公地悲剧的根源

公地悲剧的根源

这一事件发生在17世纪。在英国，“公共土地悲剧”严重警告了那些能够使用一种资源的人。如果某些资源的所有权安排允许许多人使用不同程度的资源，那么这些资源具有“公共土地”的特点。在市场经济条件下，可能会发生“公共土地悲剧”。产权:从研究进展产权历史上曾发生过的那场“公地悲剧”事件源于17世纪英国的“公地制度”。17世纪的英国,为了防止新贵族过度圈地养羊,侵占封建领主的土地,保护封建领主的利益,英国王室曾规定:各郡要专门划出一片尚未耕种的土地作为牧场,无偿提供给当地的牧民养羊。正因为牧场是无偿的,每一个牧民都想增加自己羊群的数量,企图以最短的时间从牧场获取最大的收益。结果,随着羊群数量无节制的增加,牧场最终因过度超载而成了不毛之地。英国的“公地制度”随之被取消,“公地制度”最终没有抵挡住圈地运动的泛滥,成了历史上一种不成功的土地制度的代名词。在美国学者哈丁教授的眼里,这种不成功的土地制度具有历史的典型意义。1968年,他在著名的《科学》杂志上发表了一篇题为《公地的悲剧》的文章,指出:人类应该尊重自然界的法则,过度使用空气、水等一些看似免费的资源,必将会为之付出无形而巨大的代价。“公地悲剧”的提出,已经跳出了生物学和自然科学的一般规律,从社会学、经济学、政治学的高度向人类的生存行为和发展模式提出了警告。2000年,另一名美国的教授———布兰达斯大学的杰弗逊在北京大学发表演讲时,又论证了这一观点,而且,杰弗逊教授更明确地指出:“公地悲剧”的产生在于某种资产使用方式的产权结构。杰弗逊教授已经把“公地悲剧”的实质从自然科学领域中剥离出来,从产权的高度为“公地悲剧”做出了科学总结。随着杰弗逊教授的槌音落定,“公地悲剧”风靡天下,成为当今人类探求自己的生存和发展方式的重要理论之一。产权,是一个既涉及到经济学又涉及法学的基本概念,历来众说纷纭,莫衷一是。一提产权,人们总会想起罗纳尔德·H·科思和W·尼科尔森,以为他们提出的产权理论才是经济学中的经典和专利。其实马克思提出的产权理论比他们的产权理论早一个世纪。马克思研究产权理论具有特殊的条件,首先,他攻读法律,有很深的法学功底;其次,他研究经济学,对各种经济现象有独到的精辟论述,两者的结合,使他有可能从经济基础和上层建筑、物质生活和法权关系的内在联系上,发现并深刻揭示产权的实质。马克思从人类的一般生产状况入手,发现法权关系和物质生活之间的内在联系,为此,连西方经济学家也不得不承认,“马克思是第一位有产权理论的社会科学家。”按照马克思的基本观点,产权,一般是指“财产的所有权,或不动产所有权。为什么偏偏公共用地产生了历史性的悲剧,私人用地却不会遭此厄运呢,难道“公地悲剧”和公共用地有着某种天生的不解之缘?对此,马克思的产权理论已经为我们做出了正确的回答。马克思从不把所有权看作是单一的权利,而把它当作是一组权利或若干权利的结合体。既然是结合体,就可以分离,也正因为产权在历史的演进中出现分离,最终才酿成了“公地悲剧”。马克思历史地考察了所有者和占有者,所有权和使用权的关系,指出在某些情况下,所有和占有统一,所有者和占有者统一,所有权和使用权也统一。但在一定的历史条件下,所有和占有分离,所有者和占有者分离,所有权和使用权也分离。马克思把个体小生产所有权和占有权的统一作为典型例证进行了认真的分析,他认为,独立的农民和手工业者既有自己的生产资料,又直接用自己的生产资料进行劳动,生产产品。他们既是所有者又是占有者,既有所有权又有占有权。正如马克思所说的:“在我们所考察的场合,生产者、劳动者是自己生产资料的占有者、所有者”(《马克思恩格斯全集》第26卷Ⅰ,第440页)。在这种场合,生产者视自己的生产资料(包括土地、房屋等)为生命,权利没有分离,因此,也不会发生“公地悲剧”。而发生“公共悲剧”的时代正是英国资本的原始积累阶段,这个阶段自然经济已在解体,市场经济逐步建立。马克思认为,这是所有权和经营权逐步分离的特定时代。他看到,在所有权和经营权分离的情况下,土地所有者不是土地的经营者,土地的经营者也不是土地的所有者。土地的所有者占有土地,但不经营土地;土地的经营者即租地农场主占有资本,通过租地方式拥有土地的经营权。马克思把这种分离称之为“资本和土地的分离、租地农场主和土地所有者的分离”(《马克思恩格斯全集》第25卷,第874页)。当然,马克思看到,在市场经济条件下这种分离具有历史的必然性,它解决了既要投资购买土地,又要投资经营土地的矛盾,使土地所有者无须投资经营土地,土地的经营者也无须投资购买土地,促进了土地经营者改进农业技术和经营管理,有利于农业生产力的提高。但是,土地所有权和经营权的分离也产生了消极的影响。土地所有者不愿为农田水利基本建设增加投资,而只想当个食利者,土地经营者也不愿从事基本建设投资,而且,会在承租期内进行掠夺性经营,“公共悲剧”就不可避免地发生了。“公地悲剧”事件十分明确地告诉我们以下几点。第一,明确公共利益的主体和所有者权益是十分必要的。公共利益只有在有人为其申张权利的条件才有可能做到开发有度,使用合理,发展有后劲。我国战国时期著名法家代表韩非子曾用一则通俗易懂的寓言故事说明了所有权的归属对于制止纷争的重大作用。他提到,在田野里自由奔走的野兔,人人都可以追捕,人们追而杀之,并拥有所有权;而在市场上被挂着标签出卖的兔子,人们却不会争抢,因为它的所有权是明确的。明确所有权,对于制止人类掠夺性的经营是至关重要的。第二,我们既要认识到在一定的历史条件下所有权、使用权有分离的必然性,也应该看到,这种分离在一定产权制度的安排下,仍可能统一起来。如果公地有真正意义上的所有者,如果所有者能对公地加强管理,对公地的租用者、经营者提出明确的管理要求、管理目标,保证公地的可持续利用,否则,所有者有权收回公地的租用权,交给愿意履行公地保护义务的经营者重新租用、经营;或者,如果对公地采取有偿租用的方式,所有者有权通过土地出让金或者其他方式,将维护公共利益可持续利用的费用通过有偿使用的方式收回来,用于公地利益的改造,也许,这种“公地悲剧”的事件就可以避免了。反过来,如果公地的租用者注意在租用中加强对公地可持续利用的管理,保证公地的可持续利用,并以此为条件,希望公地的所有者继续将公地经营权租给自己行使,这种“公地悲剧”的事件也许能避免。这便告诉我们,虽然所有权和使用权的分离是不可避免的,但在一定的条件下仍然是可以统一的,关键在于要有一个合理的产权制度。明确公权和私权公、私是个极为古老的概念,早在阶级社会诞生之前,公、私的分野就已经出现了。随着社会的进步和国家法权制度的不同,公与私也具有不同的涵义。计划经济时代,“私”是个人利益的代名词,是贬义词。“公”却是国家和集体利益的象征,是褒义词。然而,就权利而言,并非私人的利益就是私权利,国家或集体的利益就是公权利。国外法学界很早就有公权和私权的区分。古罗马法学家D·乌尔比安就曾对公权和私权进行过划分。按照一般的通行原则,凡规定平等民事主体之间关系的法被称为私法,平等民事主体所享有权利被称为私权利,而不论这个主体是个人、还是团体;同理,凡规定国家机关之间或国家机关与人民大众之间因执行公务而形成的法律关系被称为公法,国家公务人员因履行管理职责而享有的权利被称为公权利,同样,也不论履行公务的人员是个人、抑或是组织、团体。这就是说,国家各级机关,行业、部门以及一切具有行政管理权的事业单位,当他们以国家管理者的身份从事公务活动时,他们是公务法人的代表,享有法律、法规明确规定的公权利;反过来,国家各级机关,行业、部门和一切具有行政管理权的事业单位成为市场主体,以平等民事主体的身份参与市场竞争,或从事民事行为,或成为其他国家机关的管理对象时,便享有法律法规规定的私权利。正因为如此,当某行业、某部门、某地方的法人代表以市场主体的身份从事水资源开发、利用活动时,该行业、该部门、该地方的法人代表均不拥有公权利,而只能享有私权利,他们所代表的利益,只是部分利益和局部利益,并不能代表流域的整体利益。明确公权和私权的法律界定在现代法治社会是十分重要的。在现代物质文明和制度文明高度发达的时代,私权不得滥用。私权的行使必须控制在法律、公序良俗、诚实信用原则能够容忍的限度之内。也就是说,私权的行使必须接受社会公共利益的制约和限制,任何强势政府、强势行业和强势团体,当他们从事民事活动,并作为民事主体开发利用水资源时,都不能对公共利益造成危害,都必须接受国家有关管理机构的统一管理,哪怕这个管理机构非常弱势,管理职责极不完备。同理,在向现代化迈进的过程中,公权利的行使也不能任意侵占私权利,我国的宪法修正案在1982年宪法的基础上,明确规定并增加了对私权利保护的内容,正是这种进步的具体体现。新颁布的《水法》第76条明确规定:“引水、截(蓄)水、排水,损害公共利益或者他人合法权益的,依法承担民事责任”。这一条款至少具有两个方面的意义。其一,水是人类不可再生的宝贵资源,水是生命的源泉,人对水的依赖性和水对人的不可替代性,使任何人都有平等利用水的权利,因此,水是人类生存权最重要的组成部分,也是最重要的公共资源。其二,水权的利用是没有边界的,也就是说,每个人对水拥有的开发能力在时空界限是模糊的,人对水的利用能力随着科学技术的发展而无限扩展。这就决定:人对水的开发利用能力是无限的。无限的利用能力必然要求权力扩张,当有限的资源不能满足人类对自然资源的需求时,权力的扩张带来的是人类为争取这种权力而产生的争斗;当权力扩张侵犯别人的生存权时,就会因权力扩张出现侵权行为。因此,对于公共资源的利用需要国家以法律形式界定权力的边界,不允许超越这个边界。不允许开发利用行为损害公共利益或者他人的合法权益,否则,就是违法,就需要承担民事责任。76条实际上就是对上述原则的界定。在我国,有多部法律都确认了公共利益应当优先于公民个体民事权利的原则。但是,遗憾的是,没有一部法律和行政法规能够说清楚什么是公共利益,什么是个体的民事权利或民事利益,由谁来代表公共利益。由于水资源具有多种用途,而水资源开发利用的主体又具有多元性,私人、团体、行业、甚至政府都可以成为水资源开发的主体。计划经济体制下,除了私人以外,几乎所有开发主体都打着“公众利益”的旗号,似乎都是“公共利益”的代表,都可以把自己代表的那部分利益等同于公共利益,或直接说成是国家利益。行业、部门、地方也都可以代表国家行使职权。既然公共利益的概念、外延、内涵均没有法律界定,一些强势的地方政府、行业、部门或开发商、利益集团,就有了代表“公共利益”的上方宝剑,堂而皇之地将属于公共利益的,有限的水资源看作是本地区、本部门、本集团的利益。其结果必然是公共权利的滥用和公共利益之滥觞。明确公权利和私权利的划分原则对建设一个法治社会、推进依法治水也是十分必要的。它十分明确地告诉我们,地方政府的利益、行业的利益、部门的利益均不能代表流域的公共利益和流域的整体利益。当上下游、左右岸的政府各自在为本行政区域的局部用水利益发生争执时,当一个行业、一个部门在水资源开发利用过程中与其他行业、其他部门甚至是公共利益发生纠纷时,这些政府、行业、部门均不能代表整个江河流域的公共利益,他们仅是一个地区、一个行业、一个部门的代言人,而不是江河整体公共利益的代言人。开发能力与水环境开发的博弈就江河流域而言,任何一个江河流域都是一个开放的“公地”。其理由是:(1)在一个固定的江河流域内,水环境的容量是有限的,水资源的再生能力是有限的,水资源的拥有量也是有限的。(2)人类开发利用水资源的主体是不特定的,具有多元性,虽然可以用许可的方式提高开发利用者进入的门槛,但随着经济社会的发展,开发利用的主体仍会不断增加,开发利用能力也会随着社会经济的发展和技术水平的提高不断提高,由此形成的开发能力仍然是无限的。(3)按照我国现有的法律框架,所有权代表和对所有权的管理仍然存在着结构上、体制上的种种不合理的地方,存在着种种弊端,由此而形成的协调管理能力是软弱的,是低水平的。这种管理体制最终将会形成多个行政区域或行业、部门在江河流域水资源及水环境开发利用上参与博弈的局面。每个行政区域或部门作为理性的政治或经济实体都希望能更多地利用资源而追求效益的最大化。当江河流域处于无政府状态,或控制能力不足的情况下,江河流域这个开放的公共环境,最后会由于各方的竞争而造成水环境容量降低、破坏,使消耗大于补给,“公共悲剧”就不可避免了。因此,为了避免出现“公地悲剧”,保持江河流域的可持续发展,必须解决以下问题。从流域管理机构的法律定位,把自己作为河流的监护人按照现行的法律制度和行政管理体制,在我国,水资源所有权、管理权分属不同部门行使。法律规定:水资源属于国家所有,由国务院代表国家统一行使。然而,在具体的管理活动中,法律也规定由国务院水行政主管部门负责全国水资源的统一管理和监督工作,在这里,所有者与管理者已经产生了分离。同时,按照中编办下达的《关于印发〈水利部派出的流域机构的主要职责、机构设置和人员编制调整方案〉的通知》(中央编办发[2002]39号),流域管理机构代表水利部在所属的范围内行使水行政主管部门的职责,使管理者和代表者也产生了分离。另外,法律还赋予县级以上地方人民政府水行政主管部门一定的管理权限等。这种管理制度本身就说明,只有国务院才是江河流域公共利益的所有人,代表国家行使所有权。然而,由于国家的概念很大,国务院日理万机,不可能把所有者的管理职权一一落实到位,为了把河流的公共利益维护好、管理好,才需要将一部分管理权通过法律授权赋予其管水的主管部门行使。流域管理机构通常也只是在水利部的职责范围内代表水利部去履行一定的职责。代言人和监护人是两个不同的法律概念。监护人,在法律上特指无行为能力人或限制行为能力人的保护人或管理人。法律赋予监护人的权力是保护和管理无行为能力人或限制行为能力人的财产,是无行为能力人或限制行为能力人所有权的代理人。正因为如此,法律为监护人规定了必要的条件。从流域管理机构的法律地位和其在行政管理中的作用看,流域机构不是河流所有权的代表,不应当是河流的监护人,而只能是代言人,是河流公共利益的“大管家”。因此,流域机构必须在这个基础上为自己定位,既不要把自己看作是所有者,也不要把自己看作是河流的监护人,最多是只是个起着为河流奔走呼号、为河流请命、为河流讲话的代言人,发挥着下情上达、上情下达的作用,是个对河流体贴入微的“大管家”。按照这个要求流域管理机构必须做到以下几点。(1)应该站在维护江河流域公共利益、维护江河水资源可持续发展的高度来统筹整个河流的开发和治理工作,河流公共利益的大事小情均应当如实向所有者和管理者汇报,河流的健康状况、开发利用状况、能否保持可持续发展的后劲等,都是这个“大管家”关注和掌握的重要内容。(2)必须站在公正、公平、公允的立场上当好这个代言人。流域管理机构在流域范围内不应该有自己的利益,防止使用者权益向自己的利益倾斜。(3)必须对河流的健康状况十分清楚,任何开发利用水资源的项目可能会给河流带来什么样的伤害、多大的伤害等一些涉及河流健康和可持续利用的权威性资料,流域管理机构都能表述的一清二楚。(4)为了更好地协调有关各方在开发水资源活动中的权利和义务关系,协调不同管理主体之间的管理要求,设立一个由政府主管部门参加、各相关部门、行业和地方共同参与的流域管理委员会是十分必要的,流域管理机构应该成为这个委员会的办事机构,在议事、协调方面为所有者、管理者当好参谋。所有权和使用权的分离按照上述分析,在一个固定的江河流域内,存在着三级管理者,也存在着事实上的三级管理权:在现有的法律制度框架和当前的历史条件下,三级管理者可以有共同的利益和共同的认识,但也存在着不同的利益和不同的管理需求。(1)国家是所有者,可以直接出面进行管理,这种管理既可以是直接实施许可制度,赋予某业主、某具体项目以开发利用江河流域水资源的特许权;也可以通过一定的程序颁布有关规定,提高开发利用者进入的门槛,强化具体管理措施。然而,在面临不同开发商的不同利益纠纷时,在协调不同管理层的不同保护利益时,协调不力、沟通不够均可以形成所有权和使用权的分离。(2)地方按照行政区划的范围享有部分管理权,享有部分公权利,但地方同样也是江河的开发者和利用者,享有与其他相邻区域的同等的法律地位,按照相邻关系与其他地方享有法律规定的私权利。正因为地方政府是一级管理者,有一定的公权利,公权利和私权利的不易区分,使地方政府可以政府的名义直接插手水资源开发利用和水资源的配置、调度,使地方有可能通过政府行为占有更多的水资源开发利用权,当把地方利益放在高于流域整体利益时,同样也会导致所有权和使用权的分离。(3)流域管理机构虽说是国务院水行政主管部门的派出机构,代表水利部在所辖流域履行职责,但由于国务院水行政主管部门和流域机构是两个主体、两个法人机构,考虑问题的角度不同,再加上国内行政法学理论对行政代理、行政代表等一系列基本概念存在着这样那样的不同认识、不同理解,形成不同的管理和决策理念在所难免。如果两者之间不能很好沟通、协调,导致所有权和使用权分离也是可能的。由此看来,明确公共利益的所有者,加强对所有权的管理并不是一句空话。在现行的法律制度框架以及行政管理体制下,流域管理机构既不是江河流域水资源所有权的代表,也不能包办所有权管理的所有职责,更不能放任江河湖泊的任意开发而不管不问,如何妥善处理好同最高国家行政机关,国务院水行政主管部门以及地方水行政主管部门的管理关系,协调好国家法律、行政法规及国务院水行政主管部门授予的管理权限,当好河流代言人确实需要我们认真思索。水文化上的救济救济制度,即纠纷解决机制,是任何类型的社会制度都不可缺少的。人类曾经有过不需要任何国家或公力救济制度的时代。那时人类解决纠纷的手段靠的是个体的实力,种族的实力,采取的是博杀、抢掠、杀戮,按照物竞天择的自然规律择优汰劣,我们把它称为自力救济阶段。自力救济虽然残忍,但毕竟出现过,是人类处于原始状态时的产物。在那个特定的年代,个体权益的维护和救济方式的行使是统一的、不可分离的,自我权益的维护需要靠自力救济方式,也只能靠自力救济的方式实现。只有当国家出现后,纠纷解决机制才与国家的法权观念联系在一起,在国家体制下形成了具有现代意义上的国家救济制度。正如恩格斯指出的那样:“国家表示,这个社会陷入了不可调和的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级不致于在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在‘秩序’的范围以内;这种力量,就是国家”(恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1972年版,第115页)”。国家救济制度的产生表明:救济已经从个人、种族的权利中分离出来,成为国家的一项专门的职责和权力。救济制度集中于国家使国家有可能克服人类过去单一的,自恃实力的野蛮救济方式向文明救济方式过渡,使其有可能在自力救济的基础上拓展新的领域,开创新的方式,以和平的,便于操作的,简便易行的方式为国家每个成员提供救济,为最终形成系统的法律救济制度奠定基础。这个问题只所以重要,是因为水是一种重要的资源。当某些行政机关或行业、部门在大江大河上规划建设项目开发水资源时,一旦该建设项目侵害了公共利益,对公共利益产生了危害,应当由谁作为公共利益的代表向国家有关机关请求法律援助就成为顺理成章的事了。有这样一个典型案例:2001年10月,位于南京的东南大学教师二人,认为南京规划部门在南京紫金山上规划建设观景台,破坏了老百姓享受自然景观带来的精神上的愉悦,将南京市规划局告上法庭,启动了法律救济制度保护老百姓自己的权益。然而,二位教师是否有资格成为行政诉讼案件的当事人,法律上一直存有争议,因为他们不是该行政行为的行政对象,无权就该行政行为提起诉讼。类似这样的问题,法学上称之为“行政法律关系当事人的适格”问题(关于谁有权提起行政诉讼的问题,《行政诉讼法》第十一条对法院受理的行政案件有明确的规定,1991年,最高人民法院发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》,2004年,又发布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。之所以要用这个典型案例作比喻,是因为类似的案例在流域管理的层面上比比皆是。有些国家重点建设项目并没有经水行政主管部门批准,就已经在某些部门