分为普通证人和专家证人两种。究竟何谓刑事证人，《刑事诉讼法》以及相关的法律法规司法解释似乎都未作明确的规定。我国学术界在此问题上也未达成共识。如有人认为，刑事证人是指“知道案件情况并且到案作证的人”。也有人认为，刑事证人“乃指对于法律有关事实，就其五官觉察所的而陈述者”。也有人认为，刑事证人“是指知道案件的有关情况，应当事人的询问和人民法院的传唤到庭作证的人”。比较上述观点不难发现:第一种观点的外延过于宽泛，它将当事人和被告人等都包含在内;第三种观点的外延过于狭窄，它将向侦查机关作证的人排除在证人之外;第二种观点和第一种观点存在类似的问题。应该说上述观点都在一定程度上揭示了刑事证人的内涵与外延，但又都欠周密，尚需进一步完善。长期以来，我国基本上秉承了大陆法系国家关于证人的界定，学术界普遍认为证人是指除当事人以外了解案件情况并就自己的感知向司法机关陈述的第三人。据此，我国对证人定义的认识坚持一种狭义理解的原则，将证人和当事人、公安司法人员等区别开来，诉讼中的直接利害关系人和其他具有特定身份的诉讼参与人被排除在证人之外。我国《刑事诉讼法》第42条将刑事诉讼证据分为七类，其中证人证言是作为一种独立的法定证据加以规定的。证言的独立性决定了证人的独立性，而证人的这种独立性鲜明地表现为证人是独立于当事人及其他特定的诉讼参与人之外的普通证人。综上所述，笔者认为，我国的刑事证人的含义应当界定为是指除犯罪嫌疑人、被告人、被害人以外的，与案件没有利害关系的，就自己所知晓的案件有关事实进行陈述的人。(二)证人资格深入探讨刑事诉讼证人作证制度，要解决的重要问题就是:哪些人能够作为证人，哪些人不能够作为证人?即证人的作证资格问题，英美法系国家又称证人的“适格性”。证人资格又称证人适格性或证人能力，是指作为证人所应具备的最基本条件。各国对证人资格的规定大都采用假定说，即除法律规定的特殊情况外，假定所有的人具有证人资格。一般而言，一个人要具备证人资格要符合以下基本条件:首先，证人应当是当事人之外的了解案件事实的第三人。对于英美法系把当事人视为证人的情况可视为是一种例而不能辨别是非，不能正确表达的人;(3)由于年幼而不能辨别是非，不能正确表达的人。衡量的标准是能否辨别是非，能否正确表达，并不是说只要生理上有缺陷，精神上有缺陷或者年幼就不能成为证人。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第57条的规定，对于证人能否辨别是非，正确表达，必要时可以进行审查或鉴定。二是法人及非法人团体不能作为证人。依据我国学者的通说，在刑事诉讼中证人必须是自然人，单位不能成为证人。其理由是，单位是无形的权利主体，其行为依赖于自然人的活动才能实现。其感知和陈述都是由自然人进行的，而直接感知事实的自然人本身就可以承担作证的义务。不必有单位充当作证的主体。而且，我国1997年刑法总则第30条规定，单位只有在法律规定的情况下，才能成为犯罪的主体。因此，刑事诉讼中的证人只能是自然人，而不能是单位。(三)证人出庭作证的意义证人出庭作证，是现代诉讼制度的基本要求。因为现代诉讼制度要求控辩双方对抗，尤其是在控辩双方向法庭举证的诉讼情境中，证人出庭作证才能具备基本的诉讼条件。因为只有证人到庭，才能实现当事人对原始人证的询问和反询问，才能有效地对原始人证进行质证。我国《刑事诉讼法》规定的证人作证审查方式是交叉询问为主与法官询问为辅的制度，也就是说，证人应当出庭，接受以交叉询问方式进行的质证，必要时还需要接受法官询问，从而使法庭能够直接审查证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力以及主、客观因素对证人作证的影响，以便辨别证言的真伪。证人出庭作证，会在客观上保证审判的公正性。证人出庭作证是认真贯彻以事实为依据，以法律为准绳这一司法原则的重要保障，是正确定罪量刑和保护被告人的合法权益的重要手段。证人证言作为直接证据，在揭露案件事实，查获犯罪分子，改变传统的庭审方式方面，也有十分重要的意义和作用：1、证人出庭作证，是查明案件事实的需要证人的证言只有用口头的方式表现出来，法官才能真切地感受案件的情况，直接言词原则用听得到的方式保证证人证言的真实性。只有证人出庭，才能使直接言词原则得到贯彻，才能真正使法院的判决达到事实清楚，证据确实充分。首先，证人出庭能够使案件事实和证据之间的矛盾得到合理的排除。不同证人证言之间的矛盾，同一证人多次证言之间的矛盾，以及证人证言与其他种类证据之间的矛盾，只有在证人出庭的情况下才能得到充分合理的解决。其次，证人出庭能够有效地消除法官的疑虑，为法官作出判决提供更加可靠的根据。法官只有在对事实的掌握有充分自信的基础上，才能独立地对案件进行果断的判决，否则，审判法官宁愿丧失其应有的独立性，也不愿承担误判或错判的风险。2、证人出庭作证，是保障当事人及诉讼参与人的诉讼权利，实现程序公正的需要我国于1998年10月签署的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第1项规定了受到刑事指控的人均完全有资格受到刑事审判的最低限度保障，其中包括在法庭上有权在同等条件下询问对他不利和有利的证人。虽然此公约尚待批准，但为与国际刑事司法制度尽快接轨，我国在刑事诉讼中应该遵守这一刑事司法的国际准则，确保证人出庭，为这一权利的实现努力创造条件。证人出庭作证对我国刑事诉讼的积极意义还在于：一是当事人反询问和交叉询问的程序性权利的保障，如果在法庭上作为定罪量刑的证人证言都以书面的形式表现，就会剥夺当事人特别是被告人对原始人证的反询问权，有损司法公正。二是证人出庭作证有利于维护法律的尊严。证人必须到庭作证是刑事诉讼的普遍要求，只有对极少数确实不能出庭作证的证人，才规定可以在法庭上宣读其庭前陈述。从实际情况看，我国刑事诉讼中绝大部分证人不出庭，严重损害了法律的尊严。三是可以增加诉讼的民主和法院审判的透明度，证人不出庭作证，往往使法官不敢当庭认证，对事实的查清要等待控方庭后移送证据材料或庭后取证之后，这不仅影响了诉讼的效率，而且带来了新的司法不公和更为可怕的司法腐败。四是可以减少司法人员对书证的依赖心理，杜绝和减少伪证、司法人员暴力取证和诱供情形的发生，使当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利得到公正地对待。因此证人出庭不仅是保证诉讼当事人享有充分的诉讼权利，履行我国国际义务的前提，也是我国刑事诉讼进步的重要目标。3、证人出庭作证，有利于控辩双方对证人证言的质证我国《刑事诉讼法》第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”同时，《刑事诉讼法》第156条、第157条都赋予了控辩双方庭审质证权。证人出庭能够弥补证人书面证言中，由于询问人的业务素质和记录人知识水平的差异，造成证言笔录在某些细节上，表述内容上难免出现的模棱两可的语言。这样，即使是证人说出表达不清的言语，也可以通过当庭审查、判断、核实，进而使其得以准确的理解。所以证人出庭作证有利于查明案件的真实情况。反之，如果证人不出庭作证，就无法质证。4、证人出庭作证，有利于庭审方式改革的顺利进行我国原有的刑事诉讼审判方式是传统的纠问式诉讼模式，审判法院或接受卷宗移送的有关部门，仅仅根据预审法官的卷宗便作出裁判。他们依据从未亲耳听到的证人证言，对从未见过面的被告人进行判决，法官在庭审中很难查明案件事实真相，影响了刑事诉讼目的的实现。随着人类的理性的发达和正义观念的发展，这种建立在间接和书面原则基础上的纠问式诉讼制度的不合理性和不公正性逐渐为人们所认识，转而实行直接言词审理的诉讼方式。证人出庭作证，使原来国家职权主义变成了控辩式的当事人主义，增大了控辩双方的举证责任，是庭审改革的重要内容。从某种程度上讲，刑事证人出庭作证，是原来“纠问式”转为“控辩式”审判方式的必然要求，证人不出庭作证，《刑事诉讼法》就不能正确贯彻执行，庭审方式的改革就会成为一句空话。二、证人不出庭作证的现状及原因分析(一)证人不出庭作证的现状随着1996年我国刑事诉讼法的系统修改，我国的司法制度发生了较大的变化，促进了刑事诉讼体制的进一步完善。其中一个重大的成果就是庭审方式的改革，通过吸收英美法系当事人主义的积极做法，强化了控辩双方在庭审活动中的积极性。我国刑事诉讼法第47条规定:证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。第156条规定了对证人要进行交叉询问。第157条规定:对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读。同时最高法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条规定:证人应当出庭作证，并规定了证人不出庭作证的4种例外情况。从上述的法律规定可以看出，证人应当出庭作证已被刑事诉讼立法确立为一项基本原则，证人出庭作证应是证人作证的基本形式，证人不出庭而仅在庭上宣读其证言只是例外规定。但是从修改后的刑事诉讼法的实施情况来看，“新的庭审制度在推行中最突出和最难以解决的问题，可以说就是证人出庭作证问题。”由于种种原因，审判实践中证人不出庭作证的现象仍很严重，法庭以宣读证言笔录代替证人出庭作证成为普遍现象。据上海市黄浦区人民法院的统计表明，2000年该法院审理的刑事案件中，被列入证人名单，庭前也接受过调查询问的证人，出庭率不超过5%。江苏省某市人民法院经过再三通知、劝说证人出庭作证，但证人的出庭率不足被通知人数的10%。上海市第一中级人民法院1998年证人出庭作证比例一度只有1.5%.据长春市二道河子区人民检察院统计，该院1997年共起诉刑事案件185件258人，有证人出庭作证的仅有8件，占起诉案件数量的4.3%;1998年起诉刑事案件197件277人，证人出庭作证的有11件，占起诉案件总数的5.6%.据我国一位著名律师辩护的20起刑事诉讼案件统计，证人出庭作证的案件4起，占20%;无证人出庭作证的案件16起，占80%。从上述统计数字不难看出，我国证人出庭率普遍偏低，一般在5%左右，有国内学者将这一现象称作我国作证制度的“三大怪”现状之一。证人出庭难问题涉及地区广，无论沿海还是内地，几乎所有地区都存在着证人不出庭的现象。在我国刑事审判的法庭上难以见到证人，无论是什么性质的案件，证人都基本上不出庭，真正的证人出庭制度在我国并没有建立起来。通过调查分析我们可以看到刑事诉讼证人出庭作证中存在的不正常的现象：一是证人出庭作证率低，有的地方的刑事审判多年来没有证人出庭作证;二是证人出庭的积极申请一方是辩方，控方是消极的一方，但是使用证人证言作为指控犯罪的证据的控方证人不出庭，而辩方无可奈何;三是证人出庭作证的形式具有很大的随意性，在实践中还没有使用强制证人出庭的有效方法，也没有激励和补偿证人出庭作证的措施，对于证人出庭作证与其庭前陈述矛盾的没有相应的辨别和制约机制;四是证人向警察和检察官作证，而警察不出庭作证。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定，在判定对他人提出的刑事指控时，任何人都有权利询问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问。这被称为受刑事追诉者应享有的“最低限度权利保障”。这一方面是要求所有的证人必须出庭作证，另一方面要求凡是出庭作证的证人必须接受控辩双方的质证和询问。证人不出庭作证，容易造成程序不公乃至实体的处理不公正，这不仅使法院权威扫地，而且对被告人也是不公平的。同时，这与目前法院的庭审改革所推行的当事人主义和直接言词原则极不相称，严重的影响了司法改革所追求的公正与效率的价值目标。因而，刑事证人不出庭作证是刑事审判改革中亟待解决的问题。(二)证人不出庭作证问题的原因分析证人不出庭作证涉及到多方面的因素，如社会文化背景、经济因素、心理等等。这些因素和法律问题交织在一起，使得证人不出庭作证问题更加复杂。但是其中有几个原因最为突出:1、立法方面的原因我国刑事诉讼法规定证人享有使用本民族语言文字的权利、客观充分提供证据的权利、人身安全保障权、控告权、作证知情权、获得告知权、姓名保密权等法律权利，还明确规定了证人有作证及如实提供证言的法律义务，证人权利与义务的这些设定，在司法实践中对于创造良好的取证条件以及保障刑事诉讼顺利进行提供了法律上的保证。但是我们也应当看到，我国证人权利、义务以及责任在立法上尚不够完备。(1)法律对证人的保护力度不够证人保护是指司法机关应当对依法履行作证义务的证人及其近亲属的安全，提供法律保护。对证人的保护问题，不仅关系到证人能否顺利出庭，而且事关国家法律的尊严和正确实施，也是衡量刑事诉讼是否健全与完善的重要标志。虽然《刑法》第308条、《刑事诉讼法》第43条、第49条对证人的保护作了规定，但是规定的比较原则，尽是流于形式的原则性规定，缺乏具体的保障措施，且上述规定侧重于事后对伤害证人的行为实施惩罚，只有打击报复发生后才能启动一定的法律程序。因此，并没有给证人足够的安全感，难以消除证人的思想顾虑，并且这些规定粗略、不配套、不完善、可操作性不强，使对这些违法犯罪行为的追究在进行中出现了随意、省略、失控的现象。同时，证人的财产安全如何保护，法律也缺乏明确具体的规定。另外，法律没有明确规定证人保护过程中的职责分工，经常出现公、检、法三机关相互推诿、扯皮的现象。而且我国目前也缺乏对证人保护不利的责任追究制度。因此导致证人遭报复现象屡屡发生。这些都使得绝大多数证人“望庭却步”。(2)缺乏对证人作证的经济补偿规定从法理学角度看，义务不明确、权利义务失衡是证人拒证的制度原因。证人出庭不仅有误工费、交通费等可以计算的经济损失，而且还要耗费时间、承受精神压力等，在市场经济体制下，证人权利与义务的最大失衡是作证得不到相应的经济补偿。法律仅规定证人有出庭作证的义务，却没有对证人作证的经济补偿作出具体规定。没有绝对的权利也没有绝对的义务，当法律要求公民尽义务而漠视其权利时，换来的只能是义务人对义务的漠视。证人出庭作证后的经济损失得不到补偿，使出庭作证的证人的权利没有得到保障。证人履行了义务，但是没有得到相应的权利，又造成了一定的经济损失，出庭作证也因为缺乏补偿而被人们认为是“费力不讨好”的差事，客观上阻碍了证人出庭作证的积极性，以致本应出庭作证的证人只好以各种理由回避出庭作证。(3)对不出庭作证的例外情形没有明确规定美国《联邦刑事诉讼规则》规定“在所有审判中，证人应当……作证”的同时，还有但书规定:“国会立法、本诉讼规则、联邦证据规则或联邦最高法院采纳的其他规则另有规定的除外。”在该诉讼规则中即有多个条款作了排除规定，如第803条关于“陈述者可否作证无关紧要”、第804条关于“陈述者不能到庭作证”规定中的部分内容。而我国《刑诉法》没有证人不出庭作证的例外规定，第48条仅是对证人资格的限制，第157条对“未到庭的证人”属于哪些情况也不明确。特别是在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委于1998年1月联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第35条第(一)项中规定，检察院向法院移送起诉材料时，“对于拟不出庭的证人，可以不说明不出庭的理由。”最高法院在司法解释中虽对刑诉法第157条