略论隋代的兵之刑

略论隋代的兵之刑

在中国古代，自帝国制度建立以来，边境和军队开始与罪犯和惩罚联系起来。许多学者都将秦代的迁刑与谪刑解释为流刑,认为它们均有戍守边疆之意一北宋的被告人为军事罪1.北魏的军镇制度北朝的发罪人为兵之刑发端于北魏,与当时实行的军镇制有关。早在北魏初期,为了加强国防,开始在边境地区设立军镇。军镇作为一种合军事与行政为一体的地方统治机构,基本相当于州。军镇之下又有戍,大体相当于郡。军镇实行以军统民,兵、民合一的兵户统治方式。北魏先后设立的军镇数目甚多,仅周一良考证出的就达96个太和时期(477～499年),北魏刑制发生了重大变化。据载:“(太和十五年)五月己亥,议改律令……(太和十六年)四月丁亥朔,班新律令……五月癸未,(孝文帝)诏群臣于皇信堂更定律条,流徒限制,帝亲临决之。”2.“兵制”上的“防”北魏前期,汉人不承担或很少承担兵役,军队以拓跋人为主。太和时期实行三长制和均田制后,百姓才普遍地具有了征戍之役西魏、北周的“防”和北魏的“镇”在性质上是不同的,对此,谷霁光从兵制、地域、部族三个层面做了探讨。我们可以此为基础,结合史料及最新研究成果,做如下归纳:从兵制上看,“镇是一种固定屯戍的兵,远方征讨的机会总比较少;防是临时差发本土人民充当,大概是采一种更番的办法……镇兵世役的多,防是差发”。从地域上看,镇主要设在边境地区,防最初设在京畿附近,之后逐渐向外扩散,以与东魏、北齐接境的地带为主,与州交错混杂在一起。从部族的层面看,军镇以拓跋人为基础,其次是高车和“胡化汉人”;防的士卒则多差发本地人民充当,以汉人为主军防制和丁兵制是联系在一起的,苏绰在其著名的“六条诏书”中提到:“租税之时,虽有大式……多不存意。致令贫弱者或重徭而远戍,富强者或轻使而近防。”二配防、充戍的出现与内涵的复归隋代的发罪人为兵之刑主要有配防和配戍两种。先看配防,沈家本云:“配防之法,未详,疑即汉之屯边也。”北周《大律》规定的赎刑为:“赎徒刑五,一年金十二两,二年十五两,三年一斤二两,四年一斤五两,五年一斤八两。赎流刑,一斤十二两,俱役六年,不以远近为差等。”综合以上因素,我们认为,配防的期限应在一到六年之间。如像隋代的徒刑那样,以半年为差,则配防所含刑等为十一等;如以一年为差,则为六等令人注目的是,尽管配防之刑在隋初即已存在,可在开皇元年(581年)与三年两次定律时,均未将之吸收进法典,使之成为文本意义上的正刑。王朝确立并维持的是笞、杖、徒、流、死的新五刑体系。然而,现实中存在的兵源短缺问题,又导致了不仅不能在司法实践中彻底废弃配防,反而有使之经常化的必要。法律文本与司法实践之间出现了严重的背离。文帝是一个注重现实而又缺乏规则意识的君主,法律文本对他本就没有多少约束力,而如后文所论,兵源问题又直接关系到边疆的安全甚至帝国的安危,于是便有了在开皇十三年改徒、流为配防的举措,配防终于成了为法律文本所肯定的正刑,王朝的刑罚体系也由之前的五刑变成了四刑,新五刑体制仅维持了十三年便告瓦解。徒、流改为配防后,不少人被配防到条件恶劣的岭南地区,“遇瘴疠死者十八九”炀帝即位后,重修律令。鉴于文帝晚年刑罚严苛的教训,此次修律仍以“宽刑”为指针在隋代,与配防同时存在的还有配戍之制。任检校燕郡事的柳謇之,在炀帝班师至燕郡时,“坐供顿不给”,被“配戍岭南”唐朝建立后,在相当大的程度上承袭了隋代旧制。贞观十六年(642年),朝廷下令:“徙死罪者实西州,其犯流、徒则充戍,各以罪轻重为年限。”永徽以后,充戍制不再行用。《新唐书》记云:“唐废戍子,每防人五百人为上镇……不及者为下戍。”开元时期,兵源短缺的问题愈发加重,之前的配防、充戍制又以“罚镇”的名义出现。比之配防或充戍,罚镇更强调“罚”的一面,突显其内含的充军与刑罚两大要素,在表达上也更加法律化了,并为以各种赦书为代表的皇帝的诏令所肯定。这些都是之前只在实践中行用的发罪人为兵之刑逐渐刑罚化、正式化的表征。在皇帝的各种诏书中,罚镇常和流、移、配隶、安置、效力等刑罚手段并列关于罚镇的期限,开元二十年(732年)二月诏:“其犯十恶及造伪头首,量决一百,长流远恶处;流罪,罚镇三年;其徒已下罪并宜释放。”然而,制度上的规定常不能被遵守。比如,杜甫的《兵车行》就描绘了这样的情形:“或从十五北防河,便至四十西营田。去时里正与裹头,归来头白还戍边。”普通服兵役者尚且如此,那些因犯罪被罚镇之人的处境便可想而知。随着镇兵在边境地区服役时间的不断延长,罚镇的刑罚烈度日趋加重。到了唐后期,罚镇有时便被作为死刑的减等刑适用了。大和三年(829年)五月,沧州平,“李载义进沧、镇两州生口……并宜减死,分配边州充镇”三效力与配防、配戍制的关系西魏、北周和隋朝又有“从军自效”之制。西魏时,大将王悦被“配流远防”后,在于谨伐江陵时,“从军展效,因留镇之”自效与配防、配戍至少有三点不同。首先,一般而言,自效为自愿,配防为强迫。其次,自效多发生在国家有重大军事行动之时,申请自效者所投身的主要是王朝的“行军”。如隋代名将史万岁,因关涉尔朱勋谋反事件,被“除名,配敦煌为戍卒”,在窦荣定率军进击突厥时,“诣辕门请自效”在唐代高祖和太宗时期,大的征伐不多,组成行军进行征伐的府兵力量尚足,行军的兵源较有保障。高宗时,特别是显庆五年(660年)以后,周边形势发生了重大变化关于效力的性质,我们不妨仍以刘仁轨为例加以说明。《册府元龟》之《总录部·以德报怨》门载,显庆五年,刘仁轨因运粮船只倾覆,“诏削官爵,令于辽东效力”由以上分析可知,唐代的效力刑具有隋代配戍与自效的双重功能,这应是贞观以后,配防、配戍制消失的重要原因。从适用的角度看,效力主要是普通流刑的一种变通执行方式,封常清的外祖即因“犯罪流安西效力,守胡城南门”因效力是代配防、充戍而起的一种发罪人为兵之刑,所以在适用上并无阶层、身份上的区别,被遣效力者既有官僚精英,也有普通百姓。不过,他们在军中的实际境遇却大不相同。官僚精英虽为罪人之身,但在军中仍能维持一定的地位,发挥重要的影响。从制度演进的层面看,这主要是因为效力最初本是朝廷出于某一紧急军事行动,临时变通性地将罪囚遣往军中服务的举措,故而就需要按照他们自身的能力与实际需要安排相应的位置。这一举措的本质是让法律为政治服务,所以在适用时,不需要或不完全需要从罪、刑相适应这种纯粹的法律逻辑来考虑问题,而是要从政治的层面考虑如何最大限度地达到既定之政治与军事目的。然而,这样一来,就导致了法律让位于政治,规则让位于功利,从而使法律在适用上失去了“平等”这一最基本特质的后果。精英阶层很容易通过这一通道东山再起,普通人则需在军中长期服役,甚至终身没有出头之日。因此,效力有时便成了权势人物规避处罚的一个制度上的通道。唐代宗时,万年县捕贼小胥贾明观,依恃大宦官鱼朝恩及其心腹武将刘希暹,“恣行凶忍,毒甚豺虺”,在鱼、刘二人被诛后,本应被重处,但他又适时地投靠了当权宰相元载,元载对他的回报便是“特令江西效力”关于效力的期限,史无明文。开元二十四年(736年)十月赦文云:“其余杂犯死罪,隶配;效力五年、流罪,并放。”还有一点需要澄清,开元、天宝时期,效力还可以作为流刑的减等刑适用,如开元十五年(727年)八月诏:“配流者,配边州效力。”四隋唐时期，罪犯被宣布为兵刑的原因1.边疆形势和对外政策未发生大改变兵源不足是隋唐时期发罪人为兵之刑存在的直接原因。立国伊始,隋文帝便有“徙民北实边塞”镇戍制的维持需以长期稳定的兵源为基础,可当时的主干兵制是适于行军作战而不适合驻军防御的府兵制。尽管府兵也承担防戍任务,但只是配合边防兵,从不占重要地位唐朝建立之后,边疆形势和对外政策并未发生大的改变,《旧唐书》的作者就评论说:“贞观中,李靖破吐谷浑,侯君集平高昌,阿史那社尔开西域,置四镇……于是岁调山东丁男为戍卒……大军万人,小军千人,烽戍逻卒,万里相继。”武周以来,吐蕃兴盛,突厥再起,契丹、奚等部族也屡蹶屡兴,边疆形势更为复杂,于是军镇日增,征发日广,更需派军长期驻屯,发罪人为兵之经常化、刑罚化的趋势便越发明显了。元和元年(806年),吐蕃入寇,边将邀功,亟请击之,杜佑在上疏中说:“中国未静,白徒竞起,海内云扰,实生谪戍。”2.《大律》对北魏流刑制度的改定导致中原王朝兵源长期短缺的根本原因何在?吴艳红认为主要是兵制使然在中国历史上,从秦汉到明,一直存在发罪人为兵这一突出的现象,而这一历史时段正是游牧区与农耕区围绕“长城内外”这根轴线展开资源争夺的时期。这种状况首先是由古代中国所处之地理环境造成的农业区与游牧区及农牧民族发展常分野清楚而又互相依赖、互相补充的关系使然如王明柯指出的那样,秦汉帝国“皆可视为华夏争夺、维护与分配共同资源的政治体”当中原帝国处于分裂状态,各政权忙于统一事业时,它们与北方游牧部族围绕北方资源界限展开的争夺,便暂时退到了次要的地位,在北方资源界限附近,也不再如从前那样需屯驻大量的军队了,发罪人为兵的必要性由此而降低。在北齐、北周对峙时期,由于北齐基本上占据了中原帝国的核心区,所以它取代北魏,成了分裂的中原帝国中与北方游牧政权对峙的主力。正是因为这一原因,北齐基本上继承了北魏的兵制和军镇制,在长城附近设立了不少镇戍。此种军事制度又需要有一定数量的可长期驻守的军队,加之人力资源的稀缺性,就使其流刑制度也在大体上因袭了北魏旧制。北周则无此急需,其资源主要集中在和北齐的争战上,因此它才能改北魏的军镇制为军防制,承担防戍任务的主要也是据丁普遍征发的丁兵,无需再将罪人发往边境地区终身服役了。值此之故,北周《大律》对北魏流刑的改动极大,不仅有了“道里之差”,而且还规定了六年的劳役期,彻底取消了北魏流刑中徙边与戍防这两个最基本的构成要件。隋朝脱胎于北周,开皇元年所定之律深受北周法制的影响,其中的流刑制度就是在北周五等流刑的基础上,淡化了其中的《周礼》色彩,又予以减等、简化的结果。隋立国时,北方已经统一,中原帝国与北方游牧政权在北方资源界限附近对峙、争夺的局面再次出现,立国形势更接近北魏,而北齐制度“全部因袭北魏”3.历史上我国的死刑制度吴艳红在分析魏晋南北朝时期发罪人为兵之刑出现之法律层面的原因时认为,在汉文帝废除肉刑后,死刑和生刑之间出现了轻重失衡的状况,“在死刑和徒刑之间,新的惩治方式必然地尝试性地出现。发罪人为兵是其中之一”。到了隋唐时期,“随着五刑的确立,其中降死一等刑流刑在其中地位的稳定,发罪人为兵的行用也逐渐减少”按照学界的通说,随着新五刑体制的确立,汉代以来存在的刑罚等级不平衡的问题基本解决因此,在司法实践中,对在法律文本上仅次于死刑的流刑,便不能完全按照律典的规定适用,而是出现了种种变通。这种状况为创设烈度更高的刑罚提供了空间,于是历史上的发罪人为兵之刑便有了复起的可能。现实的需要和传统社会法律缺乏刚性的特点,又使这种可能性在向现实性的转化上,基本不存在制度上的障碍。在凌驾于法律权威之上的皇权的运作下,隋唐王朝顺理成章地接续了前代以来发罪人为兵之刑的历史资源,先以政策的形式在司法实践中适用配防、配戍、效力、罚镇等处罚方式,让法律为政治、军事目的服务。之后,这些处罚方式又逐渐刑罚化。开皇十三年,配防完全取代了律典中规定的徒刑和流刑而成为正刑,就是最典型的例子。五配防、配戍、充戍发罪人为兵之刑乃由北魏创设,其最初的目的是为了解决军镇兵源短缺的问题。由于北魏实行世袭性质的兵户制,故而此刑在刑罚体系中,被定位为死刑的减等之刑。太和时期,将之前的习惯做法正式化、法律化,确立了正刑意义上的流刑。魏分东西后,这一制度发生了分化,其中东魏、北齐的流刑直承北魏制度而来,乃恕死徙边与发罪人为兵的结合;北周流刑则完全取消了徙边与戍防两大要素。由于北周实行军防制,故在适用流刑时,有配防的举措。隋代的发罪人为兵之刑主要有配防和配戍两种。配防乃承接北周制度而来,期限在一到六年之间。由于配防没有被吸收进法典,而现实的需要又使之有经常化的必要,于是就有了文帝在开皇十三年改徒、流为配防的举措。与配防并存的还有配戍之制。比之配防,配戍的里程更为遥远。唐朝建立后,承袭隋代旧制,有充戍之制。永徽以后,由于效力制的广泛适用,充戍制消失。开元时期,兵源短缺的问题加重,罚镇制出现。罚镇的期限在两到五年之间,在刑罚的烈度和等级上最初基本相当于徒刑。唐代还有名为“效力”的发罪人为兵之刑,是普通流刑的一种变通适用方式,在刑罚烈度上较充戍、罚镇为重。开元时期,效力的时间一般在五年以上。兵源不足且无根本的解决之道,是隋唐时期发罪人为兵之刑存在的直接原因。由于古代中国所处的特定地理环境,造成了农业区与游牧区之间不对等的需求关系,容易形成对资源的争夺。从秦汉时期开始,