文物返还的实质与法理基础

文物返还的实质与法理基础

近年来，文物已成为国际社会的热点，并有法律手段解决国际争端的趋势。文物返还大多数涉及发展中国家与发达国家的利益争端,而主张文物返还的国家大多数属于发展中国家。鉴于发展中国家在国际社会的实际地位,靠武力的方式解决问题不仅在国际法上是不合法的,而且在现实中也并不占优势;如果能够从法律的角度提出更具有说服力的学说及理论,则有利于解决这一国际争端。从文物的内涵到文物返还背后的实质探析,都是为寻找文物返还在法理上的逻辑起点做铺垫。文物返还在法理上的逻辑起点是文化主权与文化遗产权。一、文物的内涵和性质(一)文物的特殊性是文物产生的历史客观从宏观的角度讲,文物是人类历史发展过程中所保留的遗物、遗迹,其记载着人类文明的发展史,刻画了时代的变迁,并且在漫长的岁月中使习俗、习惯代代相传,成为人类文明的图腾。从微观的角度讲,文物是被各个国家、各个民族保有的特殊客观物质。其特殊性主要表现在两个方面:第一,文物的产生必须与一个民族、国家的人类活动紧密相关;第二,文物是历史的产物,是过去式的文明积淀,每一件文物都是独一无二、难以复制的。如果说一个民族在经历数千年沧海桑田的变化后所形成的自己独有的生活方式、习惯、社会制度等是一种高度抽象的概念的话,那么,文物就是这些抽象概念的具体表现形式。文物仿佛生灵被一代一代传承下来,不同时代的文物反映了不同时代的风土人情、社会变迁。对一个民族来说,文物的价值不仅仅是时间赋予的,更重要的是一种精神的寄托。文物是祖先遗留的经典之作。这些经典之作历经各种磨难最终被继承与传承,是后辈人对祖先情感的缅怀,是后辈人了解祖先的活字典,同时也是后辈人价值观认同的引导,更是归属感的凝聚。(二)流失海外的文物是在战争时期被流失厘清文物返还的实质有利于找到文物返还的关键点,更有利于法理依据的提出。对文物返还的实质探析如果从以下两个层面进行或许能够豁然开朗。请求国是流失文物的原属国。从世界范围看,文物流失的途径多种多样。有合法的交易,也有非法的途径,非法途径主要有两个:一是战争时期因侵略者的掠夺而流失海外;二是和平时期因偷窃和非法出口而流失海外市场国以及保有国是流失文物的聚集地。虽然流失海外的文物与市场国、保有国的地缘关系并不密切,但是他们仍然拒绝返还,因为文物往往具有独特的艺术价值,并且贩卖文物可以给市场国带来暴利。从20世纪90年代以来,许多国际组织纷纷出台一些原则和建议以促成文物返还二、根据法律原则，文化财产的所有权(一)最高统治权的定义文化主权来源于国家主权,是国家主权的一部分,其与经济主权、政治主权相并列,且与经济主权、政治主权相互作用、相互影响,它们与国家主权之间是整体与部分的关系。国家主权理论源于西方,起初其仅指一国对内的最高统治权。16世纪70年代,法国博丹首次将主权定义为:“不受法律约束的,对公民和臣民进行的最高统治权。”文化主权脱胎于国家主权,具有国家主权的属性。也就是说,文化主权也应该具有对内最高统治权与对外独立自主权的双重属性。一国文化主权的对内效力与公民个人的文化自由并不冲突,因为个人的理性是有限的,如果任由个人发挥文化自由的权利,那么个体过度的自由就会导致不自由,这时就需要相对理性的政府对本国的文化实行一定的管理。当文化主权受到侵犯时,个人的力量往往是有限的,国家相对于个人而言拥有较强的实力,并且国家在国际上的对话权是个人所不能企及的。从社会契约论的角度讲,国家有义务保护文化主权。由此可见,文化主权不仅是国家的一项天然权利,同时也是国家应该承担的一种法定责任。文物返还请求权是基于一种事实上对文化主权的侵犯而提出的,这是一个国家的主权问题,不容忽视。(二)文化程度和国家层面的民族文化主权的基础是文化,文化有广义和狭义之分。广义的文化是指人们创造、应用的物与符号之和。文化形成了一个民族特有的社会制度、风土人情等。不同的文化造就了不同的民族乃至国家。狭义的文化多是指语言文字、主流价值观及工艺品等(三)文化财产的特点文化主权与一般性的文化权利相比,其特征主要表现在以下几个方面。1.国外对克氏国家的制约文化主权归根到底是国家主权的一个方面,其对外具有独立性。也就是说一个国家的文化主权在国际上是独立的,其可以自主决定有关的文化事物且不受任何别国的干预,任何别国如果对其文化事务进行干预,影响其文化决策权,其有权在国际上进行谴责。日本学者高田早苗曾经提到主权的重要性,他认为:“若国家仰事他人,其国必失主权,而为人所役。”2.个国家文化的优势,一个社会文化主权的平等性与文化主权的独立性紧密相关。文化主权的平等性主要有以下几层内容:①文化主权的平等性是指文化不分优劣、文化主权没有高低贵贱之分。每一种文化代表了一个民族或国家,民族之间是平等的,国家之间也是平等的,在国际范围内不能以经济实力去衡量一个国家文化的优劣,更不能戴着有色眼镜歧视不同的种族以及他们的文化。②文化主权的平等性是指文化主权不因国家的大小而产生差别。国家的大小并不影响一国在国际上的文化主权,因为无论在哪一个国家,只要主权是完整的,那么文化主权的范围、效力等方面也都是相当的、完整的。③从反面讲,文化主权反对的是文化霸权。世界上各国经济发展的不平衡导致其在国际上影响力的大小不等。综合实力较强的国家往往能够占据主动地位,输出自己的文化,培养听命于自己的亲信,这在一定程度上可能使一国成为另一国的附庸,其文化的发展也依附于另一国。无论是积极地还是消极地接受文化霸权,最终都是对文化主权平等性的侵犯。这种侵犯的后果是泯灭民族文化的多样性与特殊性,不利于世界文化的多元化发展。3.文化政策的重要作用是国家文化制度的基与各种文化权利相比,文化主权具有至高性,这种至高性主要来源于国家主权对内的最高性,具体表现为国家在文化方面的政策是文化领域的风向标,国家倡导的核心价值观是社会整体风貌的写照。一国的公民或组织在从事与文化有关的活动时,应该在国家规定的范围内进行,不得逾越国家主权。如果对国家文化主权有僭越的行为,会受到法律的责任追究。4.合成暴力的政治变革从宏观来看,文化主权的继承大体上可以分为两类:第一类继承发生于一个国家执政者的自然变更,这种方式往往是平和的过渡;第二类继承发生在朝代之间的更迭,这种方式往往是暴力的政治变革。无论是平和的继承方式还是暴力的继承方式,追本溯源可以发现文化主权的继承性实际上与国家主权息息相关。换句话说,只要一个国家的主权依然存在并且完整,那么无论这个国家政治上发生怎样的变革,该国的文化主权都当然地存在,这种当然存在正是文化主权继承性的体现。(四)文化主权是国家的软实力竞争文化主权作为国家主权的一个方面,其存在具有重要的意义。第一,文化主权构成了国家主权的完整性。第二,文化主权在一定程度上影响国家的经济主权、政治主权。文化主权的完整有利于一国文化走出国门参与世界上的竞争,而世界上的竞争又有利于文化兼容与创新,更有利于一国文化做大做强。文化主权与经济主权、政治主权共同组成了一个循环圈,文化主权与其他两类主权一样处于循环链条的关键节点,文化主权的完整与强大有利于整个链条的良性循环,从而整体提高国家的综合实力。当今世界上的竞争,越来越成为国家之间综合实力的竞争,尤其是软实力的竞争。软实力与国家的文化主权存在紧密的联系,软实力大多表现为一国的科技水平、文化先进水平等。这些软实力实际上都在国家主权的范围内运行。根据马斯洛的需要层次理论,当人最基本的生存需要得到满足时,其会追求精神上的享受。所以,软实力的竞争在国际上更有市场。软实力的重要表现就是文化实力,文化实力的背后正是一国的文化主权。只有在国家主权运行下的软实力才能在世界文化角逐中占有一席之地,文化主权为文化软实力的发展提供了坚强的后盾;软实力的强大反过来也会巩固文化主权。文化主权是国家主权的一个方面,国际法中有一项重要的原则即国家主权不受侵犯原则,国家主权相较其他任何权利都具有至高性和优先性。当一国国家主权与他国其他方面的利益产生冲突时,国家主权始终是第一位的,文化主权也同此理。文物的劫掠实质上是对一国文化主权的侵犯,保有国无论采取何种说辞(比如“全球文化说”“人类共同遗产说”“环球博物馆说”等),其拒绝返还文物的理由都不能与文化主权相对抗。三、文物属于法律依据的文化遗产(一)文化遗产的性质目前,学术界对文化遗产这一名词并没有形成一个相对周延的概念。一般认为,文化遗产从有形与无形的角度来看,分为物质文化遗产与非物质文化遗产,而物质文化遗产一般是指文物。文物依据其是否具有可移动性又划分为可移动文物与不可移动文物。依据《中华人民共和国文物保护法》第2条(二)文化遗产权利2005年欧洲理事会《文化遗产社会价值框架公约》第4条的规定,被世界广泛认可为首次提出文化遗产权利的国际性公约。随后,2007年的《佛里堡文化权利宣言》中也涉及文化遗产权利的相关描述。我国现行法律法规中对文化遗产权利有所涉及但并未明确表态。王云霞认为,文化遗产权是特定主体对其文化遗产的享用、传承与发展的权利(三)遗产还能否享有文化遗产权权利的主体一般是指谁享有权利。权利依据其类型不同可以有多种划分,权力并不等同于所有权,明确权利主体有利于确定责任的大小分配以及责任的承担。因此,文化遗产权的主体并不一定是文化遗产的所有权人。文化遗产权的主体包括个人、团体、国家以及全人类。个人是否享有文化遗产权曾经在国际上产生过争议,但无论是物质文化遗产还是非物质文化遗产,笔者认为个人享有文化遗产权,并且这种权利在一定程度上被所有权所吸收。就非物质文化遗产而言,主要表现在语言、社会风俗等方面,个人对这些文化遗产是在代代相传、潜移默化的过程中获得的。在甘肃省临夏地区生活的东乡族,有着本民族独特的语言。虽然这种语言没有对应的文字记载,但是其依然被世代传承着,并且当地每个个体都有权利传承这种语言。就物质文化遗产而言,其表现形式有文物和建筑等。比如,个人所有的世代“传家宝”因非法途径流失海外,个人也可以以文化遗产权主张返还文物。在笔者看来,全人类的文化遗产权这种提法具有一定的局限性,它应该只是指那些对人类进步产生重大影响的文化遗产,过于扩大这一范围将不利于文物的返还。国家是一个人、一个民族对外的最高代表。国家从宏观层次对文化遗产进行着保护与管理,理应是文化遗产的主体,其在维权方面具有天然的优势。目前国际上所承认的国际法主体一般为国家和国际组织。因此,在国际上主张文物返还首先要具有国际法的身份,而国家正是民族、团体以及个人的代言人。(四)文化遗产权的学科属性关于文化遗产权的属性问题,笔者认为存在以下两方面的争议:其一在于文化遗产权是属于知识产权的范畴还是环境权的范畴,抑或是一项独立的权利;其二在于文化遗产权是公权还是私权的问题。对文化遗产权的研究不仅是文化遗产法学家的“专利”,一些知识产权法学家及环境法学家均对文化遗产有所涉猎。从知识产权法的角度出发,文化遗产是一个民族的文化创新,是智慧的凝聚。其中,知识产权法中与文化遗产关系最密切的是著作权法与专利法。《中华人民共和国著作权法》第3条中关于作品的规定就涉及文化遗产的相关内容;从《中华人民共和国专利法》第22条授予专利权的条件也可以看出,对我国目前存在的一些非物质文化遗产可以申请专利保护;《中华人民共和国环境保护法》第2条明确定义了环境的范围,其中明确提到了人文遗迹、城市与乡村等。因此,关于文化遗产权在学科层面的属性这一问题需要包容对待。在笔者看来,文化遗产权是一项综合性的权利,不仅涉及知识产权法、环境法,还涉及国际法的相关领域。但笔者更倾向于将文化遗产权作为一项单独的权利加以重视和研究。知识产权法及环境法、国际法等与文化遗产相关的法律规定可以作为文化遗产权的法理补充。将某一领域独立研究并不代表将这一领域与其他相关领域完全地割裂,自立门户只是将这一领域提到新高度,更加重视,所以只是形式上的变动,其内容上并不受影响,并不影响相关学科的研究与发展。近年来,不只是中国,世界上文物流失、走私的现象,也层出不穷,屡禁不止。所以,对文化遗产权的重视是一种趋势。公权与私权的划分,最早是由罗马法学家乌尔比安提出的。他认为,公权与私权的划分和公法与私法的划分密不可分。因此,划分公权与私权的标准在于该项权利维护的是公共的、国家的利益还是私人的、个体的利益。对文化遗产权到底是公权还是私权这一问题,目前学术界有几种看法,分别是“公权说”“私权说”“公权私权兼具说”。“公权说”主要从保护公共利益的角度出发。邢鸿飞主张“公权说”,他引用著名法学家庞德关于公共利益的学说,一再阐明文化遗产属于公共利益。他认为文化遗产具有区域性,分不同的层次:文化遗产具有社会共享性,是开放的,由社会上不特定的多数人共享;文化遗产的范围具有一定的弹性,随着社会的发展而发展;文化遗产具有非营利性,不得直接或间接以营利为目的;文化遗产具有优先保障性,即当非公共利益与文化遗产相冲突时,优先保护文化