推定与责任认定

推定与责任认定

本文围绕三个概念：推理、自学和非法司法。正如所述，这三个概念在确定刑事责任方面发挥着重要作用。然而,遗憾的是,现有学说和立法却对此未予重视,以致造成司法实务中的一些误解和错判。因此,有必要在《侵权责任法》颁布以后对这三个概念予以澄清。一、般侵权推定推定是审判上的一种重要的证明方式,其目的是在当事人之间预先设定证明责任,在一方当事人反对推定的情况下,由反对方承担推翻推定的证明责任,从而减轻原告的举证责任。本文不讨论推定本身的性质和含义,而仅以侵权责任的构成为例,集中检讨推定的限度问题。通说认为侵权责任的构成一般包括损害、侵权行为、侵权行为与损害之间的因果关系以及侵权人的过错四个要件。从现在的立法以及司法解释来看,侵权行为与损害之间的因果关系但是,近年来,我国的一些法院在判决中却对侵权行为本身进行了推定,比如曾被热议的高空抛物案。据此可见,在共同危险行为中,侵权行为应有多个,所以,在共同危险行为中所推定的是因果关系而非侵权行为本身。但是这种对侵权行为本身进行推定的做法是有悖常理的。从证据法上讲,一般而言证明“无”(消极性事实)要比证明“有”(积极性事实)困难得多,因此,如果让主张消极性事实的当事人承担证明责任,势必过于苛刻,并且有违事物常理,因此原则上“否定者不承担证明”。而且要求被告证明其未实施侵权行为,就很可能使其遭受“莫须有”的指控。所以,现代刑法明确了“无罪推定”的原则。而侵权法在一定意义上可以说是刑法的分化,因此,“无罪推定”原则同样可以在侵权法中予以适用。当然,在高空抛物案中,法院之所以会在此牵强类推适用共同危险行为,其原因固然有对法律认识不清的问题,但更多的是基于为受害人考虑的结果,并且这种考虑是在“同情弱者”这样一个大的社会语境中提出的。一般意义上所谓的同情弱者,本没有错。然而,问题在于,对于何为弱者的问题并不是一个说得清道得明的事情。试问,一个下岗工人聚集的小区发生了高空抛物行为,法院是否还可以作出同样的判决?——如果可以,那此时,作为社会弱者的那些无辜的下岗工人的利益又将如何捍卫?事实上,法律上要将损害进行移转须是有重大理由的,否则就应如法谚所云“天灾应停留在原处”。没有重大理由,就不能将损害进行转嫁。当然这样的结论对于受害人而言显然是不利的。对侵权人不明之受害人的救济应当通过社会保险、社会救助等方式来实现。比如在高空抛物事件中可以由房屋管理机关事先对每一户高层住户征收一笔风险基金来解决。我们应当明白:有些损害可以通过司法在私人之间进行移转,有些损害应在整个社会或某一个社会群体中进行移转。而在这两种移转中,前者应通过司法的手段进行;但对于后者显然是无法通过司法达成的,而应留给行政机关进行。比如对每一户高层住户征收一笔风险基金就有必要先通过立法,然后由有关的行政机关进行操作。因此所谓的推定不能是毫无边界的。实际上,如果我们将侵权责任的所有构成要件都进行推定,那就会使侵权法失去私法的性质,而沦为“社会救助法”——不问行为,只问结果。这显然是不妥的,并且终将会危及我们的自由!就此而言,《侵权责任法》第87条关于建筑物使用人的“补偿”规定就有问题,司法机关在适用本条时应当严加限制。二、以赔礼道明确为责任的赔偿自认主要是一个证据法上的概念,但却与侵权责任的构成密切相关。因为一旦构成自认,则会直接免除原告的证明责任,并导致自认者对相关责任的承担。在我国,最高人民法院通过司法解释对自认规则进行了简单规定,媒体在彭宇案件中所热衷的一个关键问题就是,救助行为能否构成自认?也就是说,彭宇实施救助行为本身是否就能认定其为侵权行为人?应当承认,如果简单地认为,损害发生后的救助或道歉都构成自认,显然有违常情。正如在彭宇事件中民众所担忧的,彭宇案的判决极易引发人人自危、明哲保身的不利社会效果,并且这一不良社会后果已经出现。当然,由于彭宇案件系调解结案,相关事实不尽明晰,因此对于彭宇案本文暂不作评论。但是无论如何,彭宇事件已引发了一个重要的法律问题,即道义行为是否可以构成自认?这里的道义行为不仅包括救助行为,还包括生活中常见的赔礼道歉等。现有学说和立法对于这些行为是否构成自认未予明确,因此有必要参照域外的相关立法进行检讨。对此,英美国家对待赔礼道歉态度的转变,或许能给我们诸多启示。在英美法中,曾长期将赔礼道歉视为自认来对待,而在诉讼中自认的后果是免除受害人的举证责任,并直接导致被告承担责任。但是由于这一点在客观上会阻碍被告在诉讼中进行赔礼道歉,所以有许多国家和地区的立法通过为侵权人设立“安全港”来鼓励被告进行赔礼道歉。“安全港”的提出源于1970年的美国。当时马萨诸塞州一立法委员的女儿在一次车祸中死亡,而肇事司机却没有道歉。对此,该议员极为愤怒。事后,他得知肇事司机之所以不道歉是因为担心其道歉会在有关这一事故的诉讼中构成自认。所以,该议员一卸任,就立即和他的继任者提出了一个关于为道歉者设立“安全港”的法案。通过后的法案规定:对在事故中的受害人所遭受的痛苦、伤害或死亡以及对该受害人或其亲属所表示的同情或一般意义上的慈善,不论是口头的、书面的或是行动上的,都不应在民事诉讼中作为自认的证据。由于道歉对于化解矛盾、促成和解是有帮助的。所以,“安全港”制度一经提出就受到了西方学术界和实务界人士的大力称赞,他们普遍认为“安全港”制度有助于实现公共利益,因为它可以减少诉讼。“由涉案被告或其代理(表)人作出的道歉:(a)不构成被告在相关案件中之过错或承担责任的明示或默示的自认;(b)不会因时效法(theLimitationAct)第5条之目的而构成对有关案件之诉因的承认;(c)不管保险合同有无任何相反之言辞,也不管其他任何法令之规定,都不会致使当事人原本可以获得的或仅因道歉而拒绝提供给本案当事人的保险项目(insurancecoverage)无效、减少或受到其他影响;(d)在任何与本案有关的过错或责任之认定上也不得予以考虑。不管其它任何法令,由涉案被告或其代理(表)人作出道歉的证据在任何程序中都不得被采信,并且也不得在任何程序中,作为涉案被告之过错或责任的证据而提交或公开于法庭。”在我们的常识中,道歉一般是因为行为人有过错才进行,所以道歉应当构成道歉人的自认,但由于道歉对于整个社会而言有着重要的道德价值,因此法律为了鼓励人们去道歉,从而规定道歉不构成自认。同理,如果是救助这类更值得社会鼓励的行为,就更不应构成自认了,否则对于急需救助的受害人而言也是不利的。三、违法收入的救济侵权责任法常常被认作权利的保护法。一般认为,侵权责任的成立要以合法权利受到侵犯为前提。问题是如果“权利”不合法,那是否仍可受侵权法的保护?换言之,原告是否可就其不法利益主张损害赔偿?在我国,有学者指出,作为侵权责任构成要件之损害应以合法利益为限。因此,当非法利益受到侵害后,当事人不得请求损害赔偿。1996年香港上诉法院就受理了一起有关主张违法收入赔偿的案件。依照普通法规则,法院不会去帮助违法行为人,因此在合同法中,受不法玷污的合同是不得强制执行的;在侵权法上,违法收入也是不得主张损害赔偿的。但一律排除给予违法者的救济,很可能导致不公平,尤其是在一个国家干预活动日盛,经济行政管理法不断涌现的情况下,将“违法者”一律排除出法院的保护之外,似乎不妥。事实上,一些立法只是规定对违法者予以处罚,却没有剥夺其所得的含义。1987年英国上诉法院曾就对此提出了一个新的见解:唯有在给予救济将会冒犯公共良心(publicconscience)时,方能拒绝给予原告以救济。当然,公共良心测试并不是说要对所有违法收入都予保护,比如妓女是不能就其应得收入而获得赔偿的,因为卖淫行为是有悖公共政策的。所以公共良心测试作为一个缓和技术,主要针对的是那些违反不断涌现的经济行政管理法的不法问题。在一定程度上,公共良心测试有可能会导致判决的不确定,从而和判决的确定性相悖。然而,法律规则的确定性,在很大程度上是一个虚幻的认识,因为“司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律”四、进一步明确《侵权责任法》第97条的适用由于现有学说和立法在推定、自认和不法三个概念上的模糊和空白,所以本文的分析仍然是初步的,但从上述案件中可以看出,推定的限度、自认的范围和不法影响三个问题在侵权责任法中是无法回避的重要论题,值得深入研究。期待已久的《侵权责任法》在这方面并未有大的作为,因此,我们建议在《侵权责任法》的适用中应当明确以下三点