论第三人行为与安全保障义务的区分

论第三人行为与安全保障义务的区分

第1198条。中国的《民法典》第号规定，一些实体有义务遵守安全要求（以下简称“安全要求”）并承担与其违反该义务的责任。其基本沿用了《侵权责任法》第37条的规定。《侵权责任法》第37条在该法制定与颁布前后均引起学界的广泛关注与持续争议。《民法典》第1198条第2款第1句规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”该款第1句前半句似是重申《民法典》第1175条。依该第1175条，第三人担责尚需损害与其行为存在因果关系。第三人行为不足以单独造成全部损害的，安保义务人本应与其承担连带或按份责任。但基于该第1198条第2款，第三人似应承担全部责任，而安保义务人转为承担补充责任。这一责任转换的原理与正当性何在？补充责任的支持者认为，安保义务人并非直接侵权人，违反安保义务只是损害的条件而非原因；引入补充责任只是为了扩大赔偿主体而给予被侵权人充分保护，实为“富人责任”。上述见解均忽视了安保义务的义务保护范围对责任承担的影响。安保义务依据其义务来源可分为危险源保护型安保义务与法益保护型安保义务。通过区分二者，有助于准确处理安保义务人的责任承担问题。无论何种类型的安保义务均非富人责任，亦非国家责任的私人化。安保义务人是否以及如何承担责任，并不取决于其与第三人的过错层次，而取决于不同类型安保义务的保护范围。义务保护范围是理解安保义务的关键。一、基于法律的安保义务：及其与德国法上的交往安全义务的区分虽然安保义务主体限于公共场所的经营者、管理者与活动组织者，但依具体情境的不同，安保义务的内容与强度千差万别。由于缺乏对此类义务的判断标准，安保义务常被指责过于泛化与不确定。将安保义务类型化并阐明其设置标准极为必要。我国法通常将安保义务分为两类：（1）防止他人遭受安保义务人侵害的义务；（2）防止他人遭受第三人侵害的义务。相较而言，比较法上的相关分类模式极具借鉴意义。安保义务的适用范围虽与德国法上的交往安全义务存在差异，但德国法上的分类理念却依然适用。交往安全义务可分为两类：（1）危险源的开启者有控制该特定危险源的义务（危险源保护型）；（2）因密切的人际关系以及明示或默示的法益保护承担行为产生保护特定人免遭不特定危险源伤害的义务（法益保护型）。（一）基于义务保护范围的分析危险源保护型义务在于预防危险源的开启和持续而产生的风险。其涉及义务人对危险源具有控制力并享有该危险源所创造利益的情形，通常体现为具体的物之危险。例如德国法上的“枯树案”“撒盐案”“台球案”“通风管道案”“冰球案”等。对危险源的认定不限于日常生活认识中的危险物。任何物均可能属于此处所说的危险源。只是侵权法会针对物的危险程度差异确定持有、使用该物的义务标准。对于持有、使用极危险物，侵权法施以无过错责任或强制责任保险。对于持有、使用通常物，则以过错责任进行规制。但通常物又会因持有、使用的物的种类、规模或具体使用方式存有差异，其相对应的注意义务亦不同。此系权衡损害发生的概率、预期损害的大小、预防措施的成本与该行为之收益而确定。但在第三人介入的情形下，要求安保义务人对此担责是否仍具有正当性？易言之，第三人行为的介入是否动摇了前述要求安保义务人承担自己责任的基础，从而不属于危险源保护型安保义务的保护范围？在考虑物之危险时，应当关注义务人行为的整体性。但此处的第三人行为通常仅限于第三人过失的情形。一方面，安保义务人前述行为通常并不增加第三人故意侵权的风险。另一方面，要求安保义务人预防第三人故意使用其提供之物进行侵权的成本过高。前述物之风险的提升是由物被提供给进入场域内的人使用而导致的。因而，要求安保义务人承担危险源保护型义务的正当性仅限于物的常规使用方式所提升的风险。第三人的过失行为通常是因为对物之常规使用未尽必要注意义务。而第三人故意侵权的，则往往是因为对物的非常规使用。在危险源保护型义务下需考虑的并非是第三人故意侵权的可能性，而是第三人使用安保义务人提供的物进行侵权的可能性。因为只有后者才属于前述可归属于安保义务人所提升之风险。例如，虽可预见玻璃瓶可砸伤他人，但超市销售玻璃瓶饮料并无需采取特别措施防止其被当作凶器。一方面，销售饮料并不会增加超市内第三人故意侵权的风险。另一方面，对此故意侵权行为采取预防措施的成本过高。此外，由于这并非该物在此场景下的常规使用方式，若对此采取预防措施不仅会使交易不便，且故意将该物用于侵权的概率本就极小。基于前述综合考量，危险源保护型义务的保护范围通常不包含预防第三人故意侵权。当然，若所涉及之物本身较为危险，或结合该物的通常用途，此类义务可能会例外地包含预防第三人故意侵权的情形，例如经营者售卖刀具的情形。可见，危险源保护型义务的承担绝非富人责任，而是安保义务人为其引发风险负责的自我责任。其保护范围限于第三人过失侵权，并非因安保义务人与第三人的过错层次相当，而是由创设此类义务的正当性基础以及成本收益分析所决定的。倘若说以比较过错理论处理此类安保义务时至少结果上还算正确，但用其处理法益保护型安保义务时则结果不尽如人意。因为法益保护型安保义务常常要求安保义务人因第三人的故意侵权行为担责。（二）保护法律纠纷中的安全义务法益保护型安保义务是为保护特定人免受不特定危险源所造成危险的义务。1.基于报偿理论的安保义务经营或者组织活动的固有风险导致了安保义务人需要承担此种义务。例如，酒吧、迪厅、溜冰场、游乐园等娱乐场所由于自身经营特性，导致第三人侵权风险的显著提升。经营者或组织者从此类活动中取得了相应的利益，则其需对自己活动所提升的侵权风险担责，这符合报偿理论的思想。基于此种原因而设置的安保义务也可以归类于危险源保护型义务。运营特定场所或组织活动本身，也可视为开启与创造了危险源。但是考虑到其防范的是第三人进入场域后完全与物之使用无关的侵权行为，因而将之放入此部分。但归类上的分歧并不影响安保义务人承担责任的正当性。2.．增加了相对人的信赖当被侵权人或第三人处于安保义务人的控制范围内，或与安保义务人存在信赖关系时，安保义务人也需要承担此类义务。我国法上的教育机构责任为典型情形。《民法典》第1199、1200条同时涵盖了教育机构对未成年学生的危险源保护型与法益保护型安保义务。其中法益保护型安保义务就包含了对学生之间故意或过失地互相侵权的预防。此处被侵权人与第三人均受安保义务人的控制，并可依赖且合理信赖义务人会照顾其安全。《民法典》第1201条则涉及其他第三人对学生的侵权，亦不问第三人是故意或过失。此处仅有信赖因素，控制因素相对弱化。但容易忽视的是，教育机构对校外第三人同样负有法益保护型安保义务。其需要照管学生，避免学生的不当行为对第三人侵权。此处仅侵权人受安保义务人控制，第三人对此是否信赖并不重要。例如，低年级学生因校门未锁私自跑出校外，过往车辆为了避免事故而遭受损害。诚然，何种关系才足够特殊而产生安保义务，以及此种保护是否包含预防第三人故意侵权等问题，均依赖个案中控制、依赖或信赖要素的强弱而定，而无法简单地给出答案。此外，此类安保义务不可避免地要求义务人对相对人的自由进行某种限制。例如，酒吧经营者是否有义务限制醉酒的客人离去？3.基于主题安保义务人为完成特定的事务或工作而承担法益保护型安保义务。4.基于法益保护型义务的安保义务基于法律要求而产生的安保义务可分为两类。其一，法律明确要求某一主体承担特定内容的安保义务。前述物业公司预防抛掷物致害的义务即属此类。其二，违反保护性法律的安保义务。其难点在于解释这一义务是否为了保护他人利益，被侵权人是否属于其保护范围，侵权行为是否落入预防范围等。但这一解释依然围绕前文所述安保义务的产生原理展开。而上述原因既可单独作用，亦可相互结合补强，用以正当化安保义务人承担法益保护型义务。例如，医院对医生所负有的安保义务既因医患纠纷属于其经营的固有风险，亦因存在合同关系而产生合理信赖。综上所述，由于两类安保义务的正当化基础不同，其保护范围因所需预防风险差异而不同。危险源保护型安保义务产生于任何经营、组织活动因持有、使用物而生风险的预防要求。由于物之性质与通常使用状态，衡诸预防成本与收益，当涉及第三人侵权时，其通常仅限于预防第三人过失侵权。法益保护型安保义务是安保义务人保护特定人免遭他人侵害之义务。其产生于特定经营、组织活动固有危险的预防要求或义务人与侵权人或被侵权人之间的特殊关系。其保护范围可包括预防第三人故意侵权。同一义务人可同时负有两类义务，但这并不妨碍这一分类法的适用。（三）基于过错程度的规则调整学理上有见解认为预防和阻止第三人侵权是国家义务而非私人义务，其实质是私主体为国家履行义务。而将此类预防第三人致害的成本分配给被侵权人，同样既不经济也不可能。被侵权人既无法决定经营场所的规模、营业时间等直接影响侵权行为发生可能性的因素，亦由于个体的分散性而无法有效地采取措施预防侵权，只靠自身谨慎根本无法预防诸如拥挤、踩踏之类的事件。经营者提供相应安保措施则可避免分散化的无效预防。此外，考虑到规模化的安保人员配置或购买商业保险的成本均低于分散化配置，由经营者或组织者承担相应的费用后基于价格机制分摊更为经济。最后仍需强调上述要求安保义务人承担义务之缘由只是分析的起点。存在风险并不必然存在预防要求。倘若风险发生概率过小、预防成本过大，那么法律可能选择忽视这一风险，而不要求采取预防措施。没有被法律认可的风险，只是生活意义上的风险，并不产生法律义务。所谓过错，只是在法律设置行为标准后对行为人未达到这一标准的描述。在判断某一主体是否负有相应安保义务时要避免宽泛、抽象的讨论。安保义务是由具体义务构成的集合，其因前述各种不同因素的影响，具体要求各异。抽象化地批判安保义务过重，是对注意义务设置规则的忽视。英国法上的义务设置三步测试法所积累的经验与渐进式义务创设逻辑值得借鉴。综上所述，两类安保义务均可能要求义务人预防第三人侵权。只是危险源保护型安保义务通常限于第三人过失的情形，而法益保护型安保义务则较可能包含第三人故意的情形。基于前述义务创设基础及保护范围，可见在第三人侵权时安保义务人承担的是自己责任而非富人责任。尤其对于法益保护型安保义务，更不可根据安保义务人与第三人过错的层次，判断其承担自己责任或补充责任。既然安保义务人违反安保义务，而在第三人侵权时其需承担自己责任，那么补充责任是否被架空？实际上，补充责任的适用同样是围绕义务保护范围展开的。二、补充责任的适用条件上述论述仅涉及安保义务人存在相应义务并需为此承担自己责任的正当性，但负有义务并不足以要求义务人承担侵权责任。尚需构成义务违反并造成损害，且二者之间存在事实上因果关系方可要求义务人承担责任。在判定责任成立后，还要考察责任范围因果关系，以最终确定义务人是否需要就此损害予以赔偿。自己责任与补充责任的适用情形，正是由责任成立与责任范围因果关系规则所决定。补充责任的实质是为强化侵权法预防功能，通过缓和责任成立与责任范围的因果关系为被侵权人提供额外救济。在分析补充责任的适用范围之前，有必要对司法实务现状进行简要梳理。笔者在“北大法宝”数据库上以“安全保障义务/安保义务/安全义务”与“第三人（的）介入/侵权/行为/原因”为关键词搜索，检索自2010年7月1日至2019年12月31日的最高人民法院与高级人民法院相关案件，在排除无关案例后，共计相关案例234件。（一）义务违反与损害是否成立因果关系当存在义务违反与损害时，首先需要判断的是义务违反与损害是否在事实上被联结，此即责任成立因果关系。我国法上一般采条件说，即“若无—则不”的检验方法。1.补充责任的适用：从义学角度关于真正机会丧失，以一则判决为例。在“庆阳市西峰区市政公用事业管理局与田某、刘某、杨某身体权纠纷案”（以下简称“秋千案”）中，原告田某因第三人刘某脚蹬秋千而从秋千上摔落。法院认为，“公园管理所作为公园管理者和受益者，未在游乐设施旁设有明显的标志、须知、安全防护措施”存在过错，因而需承担30%的补充责任。上述两种解释的处理结果相同，但后一种解释为安保义务人仅承担补充责任提供了依据。根据前一种解释，安保义务人存在义务违反，且满足责任成立因果关系要件，那么其本应承担自己责任。但根据后一种解释，原告无法证明义务违反与损害之间的因果关系达到高度盖然性的要求，安保义务人本无需担责。通过对因果关系的改造而使其担责，那么要求其承担后位偿付的补充责任，则不与自己责任规则相冲突。即后一种解释路径通过改造常规因果关系规则，扩大了安保义务人责任承担的范围。据此，安保义务人承担自己责任和补充责任的情形得以从教义学层面被区分开。这一改造的正当性在于如下三点。其一，出于侵权法预防损害功能的考虑。无论是何种类型的安保义务，均因存在法律意图预防的危险而被设置。安保义务人确实违反了相应义务，而这一义务本身意图预防的又正是这一损害。若仅因个案的证明困难，完全免除安保义务人的责任，实际上使得安保义务人幸运地逃脱了责任承担，这并不利于实现侵权法一般预防的功能。其二，此种情形并非是不存在因果关系，而是难以在个案之中达到一般证明责任的要求。其类似于《民法典》第1170条规定的择一因果关系，为保护被侵权人而减轻其举证责任。其三，安保义务领域的机会丧失通常属于非确定性机会丧失，即真正的机会丧失。非确定性机会是指机会本身包含随机或者偶然性因素，其具有独立价值并可获赔偿。2.补充责任的适用：以义务违反方为主体与机会丧失不同的是因果关系不明的情形，即安保义务违反并不影响第三人侵权之几率，但安保义务违反本身可能导致相应损害而被侵权人难以证明的情形。例如物业公司过失地未清理路面堆积的杂物，第三人又过失地打破照明路灯，原告自身亦不小心摔倒而受损害。不同于真正机会丧失，上述情形仅为无法确定哪个义务违反是造成损害的实际原因。就因果关系难以证明的情形，是否适用补充责任是纯粹的价值判断。若着眼于侵权法的预防目的，要求义务违反方承担比例责任有助于实现这一目标。此为支持比例责任的主要原因。此处区分两种类型的安保义务亦具有价值。危险源保护型安保义务的保护范围是以第三人过失地使用安保义务人开启或控制的危险源为前提的。如前文有关堆放杂物的例子，第三人的侵权行为可能独立于该危险源。此类义务违反较易落入因果关系不明案型。与此相反，法益保护型安保义务以预防不特定危险为目的，以影响第三人或被侵权人的行为为导向。此类义务违反较易落入真正机会丧失案型。区分两类安保义务有助于避免混淆两种案型。（二）责任消除影响1.义务保护范围理论在责任成立后还需处理责任范围因果关系以最终确定侵权人是否担责。即因义务违反而生的损害是否均应归由侵权人赔偿，其实质是一种用以限制赔偿责任的法政策工具。英美法系亦有类似规范，称为“义务保护范围”。比较法采用这一理论并不当然证明其相较于旧说更为可取，但义务保护范围论的确具有相当的说服力。首先，其蕴含了可预见性要求，并能解释为何某些损害虽可预见却不属于赔偿范围。只有行为与损害结果之间具有可预见性，才存在针对这一损害的预防要求。可预见性是存在注意义务的必要非充分条件。2.补充责任的适用：基于义务范围对应性要素的预防适用可预见性规则，易于滑向违反安保义务时第三人行为是否可以预见这一分析范式。似乎安保义务人只是为损害创造了条件，其承担的只能是备位责任。一旦认识到应当依义务保护范围判断责任范围，就能明了第三人介入完全不影响安保义务人承担自己责任。如前所述，安保义务可以包含预防第三人侵权的要求。正如《美国侵权法重述（第三版）》所言，若义务范围包含对所介入因素之预防，那么义务人就需对此负责。违反危险源保护型安保义务比法益保护型安保义务更具危害性。因其源自安保义务人开启了相应的危险源。若对此类义务违反不及时补救，危险源导致损害发生只是时间问题，由何原因触发只是运气问题。不管有无第三人行为，这一义务的违反状态均会持续下去，直到自然因素或被侵权人触发损害后果。这一义务违反使得进入该场域的不特定人处于持续的危险之中。在此意义上，安保义务违反的危害性大于第三人行为。此外，随着进入场域人数的增加，危险源被接近与使用的频率上升，其中亦包括第三人使用或结合危险源几率的增加。义务人本应对此采取更高水平的预防措施，补充责任反倒降低了安保义务人对危险源负责的要求。综上所述，对于两种类型的安保义务，在安保义务人本应承担自己责任时，若适用补充责任均会导致这一不合逻辑的后果：侵权风险越高，安保义务人预防义务越低。这与侵权法预防损害功能背道而驰。法律没有理由因第三人介入而降低安保义务人的预防义务或减免其赔偿责任。义务保护范围也解释了为何第三人通常需为故意侵权行为承担全部损害后果。3.补充责任的救济责任范围因果关系以义务保护范围作为判断标准，则会产生如下推论：即便存在义务违反，且满足事实因果关系要件，但由于被侵权人或所生损害并不属于义务保护范围的，被侵权人不能获得救济。因为被侵权人或者损害不是预防措施意图保护的对象，那么义务人最初就不存在针对其采取预防措施的必要，自然无需对损害担责。但判断义务保护范围有时却是困难的工作。如对安全交往义务的保护对象是否包括入室盗窃者，德国法与英国法就作出了不同判断。更为激进的情形是法官确信这一损害未落入义务保护范围内，但依然可要求安保义务人承担一定数额的补充责任。《美国侵权法重述（第三版）》亦认为即便超越了义务保护范围也非绝对不可获得赔偿。反对见解可能指出，既然这一危险事前已被法律认为可忽略，事后要求其承担赔偿责任无疑会加重义务人的预防与赔偿负担。就预防负担而言，由于义务违反与事实因果关系要件的双重限制，补充责任不会增加安保义务人的预防成本。若安保义务人履行了安保义务，则不存在义务违反，因而无需担责。如在上例中，若商场确实维护了护栏，乙是否坠落，其都无需担责。其若履行了安保义务，亦无法避免损害；那么即便没有履行，亦因义务违反与损害之间缺乏事实因果关系而无需担责。若甲的力度超过栏杆通常的承受范围，安保义务人即便进行维护，栏杆亦会坠落，则义务人同样无需担责。因而承担补充责任并不会加重安保义务人的预防负担。究其原因在于安保义务并非亦不应事后根据个案事实认定，对其判断必须是事前标准。承担补充责任并未要求任何的额外预防投入。实际上安保义务往往存在预防不足的问题。由于安保义务的违反具有相当的隐蔽性，只要其义务违反不被其他因素触发，即便不履行义务也没任何后果。正因如此才需要经营活动的事前审查批准以及经营过程中的定期监督抽查。就赔偿负担而言，可认为其由两部分义务人本该支出的费用构成。其一，源自义务人节约的成本。由于安保义务违反的隐蔽性，不履行相应义务往往意味着成本的节约，因而义务人有动力不妥善履行义务。例如，物业公司未安排足够的人手巡逻小区，进行必要的入岗培训，以节约运营成本。要求义务人以其本不该节约的成本填补被侵权人的损害，并非过于严苛。其二，源自“中彩”的赔偿。被侵权人触发相应危险，避免了后续进入安保义务人场域的他人遭受损害。而安保义务人原本需要为将来的损害承担全额赔偿，却因被侵权人而提前触发。要求其承担部分补充责任，亦可看作是将来全额损害的部分支付。此外，《民法典》第1186条所规定的公平责任以行为人没有过错为前提。因而，公平责任不适用于安保义务人存在义务违反的情形。而又由于责任范围因果关系的限制，安保义务人的自己责任亦无法成立。补充责任填补了二者之间的空白区域，避免了安保义务人存在过错时的法律境遇反而优于不存在过错时的情形。前述理由亦可正当化对责任成立因果关系的缓和。综上所述，为实现侵权法预防功能的需要，补充责任通过缓和责任成立与责任范围因果关系规则，例外地予以被侵权人救济。这既不增加安保义务人的负担，也可减少安保义务预防不足的问题。此种解释亦没有超越《民法典》第1198条第2款第1句之文义。此外，其避免了过错层次理论的缺陷。补充责任是独立于自己责任与公平责任的一种独立责任形态。若安保义务人存在义务违反，且责任成立因果关系可被证明，而损害亦属义务保护范围内的，其承担自己责任。若仅存在义务违反，但责任成立因果关系属于真正机会丧失与因果关系不明情形的，或在责任范围因果关系上存在义务保护范围的模糊地带与超越其外情形的，其需承担补充责任。若不存在义务违反的，其或可承担公平责任。围绕义务保护范围，三者组成了《民法典》对被侵权人的阶梯式保护。三、基于追偿权的确定规则前述讨论限于安保义务人对被侵权人的责任承担，而安保义务人需终局性地承担多少责任，则涉及其与第三人的责任分担。虽有研究指出在第三人侵权时，法院倾向于要求安保义务人承担按份责任而非补充责任，但这一研究似存在缺陷。当安保义务人承担自己责任时，无论是连带责任还是按份责任，均需确定安保义务人的赔偿份额。而连带责任的追偿权受其承担份额的限制。学理与实务均以安保义务人与第三人的过错、原因力大小等因素作为认定赔偿份额的依据。（一）基于法益保护型安保义务的可能效果注意义务的保护对象通常限于被侵权人，但是安保义务的保护对象却可能包括侵权的第三人。因而，在认定第三人过错时，需要考虑安保义务违反对其过错的影响。其体现为需考虑若尽到安保义务，第三人会如何行为。对于可否类推与有过失，区分两类安保义务同样重要。对于危险源保护型安保义务，其预防范围通常不包括第三人故意侵权的情形。在第三人故意侵权时，其不能主张对安保义务人针对物之危险的预防措施具有信赖。而对于法益保护型安保义务，即便第三人故意侵权，其依然可能受安保义务保护而削减其责任范围。例如，在“吴凯诉朱超、曙光学校人身损害赔偿纠纷案”中，学校未能履行教育管理义务，以致未成年学生在校园内加害其他未成年学生。法院判决加害人的监护人和学校按照30%与70%的比例对被侵权人承担按份责任。正确识别第三人是否落入义务保护范围，是确定第三人责任范围的前提。但有时这一问题并不容易辨别。一方面，一项安保义务可以有数个保护目的，在裁判中容易仅注意到被侵权人的面向而忽视侵权人的面向。该项义务对被侵权人与侵权人可能是基于同一保护目的，如前述“滑雪案”，但亦可能是基于不同保护目的，如前述“幼儿离校案”。一项注意义务的保护对象亦可能仅限于侵权人或被侵权人一方。另一方面，有时被侵权人与第三人所受到保护的安保义务并非