民-法-学-总-论-主讲教师-江-涛

民法学总论主讲教师江涛第一章导论一、民法的语源

“民法”，是规定民事关系的法律规则。“民法”一语，是我国从日本输入的概念，是由日本学者津田真道从荷兰语翻译过来的，它的原意是“市民法”。“市民法”最早可以推溯到古代的罗马法。罗马法主要可以分为“市民法”和“万民法”。其中，“市民法”是用于调整罗马市民之间关系的法律，而“万民法”是用于调整罗马市民与外来人、外来人与外来人之间关系的法律。公元3世纪以后，由于罗马帝国对于在其境内的所有居民都赋予市民权的原因，结果导致了市民法和万民法的融合。到了中世纪以后，“市民法”成了罗马法的总称。具体内容，请参阅本教材第2页至3页。

因为罗马法反映了商品经济的基本要求，所以到了中世纪的后期，随着欧洲资本主义商品经济的产生和发展，使得罗马法几乎被整个欧洲大陆所接受，成为近代大陆法系的民法基础，并进而在20世纪初经过日本，传入到我国。

二、我国民法的发展简史

我国在漫长的封建社会中，因为统治者长期推行重农抑商的经济政策，自给自足的自然经济始终占据了主导地位，商品经济极不发达，所以不具备近现代民法产生和发展的基本条件。直到清朝末年进行法制改革，为了废除领事裁判权，聘请日本学者松冈义正起草《大清民律草案》，才在1907年开始有了我国历史上首次民法编纂。但是，1911年完成的《大清民律草案》还没有来得及公布，清朝就灭亡了。中华民国成立后，在1930年公布了我国历史上的第一部民法典《中华民国民法》。不过，这部民法典随着社会主义新中国的成立而在中国大陆被废除。在此之后，我国曾进行过几次民法典的制定工作，但都因政治原因而被搁浅，直到改革开放后民事立法工作才越来越受到重视，制定了一批重要的民事单行法。目前，我国正在加紧起草和制定民法典。具体内容，请参阅本教材第16页至25页。三、近现代民法的模式1、近代民法典主要包括：1804年的法国民法典，1900年的德国民法典，1898年的日本民法典等。2、近代民法模式的特点：（1）抽象的人格；（2）私的所有；（3）私法自治；（4）自己责任；3、现代民法模式的特点：（1）具体的人格；（2）私的所有的社会制约；（3）受规制的竞争；（4）社会责任。具体内容，请参阅本教材第4页至5页。

四、大陆法系与英美法系1、大陆法系，又称罗马法系，指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以法国民法典和德国民法典为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。大陆法系的主要特点在于法典化。2、英美法系，又称普通法系，指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，16世纪后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区。英美法系中存在两大支流，这就是英国法和美国法。英美法系的主要特点是以判例法为其主要形式。

五、民法的类型1、形式民法，是指从形式上界定的民法。即经过系统编纂，以民法命名的成文法典。2、实质民法，是指从内容上界定的民法。即调整民事关系的法律规范的总称，既包括形式民法，也包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法。3、普通民法，是指规范一般民事关系的民法，如民法通则。4、特别民法，是指规范特定方面、特定领域的民事关系的民法。如公司法、票据法、专利法、著作权法等。5、成文民法，又称制定民法，是指由立法机关制定的民事法律规范。6、不成文民法，是指成文民法之外的民事法律规范，如习惯法、判例法等。具体内容，请参阅本教材第2页和第26页。六、民商分立与民商合一1、民商分立主义，是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。2、民商合一主义，是指在立法观念上采取大民法主义,将商事视为民法的一个组成部分,在立法上由民法统率商法,在民法典中吸收基本商事规范,于民法典外不制定商法典,只根据需要制定单行商事法规的立法体制。

有关我国应采取何种主义制定民法典，请参阅本教材第10页至第13页。七、民法编纂的体例

民法编纂，是指对散见于不同规范性法律文件中的属于民法的全部现行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。由于民法编纂是以制定法典为目的，因而也称为民法典编纂。1、罗马式，又称法学阶梯式，是指仿效罗马法学家盖尤士的《法学阶梯》所创设的体例，分为“人法、物法、诉讼法”三编。法国民法典采纳了此种体例，只是删除了其中的诉讼法内容，第一编人，第二编财产及对所有权的各种限制，第三编取得财产的各种方法。为此，法国民法典没有总则，缺少有关民事活动的一般原则的规定，而将这些一般规则和原则体现在学者的论述和学理中。2、德意志式，又称潘德克吞式，该体例是德国法学者通过对罗马法大全中的《学说汇纂》的研究而构成的。德国民法典采纳了潘德克吞式，分为五编：第一编总则，第二编债权，第三编物权，第四编亲属，第五编继承。潘德克吞式的特色在于规定各种法律关系时，将各种法律关系中的共同性制度和规则抽出，集中规定在个别的规定之前，称为总则。关于中国民法典应当采纳何种体例制定，请参阅本教材第14页至16页。八、民法的体系1、民法包括财产法和身份法两种，其中财产法由物权法和债权法构成，而身份法则由亲属法和继承法组成。2、物权法包括所有权、限制物权（用益物权和担保物权）、占有。3、债权法包括契约、无因管理、不当得利、侵权行为。具体内容，请参阅本教材第6页至9页。九、民法的法源1、民法的法源，又称民法的渊源，是指民法规范的来源或具体表现形式，也是法官判案的基准。包括成文法（大陆法系）和不成文法（英美法系）。2、中国民法的法源包括：（1）民法通则；（2）民事单行法；（3）行政法律中的民法规范；（4）行政法规；（5）有权解释（司法解释）；（6）习惯法；（7）判例法；（8）法理；（9）学说。具体内容，请参阅本教材第26页至27页。十、课堂练习1、请参阅本教材第32页至35页，思考下列问题：民法到底是私法还是公法？这样划分对于我国社会有何现实意义？2、请参阅本教材第43页至50页，思考下列问题：如何认识民法基本原则的作用？十一、民法的功能1、为现代市场经济活动提供行为规范。2、为人权提供基本保障。3、维护社会公平正义。4、促进民主政治。5、促进社会主义物质文明和精神文明。具体内容，请参阅本教材第36页至37页。十二、民法的基本原理民法的基本原理是私法自治，即意思自治，是指涉及经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。私法自治的功能在于排除国家不必要的干预。但是，在当事人之间发生的法律行为违反公序良俗和诚实信用、滥用权利或者有失公平之时，国家法律必须介入，维护社会正义。案例分析

甲是一位从事熟肉食品加工的个体工商户。一日，当地工商管理部门接到群众举报，称甲用死鸡加工烧鸡，工商管理部门立即派乙前往调查。经检验，情况属实，乙当场查封了全部烧鸡。甲不服，与乙发生冲突。在争执中，甲将乙的手机摔坏。请分析：（1）乙查封甲的烧鸡的行为是否属于民法调整？（2）甲摔坏乙的手机的行为是否属于民法调整？案例分析

甲、乙系夫妻，二人于晚饭后在散步时，被丙所驾驶的汽车撞到，甲当场死亡，乙受轻伤。乙因受到严重打击，早产一女婴丁。请分析当事人之间的法律关系。（1）丙与甲、乙产生什么法律关系？（2）甲与乙的法律关系发生什么变化？（3）丁的出生产生什么法律关系？十三、民法的本位1、民法的本位，是指民法的基本观念、基本目的、作用或任务。2、义务本位，是指以义务为法律的中心观念，义务本位的立法属于禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。3、权利本位，是指以权利为法律的中心观念，个人权利的保护成为法律最高使命。集中体现为近代民法三大原则的确立，即契约自由、所有权绝对、过失责任。4、社会本位，是指以重视社会公共福利为法律的中心观念，个人极端自由受到限制。集中体现为对于近代民法三大原则的限制，即契约自由的限制，所有权绝对原则的限制，无过失责任原则的采用。5、中国民法是以权利为中心，并体现社会本位思想。具体内容，请参阅本教材第39页至43页。十四、民法的基本原则

民法的基本原则，是指贯穿于各项民事法律制度之中的根本规则，是民法立法的指导方针和解释民法规范、适用民法规范以及进行民事活动的基本准则。十五、中国民法的基本原则1平等原则，是指当事人在民事活动中的法律地位平等，即民事主体的民事权利能力平等，也就是民事主体享有权利和承担义务的资格是平等的。2合同自由原则，又称意思自治或私法自治原则，是指民事主体按照自己的意愿，自主地从事民事活动，参与民事法律关系，任何人不得对当事人进行强迫。3公平原则，是指民事主体应当以社会公平正义的观念指导自己的民事行为，平衡当事人之间的利益关系，合理解决当事人之间的纠纷。4诚实信用原则，是指民事主体在民事活动，应当诚实行事，恪守信用，善意地行使权利和履行义务。5公序良俗原则，是指民事主体在民事活动中不得违反社会公德，不得损害社会和国家利益。6权利滥用禁止原则，是指一切民事权利的行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任。案例分析

原告马某和被告张某是邻居。张某因急病住院急需钱，马某拿出2万元送上门，并对张某说：“先用着，等治好病再说。”后来经治疗，张某治愈出院。马某于是上门要求张某偿还其借给张某的2万元，但是张某拒绝，并称当时马某是赠与他的，可以不用偿还。马某声称当时是借钱给张某的，现在要求追还。随后，马某诉至法院。问：法院应当按照什么民法原则对该案作出判决？案例分析

刘某与胡某是朋友，刘某在某市郊区经营一家纺织厂。2004年2月25日，刘某与胡某一起吃饭，在饭桌上二人协商于“2004年2月26日”签订一份纺织厂转让协议书，约定：刘某于2004年2月26日将所拥有的纺织厂整体一次性转让给胡某，胡某则须在2004年2月29日前支付50万元人民币。同时双方约定，任何一方违约后，应支付对方违约金5万元。2月26日，双方签订了转让合同，并在纺织厂完成了清点。2月27日，胡某在支付30万元后转让金后，得知刘某于2月25日晚上偷偷将价值约10万元的布匹和设备运走，于是胡某要求以此抵扣未付的转让金。刘某辩称，纺织厂在26日之前仍属其所有，而胡某在接受纺织厂时并没有对此提出异议，因此拒绝胡某提出的抵扣。其后胡某并没有继续支付转让费。于是，刘某于2004年3月30日向法院起诉，要求胡某结清余款，支付违约金、承当诉讼费用。同时，胡某向法院提起反诉，要求判定刘某违约、赔偿部分损失、支付违约金、承担诉讼费用。问：法院应当按照什么民法原则对该案作出判决？案例分析

原告张某和被告刘某同住一栋二层楼房。刘某为一层所有人，二层归张某所有。该楼房没有外用的楼梯直达二楼，原来张某一家的进出都要经过一楼的楼梯进入二楼，后来张某与刘某发生矛盾，刘某遂不允许张家进入一楼，张某一家只能从窗户进入，生活非常不便。刘某交涉，要求刘某允许其使用一楼的楼梯，而刘某声称一层楼房归自己所有，自己有权完全支配该房屋的使用，可以禁止任何人通行。因此，张某向法院提起诉讼，要求判决刘某允许自己经由一楼楼梯进入自己的房屋。问：法院应当按照什么民法原则对该案作出判决？十六、民法与邻近法律部门1、民法的调整对象：民事生活中平等主体之间的财产关系和人身关系。2、经济法，是调整国家与企业或个体生产者之间的财产关系的法律，具有管理与被管理、监督与被监督、指令与服从的行政隶属性特征。3、行政法，是指现代国家据以实施国家行政管理的法律规则的总称。其中调整的财产关系通常是无偿的，不具有商品交换的性质。4、劳动法，是调整劳动关系和由劳动关系而产生的劳动保险、劳动福利等社会关系的法律规则的总称，属于民法的特别法。第二章民事法律关系一、民事法律关系的概念1、民事法律关系，是由民法规范所调整的平等主体之间的社会关系。如财产所有关系、财产使用关系、商品交换、身份关系和人格关系等。2、民事法律关系，是以民事权利义务为内容的社会关系。二、民事法律关系的要素民事法律关系的要素，是民事法律关系必要的构成因素或条件，包括主体、内容、客体、变动、变动原因。1、民事法律关系的主体，简称为民事主体，是指参与民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人，包括自然人、法人、非法人团体，国家在一定条件下才能成为民事主体。2、民事法律关系的内容，是指民事主体在民事法律关系中所享有的民事权利和承担的民事义务。3、民事法律关系的客体，是指民事权利义务共同指向的利益对象，包括物、行为、权利、知识产品、人身利益等。三、民事法律关系的变动民事法律关系的变动，是指民事法律关系的发生、变更和消灭。1、民事法律关系的发生，是指民事主体之间产生民事法律关系。2、民事法律关系的变更，是指民事主体之间的民事法律关系发生了变化。包括民事法律关系的主体、内容和客体的变更。3、民事法律关系的消灭，是指民事主体之间不再存在民事法律关系。关于民事法律关系变动与民事权利变动的区别，请参阅本教材第60页至61页。四、民事权利变动的分类1、民事权利的发生（1）民事权利的绝对发生，是指民事权利独立地、不依附于既存的其他权利而独立取得新权利，即原始取得。如无主物的先占、遗失物的拾得等。（2）民事权利的相对发生，是指基于他人既存的权利而发生权利，即继受取得。如占有的转移和占有的继承。2、民事权利的消灭（1）民事权利的绝对消灭，是指权利本身终局的消灭。如标的物的灭失而导致的所有权消灭，债权因清偿而消灭。（2）民事权利的相对消灭，是指权利的转移，即权利脱离原主体而改属新主体。3、民事权利的变更（1）民事权利主体的变更，是指民事权利不失其同一性而变更其形态。（2）民事权利内容的变更，包括量的变更与质的变更。（3）民事权利作用的变更，是指权利效力的变更。具体内容请参阅本教材第62页。五、民事法律关系变动的原因1、民事法律关系变动的原因，是民事法律事实。2、民事法律事实，是指民法规范所规定的能够引起民事法律关系的发生、变更或消灭的客观现象，包括自然事实和人的行为。六、民事法律事实的分类民事法律事实，根据其是否与人的意志有关，可以分为自然事实和人的行为。民事法律事实的区分，有利于确定民事法律关系的存在状态，以及分清由此产生的法律后果的承担。七、自然事实1、自然事实，是指与人的意志无关的能够引起民事法律关系变动的客观现象，也就是该现象本身不直接包含人的意志。包括事件和状态两种。2、事件，是指偶发的、瞬间的客观情况。如人的出生、成年、死亡，自然灾害的发生、战争爆发、罢工、不当得利、继承开始等。3、状态，是指某种客观情况的持续。如人的下落不明、精神失常、对物继续占有、时间的经过、战争状态等。八、人的行为1、人的行为，是指与人的意志有关，直接体现人的意志的能够引起民事法律关系变动的客观现象。包括当事人自己的行为，也包括他人的行为。2、当事人自己的行为，是指当事人实施的能够引起民事法律关系变动的行为。包括表示行为和非表示行为。3、他人的行为，是指由非当事人实施的但能够引起当事人之间的民事法律关系变动的行为，如法院的判决、仲裁机构的裁决。4、表示行为，包括民事行为（又称法律行为或合法行为）与准民事行为（又称准法律行为）。民事行为是指以意思表示为要素，以发生民事法律后果为目的的行为（如订立合同、发表作品、结婚登记、继承财产等）。5、准民事行为，是指行为人实施的有助于确定民事法律关系相关事实因素的意愿表达或事实通知行为，如催告、通知等行为。6、非表示行为，又称事实行为，是指不以意思表示为要素，当事人没有发生民事法律后果的目的但可引起民事法律后果的行为（如无因管理、正当防卫、紧急避险、遗失物的拾得、埋藏物的发现、从事智力创作活动等）。7、违法行为（侵权行为、违约行为）与其他行为（防卫过当、避险行为）。九、民事法律事实构成在民法上，相互结合才能引起民事法律关系变动的民事法律事实的总和，称为民事法律事实构成。这是因为某些民事法律关系的发生、变更、消灭必须有两个或两个以上的法律事实的出现，即单有某一事实不引起法律关系的变动，只有需要的多个事件都出现了才构成法律关系变动的原因。如遗嘱继承关系的发生，需要被继承人留下有效的遗嘱、被继承人死亡和遗嘱继承人接受遗嘱继承三个民事法律事实。十、民事能力1、民事能力，是指民事主体在法律上所具有的地位或资格。包括民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力。2、民事权利能力，是指据以充当民事主体，享受民事权利和承当民事义务的法律地位或法律资格。3、民事行为能力，是指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。4、民事责任能力，是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，又称侵权行为能力。十一、民事权利能力1、在不同的社会形态下，个人享有民事权利能力的情形有所不同。2、民事权利能力的取得和消灭。我国《民法通则》第9条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第36条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。3、一般民事权利能力和特别民事权利能力。十二、民事行为能力1、民事行为能力，是指民事主体独立实施法律行为的资格。2、任何自然人一经出生即当然具有民事权利能力。但是，自然人的民事行为能力，并不是一出生就有的。3、法人只要具备民事权利能力，也就在同样的范围内被赋予民事行为能力。4、意思能力，是指自然人能够判断自己行为动机和后果，并作出意思表示的能力。意思能力，是法律赋予自然人民事行为能力的前提，无意思能力，即无民事行为能力。

十三、民事责任能力1、凡依法具有民事行为能力的人，均具有民事责任能力。无民事行为能力人、限制民事行为能力人对他人造成损害，应由其监护人承担民事责任。2、民事责任能力与民事行为能力的区别：（1）目的不同（2）效力不同（3）性质不同3、根据通说，民事责任能力以行为人行为时有无意思表示能力为判断依据。具体内容，请参阅本教材第68页至69页。十四、民事权利1、权利，是指享受特定利益的法律上的力。2、关于权利本质的学说（1）意思说，即权利本质是意思的自由。但此说无法解释无意思能力的未成年人和精神病人所具有的权利能力。（2）利益说，即权利本质是为法律所保护的利益。但此说混淆了权利的客体与权利本身的区别。（3）法力说，即权利本质是法律上的力。3、权利的意义，等于“特定的利益”加上“法律上的力”。十五、权利的基本分类1、公权（公法中的权利）和私权（私法中的权利）2、私权可以分为：财产权和非财产权。非财产权，是指与权利主体的人格和身份不可分离的权利，包括人格权和身份权。财产权，是指可以与权利人的人格、身份相分离而具有财产价值的权利。3、财产权原则上可以转让、抛弃，非财产权则不可，财产权受侵害时原则上不适用精神损害赔偿，非财产权则适用。4、兼有财产权和非财产权性质的权利，包括继承权、社员权等。十六、支配权、请求权1、支配权，是指权利人可以直接支配其标的，具有排他性的权利。如物权、准物权（如矿业权、水权、渔业权等）、知识产权、人格权、身份权。2、请求权，是指权利人必须请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。如债权上请求权，物权上请求权，人格权上请求权，身份权上请求权等。无请求权基础，则无请求权。3、请求权与诉权的区别，在于当对方当事人不依照请求履行义务时，请求权人可诉请法院强制对方当事人履行义务。十七、变动权变动权，是指权利人依自己的行为，使法律关系发生变动的权利。包括：形成权、抗辩权、可能权。（1）形成权，是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。如撤销权、解除权、追认权等。（2）抗辩权，是指权利人用以对抗他人请求权的权利。如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。关于抗辩权与诉讼上的抗辩之区别，请参阅本教材第75页。

（3）可能权，是指权利人依自己的行为而使他人与他人之间的法律关系发生变动的权利。如代位权、代理权、法人代表人的事务执行权等。十八、绝对权与相对权1、绝对权，是指可以对一切人主张的权利，又称对世权。如物权、人格权、知识产权等。2、相对权，是指仅能对特定人主张的权利，又称对人权。如债权。十九、主权利与从权利1、在两项相互联系的民事权利中，不依赖他项权利而独立存在的权利，称为主权利。2、在两项相互联系的民事权利中，依赖他项权利（主权利）而存在的权利，称为从权利。如担保的债权与担保权，债权为主权利，担保权为从权利。二十、专属权与非专属权1、专属权，是指专属于权利人而不能让与的权利。如人格权、身份权。2、非专属权，是指专属权以外的能够让与的权利。如物权、知识产权、债权等。二十一、既得权与期待权1、既得权，是指已具备全部成立要件的权利。2、期待权，是指权利的实现条件尚未完全具备的权利。如附条件的权利，继承开始前法定继承人的权利等。二十二、权利竞合1、权利竞合，是指数个权利存在于同一标的，而其行使可生同一结果。最为典型的是请求权竞合。2、关于违约责任请求权与侵权责任请求权竞合在学说上的区别。（1）法条竞合说（2）请求权竞合说（3）请求权规范竞合说具体内容，请参阅本教材第78页至79页。二十三、权利与法律的关系1、权利先存说：天赋人权。2、权利与法律同时存在说：权利与法律为同一事物的两面。3、法律先存说：法律是权利存在的前提。二十四、民事义务1、义务，是指法律所加于当事人作为或不作为的拘束。2、作为，是指义务人必须作出一定行为，又称积极义务。如买卖合同中的交付标的物和支付价款的义务。违反作为义务的即为不作为。3、不作为，是指义务人必须不为一定行为，又称消极义务。如不得侵害他人所有权、人身权的义务。违反不作为义务的即为作为。二十五、民事义务的分类根据民事义务有无让与性，可分为：（1）专属义务，是指不具有让与性的义务。如赡养和抚养义务。一般而言，与人身有关的义务为专属义务。不得将其让与他人承受。（2）非专属义务，是指具有让与性的义务。一般而言，财产性义务为非专属性义务。可以将其让与他人承受。根据民事义务的性质，可分为：（1）一般义务，又称主要义务、基本义务，是指决定民事法律关系性质的基本义务。原则上属于对待给付义务。如买卖合同中的交付标的物义务、支付价款义务等。（2）附随义务，又称附从义务，是指为一般义务的履行所负担的辅助性义务。如合同关系中，当事人负有的通知、协助、保密义务等。原则上不属于对待给付义务。根据民事义务的发生原因，可分为：（1）法定义务，是指直接根据法律规定而发生的义务。一般而言，与绝对权相对应的义务属于法定义务。违反法定义务的，一般产生侵权责任。（2）约定义务是指由当事人自行约定的义务。一般而言，与相对权相对应的义务属于约定义务。违反约定义务的，一般产生债的不履行责任。二十六、民事责任1、责任，一是指职责，二是指义务，三是指不履行法律义务而受某种制裁。2、法律责任，随着时代的发展，首先与道德、宗教的责任划分开来，并进一步划分成民事责任、刑事责任、行政责任。3、在罗马法中，责任只是不履行义务的必然结果，因此对责任和义务不加区分。对此，德国普通法和英美法也无不同。而在日耳曼法中，民事义务和民事责任却有明确的区别，并且影响了大陆法系民法。中国民法因为继受大陆法系民法，所以严格区分民事义务和民事责任。4、根据民法通则的规定，构成民事责任须有违反合同或不履行其他义务。二十七、民事责任的本质1、民事责任是民事法律关系的构成要素。2、民事责任使得民事权利具有法律上的力。3、民事责任是连结民事权利与国家公权力的中介。4、民事责任是一种特别债。具体内容，请参阅本教材第85页至第87页。二十八、民事责任的分类根据民事责任发生的原因，可分为：（1）债务不履行的民事责任，是指因债务人不履行已经存在的债务而发生的民事责任。主要包括违约责任，不履行无因管理之债、不当得利之债、缔约过失之债等产生的民事责任，是违反积极义务的结果。（2）侵权的民事责任，简称侵权责任，是指因实施侵权行为而发生的民事责任。通常是违反消极义务的结果。根据民事责任的内容有无财产性，可分为：（1）财产责任，是指以一定的财产为内容的责任。如返还财产、赔偿损失、恢复原状、支付违约金等。一般而言，侵害财产权的，行为人应承担财产责任。（2）非财产责任，是指不具有直接财产内容的民事责任。其目的在于使受害人的非财产利益得到恢复。如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。一般而言，侵害人身权的，即会产生财产责任，也会产生非财产责任。根据民事责任的主体人数，可分为：（1）单独责任，是指由一人独自承担的民事责任。（2）共同责任，是指由二人以上共同承担的民事责任。根据责任方的承担情况，可分为：（1）单方责任，是指由一方承担的责任。（2）双方责任，是指由双方承担的责任。

根据共同责任中责任人之间的关系，可分为：（1）按份责任，是指在责任人在多数时，各责任人按照一定的份额承担的民事责任，各责任人之间无连带关系。在责任承担上，有范围。（2）连带责任，是指在责任人为多数时，各责任人不分份额、共同承担的民事责任，各责任人之间存在连带关系。如在共同侵权的情形下，侵权人之间应承担连带责任。合伙人之间对合伙债务应承担连带责任等。在责任承担上，无范围。（3）补充责任，是指在责任人不能承担全部民事责任时，由他人承担不足部分的民事责任。如有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，应从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿。监护人承担补充责任。在责任承担上，有顺序。

根据民事责任的归责原则，可分为：（1）过错责任，是指以过错为归责原则的民事责任。过错事民事责任的构成要件，行为人没有过错的，不承担民事责任。适用于侵权责任的一般情况。（2）无过错责任，是指按照法律规定没有过错也要承担的民事责任。适用于侵权责任的特殊情况。如产品缺陷致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、地面施工致人损害、饲养的动物致人损害等损害赔偿案件。（3）公平责任，是指在当事人双方均无过错而又不能适用无过错责任原则的情况下所产生的民事责任。适用于侵权责任的特殊情况。如紧急避险致人损害的、在为对方利益或共同利益活动中致人损害的情形。第三章民事主体——自然人一、出生1、自然人，是指基于自然规律而出生的人。自然人因出生而取得权利能力。2、出生的要件：（1）必须全部与母体分离（2）必须与母体分离之际保有生命3、出生的证明我国司法实践认定出生时间一般为户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明（如档案、护照等）。二、胎儿的保护1、总括的保护主义：一般将胎儿视为已出生。被罗马法、瑞士民法、中国台湾民法所采用。2、个别的保护主义，被法国法、德国法、日本法所采用。原则上无权利能力，但存在一些例外，包括胎儿的继承权、受遗赠权、基于侵权行为的损害赔偿请求权，被认领权等。3、绝对主义，胎儿的民事权利能力不予承认。我国民法通则属于绝对主义。仅对胎儿的继承份额予以承认。三、死亡1、自然人的民事权利能力，因自然死亡而消灭。2、自然死亡，又称生理死亡，是指自然人生命的终结。通说认为，死亡是以脑死亡为判断标准。3、死亡的时间，一般应以户籍簿登记的死亡时间为准。依照我国继承法的司法解释，相互有继承关系的几个人，在同一意外事故中死亡，如果不能确定死亡的，推定没有继承人的人先死亡。各自都有继承人，如辈分不同，则推定长辈先死亡；辈分相同，则推定为同时死亡。案例分析

AB夫妇有一儿子C，C于1999年与D结婚，2001年初生一女儿E。D的父母早亡，娘家只有一个哥哥F。2003年冬天，CD夫妇及女儿E在去老家探亲途中遇到特大交通事故不幸死亡。其死亡的先后顺序无法确定。CD夫妇留下遗产价值1000万元。C的父母AB夫妇和F均要求继承这笔遗产。问该笔遗产如何分割？

四、人格权1、人格包括以下三层含义：（1）具有独立法律地位的权利主体，包括自然人和法人；（2）作为权利主体法律资格的民事权利能力；（3）一种受法律保护的利益，即人格利益，包括自然人的生命、身体、健康、自由、尊严、名誉等。2、人格权，是指存在于权利人自身人格上的权利。具体包括：生命权、身体权、健康权、自由权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等。五、人格权的性质1、人格权是非财产权。但名人肖像权、企业名称等可有偿提供使用。2、人格权是支配权。但像“安乐死”是否可行，已经成为人们的争论焦点。3、人格权是绝对权、对世权。4、人格权属于专属权，与主体不可分离。六、人格权的分类1、一般人格权，是指有关人的存在价值及尊严的权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。2、特别人格权，是指法律就特定人格利益所规定的权利。如生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、婚姻自由权等。3、区分两者的意义在于，法律有特别规定的应适用特别人格权，无特别规定的应适用一般人格权。七、生命权

生命权，是以自然人的性命维持和安全利益为内容的人格权。

生命是生物体所具有的活动能力，而法律意义上的生命仅指自然人的生命，是人体维持生存的基本的物质活动能力。

生命是不可以替代和不可逆转的，是人得以存在的体现，是自然人享有权利和承担义务的前提和基础，是自然人的最高人格利益。

案例分析

1998年10月21日夜，某省一中学校内下水道的铁盖被人盗走，露出一个黑乎乎的大洞，由于该洞位于学校的交通要道旁，来往人多，很容易发生事故。22日一大早，就有一些学生和教师将此情况反映给学校有关领导李某，李某听后答应马上派人处理，但这天学校的工作特别多，李某也忙得焦头烂额，匆忙之中把这件事忘记了。这天晚上，悲剧发生了，该校一初三学生赵某上完晚自习后经过此处，由于当时黑灯瞎火，加上赵某走得十分匆忙，一脚踏进黑洞，头部撞在下水管道上，经抢救无效死亡。

据查，由于该校地处城边，离学生的家庭住地都较远，学生夜晚来校很不安全，所以上级教育部门规定该校学生不上晚自习，但该校由于上一届初中升学考试很不理想，所以学校仍要求初三学生要来校上晚自习。

问：本案应该如何处理？

八、健康权

健康权，是指自然人依法享有的保持身体机能正常和维护健康利益的权利。身心健康是公民生存和进行正常民事活动的前提条件，也是公民作为民事主体所应享有的基本权利。对公民生理健康、心理健康的侵害均构成侵害公民的健康权。同时由于健康与公民生命、身体的密切关系，侵害公民身体，剥夺公民生命的同时也构成对公民健康的侵害。

我国法学界一般对此有如下两种观点：一是生理健康说，即健康只包括人生理机能的完善状态，而不包括心理之机能；二是生理、心理健康说，此说认为健康包括身体的生理机能的正常运转以及心理的良好转态。案例介绍

2007年4月6日，不满6岁的小女孩李某随亲友到某市一家饭店用餐。期间，李某随一名成年亲友经过一条过道前往饭店前堂时，在过道拐弯处与端送热菜的工作人员相撞，导致胸、颈部被滚热的油汤烫伤。经医院诊断，小女孩颈、胸部严重烫伤，为此住院20天，支出2.2万余元医疗费。出院时，医院出具医嘱，让小女孩在门诊继续治疗。当时，饭店老板王某支付了2万元医疗费。

事后，经相关机构鉴定，小女孩的疤痕整复手术尚需5万元治疗费。为此，小女孩父母代其提起诉讼，要求王某赔偿医疗费、后续医疗费、护理费及精神损害抚慰金等共计12万余元。

庭审中，法院查明小女孩被烫伤时所经通道为上菜通道，但顾客也可以随便从通道进出。另外，通道较为狭窄，拐角处几乎成直角，通行人员很难观察到拐角后的情况。

为此，一审法院认定，王某对小女孩的损害后果应负主要责任。小女孩的监护人带其前往前堂时，对就餐环境可能发生的危险和损害预料不足，对烫伤后果也存在一定过错，可以适当减轻被告方的赔偿责任。一审宣判后，王某提起上诉。

法院终审判决，维持一审法院判令饭店老板承担80%的主要责任、赔偿小女孩7万余元（含已付2万元）的判决。九、身体权

身体权，是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体，器官和其他身体组织的人格权。

身体是生命的物质载体，是生命得以产生和延续的最基本条件，由此决定了身体权对自然人至关重要。身体权与生命权，健康权密切相关，侵害自然人的身体往往导致对自然人健康的损害。但是生命权以保护自然人生命的延续为内容，身体权所保护的是身体组织的完整及对身体组织的支配。

案例介绍

韩某、谢某、许某是同一宿舍的学生。夏天，韩某、谢某想剃光头，约许某一起剃。许某坚决不同意。韩某和谢某剃完头以后，还想让许某剃，遂商量借了理发剪，在夜晚趁许某熟睡之机，将许的头发剪掉。许某很气愤，在向校保卫处控告得不到解决的情况下，向当地法院起诉，追究韩某、谢某的侵权责任。十、姓名权姓名权是自然人依法享有的决定、使用、变更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的人格权。姓名权保护的客体是权利人的姓名。姓名并不限于公民在户籍机关正式登记的本名。

《民法通则》第99条规定：公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、冒用。

《户口登记条例》第18条也规定，公民变更姓名，依照下列规定办理：18周岁以上公民需要变更姓名时，由本人向户口登记机关申请变更登记。公民的姓名权受到侵害时，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。案例介绍

1986年7月18日，鹰潭人赵志荣喜得贵子，别出心裁地给儿子取了带英文字母“C”的名字。从此，他儿子就一直使用“赵C”一名。2006年8月份，正在贵州读大学的赵C到鹰潭市公安局月湖分局换发第二代身份证时，民警告诉他，名字里面不能有“C”字，要改名。2007年7月6日，赵C向鹰潭市公安局提出申请，要求继续使用“赵C”一名。但是，结果还是“不可以、需改名”。赵志荣说，之所以给儿子取名“赵C”，是希望儿子把英语学好。同时，“C”是英文单词“中国”的首字母，而且以“C”开头的单词最多，有人丁兴旺的意思。赵C本人也很喜欢自己的名字，认为简单、好记、不重名，同学们还给他取了一个亲昵的绰号“西西”。而且用了20多年，自己所有的档案关系都是“赵C”，要改名牵涉太多。同时，赵C也认为，既然公安机关在其出生时把“赵C”的户口和第一代身份证都给办了，现在又强迫他改名，显然是侵犯了公民的姓名决定权。

为了捍卫自己的姓名权，2008年1月赵C将鹰潭市公安局月湖分局告上法庭。2008年6月6日，鹰潭市月湖区人民法院对此案作出一审判决，赵C胜诉。鹰潭市公安局月湖区分局于2008年6月提出上诉。法院二审时，双方激烈的法庭辩论持续了3个多小时。最后，在法院的反复协调下，当事双方在庭外都表示愿意妥协，最后达成和解。法院于26日对“赵C姓名权”一案当庭作出二审裁定，裁定撤销鹰潭市月湖区人民法院一审判决；赵C将用规范汉字更改名字，鹰潭市月湖区公安分局将免费为赵C办理更名手续。该案被媒体称作“全国通过诉讼捍卫姓名权第一案”。案例分析

仇某与汤某系同一单位干部，原来的关系很好，很多人认为他们是在谈恋爱。后来，汤某向仇某求婚，被仇某拒绝。汤某怀恨在心，便蓄意戏弄仇某，在报纸上冒名刊登一征婚广告，称：“仇某，女，25岁，面貌姣好，素质优良，品行端正。愿觅一名25岁至30岁的男性为友。有意者请与其联系。”并在广告中，注明仇某的真实联系地址。随后，仇某接二连三接到求爱信数十封。仇某莫名其妙，不知何人所为。单位同事认为仇某对爱情不专一，与多人谈恋爱，造成很坏影响。仇某因此陷入精神痛苦，茶饭不思，精神恍惚。仇某原作为科长候选人参加竞选，原本呼声很高，却因此事而使其威信大减，在预选中就被取消竞选资格。

问：仇某可以用什么理由向法院提起诉讼？十一、肖像权

肖像权，是指自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。肖像包括摄影照片、画像、剪影等。

我国《民法通则》第100条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以赢利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。对于侵犯肖像权行为，受害人可自力制止，例如请求交出所拍胶卷，除去公开陈列肖像等，也可以依法请求加害人停止侵害、排除妨碍、消除影响或赔偿损失等。赔偿损失请求权，不以财产损害为要件。

案例介绍

甲、乙、丙三人都是某美术学院模特工。在招聘的时候，美术学院和模特工约定按照《招聘简章》处理聘用事宜。该美术学院招聘模特工简章规定，模特工用于课堂教学、写生，对模特工的工作情况予以保密。校方使用模特工规则规定：教学使用模特工，由任课教师填写模特订单，经系主任批准；教师创作，也应先填订单经系主任批准。承包创作任务的单位所用模特工，须在订单上注明，在任务结算时从稿费中偿还模特费。按照上述规定，三位模特工为美术学院提供服务。1988年举行全国首届人体油画大展，规模空前，中国美术馆门前观赏的人排成长龙。油画作者未经三名模特工的同意，将以三名模特工为模特创作的人体画也予以公开展览，作者和美术学院获得若干展出的收益。原告以被告违背原来商定的协议为由，认为公开展示其人体作品侵害其肖像权，请求法院予以保护。直到90年代末，这个案件才审判终结，判决保护了原告的合法权益。

十二、名誉权

名誉权，是人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。人的名誉是指具有人格尊严的名声，是人格的重要内容，受法律的保护。任何人对公民和法人的名誉不得损害。凡败坏他人名誉，损害他人形象的行为，都是对名誉权的侵犯，行为人应负法律责任。

《民法通则》第１０１条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”公民的名誉权受到侵害了，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。

关于侵害名誉权的要件，以及对死者名誉的侵害问题，还有创作自由与名誉侵害的问题，请参阅本教材第96页至97页。

案例介绍

2009年12月25日，上海静安区人民法院对谢晋遗孀徐大雯诉告宋祖德、刘信达名誉侵权纠纷一案公开一审判决。判两名被告在相关媒体刊登公开道歉声明，并赔偿原告经济损失和精神损害抚慰金总计289900多元人民币。

法院认定，自谢晋逝世次日起，被告宋祖德在其开设的各门户网站的博客中相继上传了五篇博文，被告刘信达在其开设的博客中上传了四篇博文，称谢晋因性猝死而亡，谢晋与刘晓庆在海外育有一重度脑瘫私生子。两被告还在接受齐鲁电视台、成都商报社等多家媒体采访时，做出与其博文内容一致的描述，并称其有确凿证据。法院认为，两被告涉案文章内容系捏造，属诽谤性文章。两被告于谢晋刚过世正处于新闻报道追踪时期，利用互联网实施侵权行为，不良言论使谢晋名誉在更大范围内遭到不法侵害，两被告主观过错十分严重，采取侵权手段十分恶劣。

宋祖德、刘信达两被告不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院在2010年2月1日作出宣判：驳回上诉，维持原判。

十三、人格尊严与自由1、人格尊严，是指作为一个“人”所应有的最起码的社会地位，以及受到社会和他人最起码的尊重。2、自由，在法律上是指主体可以自主地选择和实施一定的行为，同时该行为又必须与法律规范中所规定的行为模式相一致。案例介绍

1998年7月8日上午10时许，当上海外国语大学学生钱缘离开屈臣氏公司四川北路店时，店门口警报器鸣响，该店一女保安员上前阻拦钱缘离店，并引导钱缘穿行三处防盗门，警报器仍鸣响，钱缘遂被保安人员带入该店办公室内。女保安用手提电子探测器对钱缘全身进行检查，确定在钱缘的髋部带有磁信号。在女保安员及另一女文员在场的情况下，钱缘解脱裤并接受女保安的检查。店方未检查出钱缘身上带有磁信号的商品，方允许钱缘离店。

1998年7月20日，钱缘起诉到上海市虹口区人民法院，以自己在屈臣氏公司四川北路店无端遭到搜身，使自己心理受到极大伤害为由，要求屈臣氏公司公开登报赔礼道歉，赔偿精神损失费人民币50万元。屈臣氏公司、四川北路店辩称，因钱缘出店门引起警报器鸣叫后才对其进行必要的检查，不存在侵权行为。一审法院判决被告上海屈臣氏公司四川北路店应向钱缘赔礼道歉，赔偿钱缘精神等损失费人民币25万元；被告上海屈臣氏日用品有限公司承担连带责任。被告不服上诉，上海市第二中级人民法院判决撤销一审法院判决，改判赔偿精神损害人民币1万元。十四、隐私权

隐私权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权。权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。

但是，凡与社会或公众利益直接相关的重要事项，不属于隐私权范围。

案例介绍

1987年，被告曲某担任某供销公司的副经理，原告洪某系该公司经理、党支部书记。二人在工作中配合不够默契，曲某对洪某有成见。一次洪某外出，忘记将办公桌的抽屉锁好，曲某趁机翻看，见有洪某的一本日记，便擅自翻阅，发现洪某在日记中记载她对初恋男友的倾心、怀念、思恋的感情，自我倾诉对该男友的相思之苦，把自己比作安娜，把该男友比作渥伦斯基，把自己的丈夫比作卡列宁，感到自己陷入苦闷而无力解脱。

曲某见此如获至宝，将相关的内容摘记下来，组织成了证明洪某道德败坏、生活作风不端正的材料，复印数份，寄送组织、纪检、监察等有关部门，又召开公司职工大会，在会上宣读了洪某日记中的部分内容，并加以夸张、歪曲的解释。洪某回到单位后，职工对其疏远躲避，有关领导又找其谈话，洪某方知内情。她为维护自己的隐私权和名誉权，向法院提起诉讼，要求法院判令被告停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失。法院认为曲某的行为构成侵权，支持了原告的诉讼主张。十五、人格权的保护方法1、除去侵害请求权：本权利是人格权受侵害时的首要救济方法，即请求法院除去他人对其的侵害。本请求权的行使，不以有损害后果及加害人有过错为要件。包括要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。2、损害赔偿请求权：本权利是在对人格权的侵害构成侵权行为时，赋予受害人损害赔偿的请求权。受害人可以基于所受到的财产损害和精神损害提出赔偿。本请求权须以有损害结果及加害人有过错为要件。十六、关于人格权单独设编的争论1、主张人格权独立设编的理由：（1）人格权独立设编，是符合民法典体系结构的内在逻辑，认为传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的；（2）由于民法调整的对象是平等主体的财产关系和人身关系，因此人格权自然也应独立成编；（3）人格权独立成编，是我国民事立法宝贵经验的总结，《民法通则》所制定的体系，由于其规定了人格权而具有其他国家的民法典难以比拟的立法成果；（4）人格权的独立成编体现了民法典的人文关怀，体现了“重视人、关怀人”的民事立法思想。

2、反对人格权独立设编的理由：（1）人格是自然人作为民事主体资格，没有人格就不是民事主体；（2）人格与人格权的本质联系，人格与人格权相始终，不可须臾分离，人格不消失，人格权不消失。并据此认为世界上的民法均将人格权规定在自然人一章，其法理根据正在于此；

（3）人格权与其他民事权利的区别在于，人格权是存在于主体自身的权利，不是存在人与人之间关系上的权利，只有人格受到侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，属于债权关系，认为这是人格权不应单独设编而与其他物权、债权、亲属、继承并立的法理根据；

（4）其他民事权利均可以根据权利人自己的意思依法律行为而取得或处分，而人格权是自然人因出生而取得、因死亡而消灭，不能转让、赠与、撤消和抛弃。因而，民法总则中的法律行为、代理、时效、期间、期日，不能适用人格权，而若人格权的独立成编，则会破坏民法典内部的逻辑体系。

十七、民事行为能力1、自然人的民事行为能力，是指自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。2、自然人民事行为能力的特点如下：（1）自然人的民事行为能力，是法律赋予自然人的一种资格。（2）自然人的民事行为能力，以自然人的意思能力为根据。意思能力，是自然人对客观事物的认识和判断能力。（3）自然人的民事行为能力不具有平等性。十八、自然人民事行为能力的划分1完全民事行为能力，是指自然人具有的完全独立地通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。包括如下两类自然人：（1）18周岁以上的成年人；（2）16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源，并能维持当地群众一般生活水平的自然人。2限制民事行为能力，是指自然人具有的可以通过自己的行为取得部分民事权利和承担部分民事义务的资格。限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力或精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。包括如下两类自然人：（1）10周岁以上的未成年人；（2）不能完全辨认自己行为的精神病人（包括痴呆人）。3无民事行为能力，是指自然人不具有自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。无民事行为能力人的民事行为，应由其法定代理人进行。包括如下两类自然人：（1）不满10周岁的未成年人；（2）不能辨认自己行为的精神病人。十九、自然人民事行为能力的宣告1、自然人民事行为能力的宣告，是指对成年人中的精神病人的民事行为能力状况依法定程序作出确认的判决。2、自然人民事行为能力宣告的条件和程序如下：（1）须经利害关系人申请；（2）被申请人须为精神病人；（3）须由法院经法定程序作出宣告。3、被法院宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人，根据其健康恢复的状况，经本人或者利害关系人的申请，法院可以宣告其为限制民事行为能力人或者完全行为能力人。案例分析

16周岁的小华初中毕业后一直在家闲着，偶尔给他人打零工赚一些钱。2008年5月14日，小华因没钱玩游戏，在向父母要钱遭拒后，趁家中无人，便到马路上喊来收购旧家电的于某到家中，将自己的一台电脑低价卖给于某，得款480元。小华的父亲张某回家发现电脑不翼而飞，经询问，得知是小华卖给了收破烂的。几天后，张某找到于某，要求返还上述电脑，于某拒绝。请分析一下问题：（1）小华是否具有民事权利能力？（2）小华的民事行为能力应当如何认定？（3）小华是否有权出卖自己的电脑？

甲公司是一家广告公司，2005年年初，甲公司订立了四份合同，约定由合同的相对人担任甲公司的平面模特。四个合同相对人分别是：（1）小周，21岁，某大学四年级学生；（2）小王，17周岁，自己经营一家花店已经有2年，月收入4000元，足以满足自己的生活需要；（3）小李，15周岁，智力超常，是某大学少年班二年级学生；（4）小赵，9岁，童星，已经有4年的艺龄，参演十余部影视作品。问：这四份合同的效力如何？

小马，8周岁，问：下列由小马单独实施的行为的效力如何？（1）接受其舅舅给的500元压岁钱（2）用2元零花钱购买笔记本一本（3）用1500元购买手机一部（4）立书面遗嘱一份，处分归其所有的3000元压岁钱（5）接受“上海市三好学生”称号和奖品500元的复读机一台（6）在《中国少年报》上发表一篇文章，获得稿费150元二十、监护1、监护，是指为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置保护人，以监督和保护其人身、财产及其他合法权益的制度。2、监护的特点如下：（1）被监护人只能是无民事行为能力人和限制民事行为能力人。（2）监护人只能是完全民事行为能力人和有监护条件的组织。（3）监护的目的，在于弥补无民事行为能力人和限制民事行为能力人在民事行为方面的不足或缺陷。二十一、法定监护

法定监护，是指监护人由法律直接规定而设立的监护。包括如下：1、未成年人的监护人的设立（1）未成年人的法定监护人，首先是未成年人的父母，此关系不受离婚影响，但未与子女共同生活的一方对该子女有犯罪行为、虐待行为或明显不利的，法院可取消其监护资格；（2）如果未成年人的父母已经死亡或没有监护能力，由祖父母或外祖父母、成年兄姐担任监护人；（3）由关系密切的亲属或朋友担任监护人，但须其愿意，并经未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居委会、村委会同意；（4）未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居委会、村委会或民政部门。2、精神病人的监护人的设立无民事行为能力和限制行为能力的精神病人的监护人，由下列人员为监护人：（1）配偶、父母、成年子女、其他近亲属（祖父母、外祖父母）；（2）关系密切的亲属或朋友，但须其愿意，并经精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会同意；（3）精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会或者民政部门。二十二、指定监护1指定监护，是指在担任监护人发生争议时，监护人由有关单位指定的监护。包括以下两种类型：（1）未成年人的监护人的指定。未成年人父母双亡或均没有监护能力的，其他近亲属对于担任监护人有争议或不能确定的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在具有监护能力的近亲属中指定。被指定者及其他利害关系人对指定不服的，可以提起诉讼，由法院裁决指定。（2）精神病人的监护人的指定。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。被指定者对指定不服的，可以提起诉讼，由法院裁决指定。2监护人被指定后，不得自行变更。否则，由变更前后的监护人共同承担监护责任。二十三、协议监护和委托监护1、协议监护，是指由有监护资格的人协商确定监护人的监护。有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担责任。2、委托监护，是指监护人将监护职责委托给他人所产生的监护。监护人可以将监护责任部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但当事人另有约定的除外。只有在被委托人确有过错的情况下，才负连带责任。二十四、监护人的职责1、保护被监护人的身体健康；2、照顾被监护人的生活；3、对被监护人进行管理和教育；4、保护和管理被监护人的财产，除为被监护人的利益外，不得处理其财产；5、代理被监护人进行各种民事活动；6、在被监护人合法权益受到侵害或与他人发生争议时，代理其进行诉讼；7、监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。二十五、监护人的更换、撤换和终止1、监护人的更换，是指在监护人无力履行监护职责时，经其请求由有关单位或法院更换他人为监护人。2、监护人的撤换，是指对不履行监护职责的监护人，经有关人员或有关单位的申请，由法院撤销其监护人的资格另行确定监护人。3、监护的终止，又称监护关系的解除，是指对被监护人不再设监护人。监护的终止是因监护的原因消除而发生的。案例分析

小周，9岁，其父母在印尼海啸中双双遇难。小周的许多亲属提出要做小周的监护人。问：下列哪些人，可以做小周的监护人？（1）小周的外公，患有轻度的早老性痴呆症；（2）小周的姑妈，曾患有抑郁症，3年前已经治愈；（3）小周的舅舅张某，A市政协副主席，社会活动较多，工作繁忙；（4）小周的父亲的生前好友刘某，政府公务员，与小周关系亲密；（5）小周的姐姐，17岁，某大学一年级学生。

经协商，由小周的舅舅张某担任小周的监护人。小周父母去世后，给他留下了一笔30万元人民币的遗产。问：下列张某处分该笔财产的行为中，哪些是合法有效的？（1）用其中的一部分为小周购买人身意外保险一份（2）小周的侵权行为给他人造成损失，用其中一部分予以赔偿（3）用其中的3000元给小周的姑妈购买手机一部（4）经小周同意后，用其中的5000元资助小周的表哥上学二十六、宣告失踪1、宣告失踪，是指经利害关系人申请，由法院对下落不明满一定期间的自然人宣告为失踪人的制度。2、宣告失踪的条件如下：（1）自然人下落不明须满2年，从失踪人下落不明的次日起算；因意外事故下落不明的，则从事故发生之日起算；战争期间下落不明的，从战争结束之日起算。（2）利害关系人须向法院提出申请。利害关系人是指与失踪人有人身关系或财产关系的人，即失踪人的配偶、父母、近亲属、债权人和债务人等。（3）法院须依法定程序宣告。法院受理宣告失踪的申请后，应发出寻找失踪人的公告，公告期间为3个月。公告期满，法院根据对于失踪事实的确认，作出宣告失踪的判决。3、宣告失踪的法律后果，在于为失踪人设定财产代管人。代管人可由失踪人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友担当，没有顺序限制，只遵循有利于保护失踪人财产的原则。代管人负有管理失踪人财产的职责，否则，失踪人的利害关系人可起诉追究其责任或变更代管人。4、宣告失踪的撤销。当失踪人复出或有人确知其下落时，经本人和利害关系人申请，由法院撤销对他的失踪宣告。法院的撤销失踪宣告作出后，财产代管人资格消灭，财产代管人应交还代管财产并汇报管理情况。案例分析

1989年5月，李某和王某（女）结婚。婚后，王某与其初恋情人林某仍有暧昧关系。在1991年儿子出生后，李某发现儿子不像自己。后来，李某因忍受不了闲言碎语，于1996年外出打工后，便与家里失去了联系。1999年，在李某下落不明满两年后，王某向法院申请宣告李某失踪。法院依法宣告了李某失踪。但是在指定谁为李某财产的保管人的问题上，王某与其婆婆发生了争执。经查，王某在她丈夫外出打工期间的大部分时间住在林某家，并不时将家中的财产搬到林某家供二人使用。问：法院应该指定谁为李某的财产保管人？二十七、宣告死亡1、宣告死亡，是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由法院宣告其死亡的制度。2、宣告死亡的条件如下：（1）在通常情况下，自然人下落不明须满4年。因意外事故下落不明的，为2年。但有关机关能证明其不可能生存的，不受2年法定期间的限制。战争期间下落不明的，从战争结束之日起算，期间是4年。（2）必须由利害关系人向法院提出申请。利害关系人及其顺序为：配偶→父母、子女→兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女→受遗赠人、债权人、债务人、人寿保险合同的受益人等。（3）法院须以法定程序宣告。法院受理宣告死亡的案件后，应发出寻找失踪人的公告，公告期间为1年。因意外事故下落不明的，经有关机关证明其不可能生存的，公告期间为3个月。3、宣告死亡的法律后果，与自然死亡产生的法律后果相同。但是，由于宣告死亡是一种法律上的推定死亡，事实上该人可能还在生存，如其为民事行为能力人，则其在被宣告死亡期间实施的民事行为仍然有效。4、宣告死亡的撤销，是指当被宣告死亡的人重新出现或有人确知他没有死亡时，经本人或利害关系人申请，由法院撤销原来的死亡宣告。宣告死亡的撤销将在婚姻关系、收养关系、财产关系等方面产生效力。案例分析张某一家共4口人，张某夫妻、两岁儿子及张父。张某自1992年外出去深圳打工，1993年春节托人捎给张妻王某一份信和6000元钱，其后音信皆无。直至1998年2月王某已经对张某的归来不抱任何希望，于是向法院申请宣告张某死亡，法院依法定程序于1999年10月宣告张某死亡。2000年5月，王某将儿子送与李某夫妻收养并办理了收养手续。之后，王某与刘某结婚，但1年后刘某得病过世。请回答下列问题：（1）法院宣告张某死亡需要的条件有哪些？A.张某失踪4年以上的事实B.王某作为利害关系人申请C.法院受理王某的申请D.法院以法定程序进行宣告（2）如果张某于2003年重新出现，其儿子的收养关系应如何处理？A.张某可以基于未经其同意而主张收养关系无效B.王某可因张某的重新出现而主张收养关系无效C.如收养人和被收养人同意解除收养关系的，收养关系可以解除D.收养关系因张某的重新出现而当然解除（3）张某出现后，其与王某间的婚姻关系如何？A.张某与王某的婚姻关系自行恢复B.张某与王某的婚姻关系不能自行恢复C.张某与王某的婚姻关系已经消灭D.张某与王某的婚姻关系未曾消灭二十八、住所1、住所，是指自然人生活和民事关系的中心地。自然人以其户籍所在地为住所。2、居所，是指自然人居住的场所。经常居住地，是指自然人离开住所地最后连续居住1年以上的地方，但生病住院的除外。经常居住地与户籍所在地不一致的，经常居住地为住所。3、住所的法律效力，在于确定监护，确定宣告失踪和死亡，确定债务履行地（《合同法》第62条：履行地点不明确给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行），确定诉讼管辖地（“原告就被告”原则），确定涉外法律适用的准据法（《民法通则》第149条：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时所在地法律，不动产适用不动产所在地法律）等。案例分析

张三的原户籍所在地在上海市静安区，后从原户籍所在地开出迁住证，欲迁往徐汇区。但在徐汇区登记之前，张三患病，在普陀区的一家医院住院1年6个月。出院后，张三一直未办理户籍迁入手续，而是一直居住在青浦区的佘山附近，达9个月。问：此时，应当以何处为张三的住所？（1）静安区（2）徐汇区（3）普陀区（4）青浦区案例分析

王某是在中国有住所的中国人，1995年在美国去世。去世时在美国有一套住房，生前在中国有50万元的存款，在某上市公司的股票8万股。王某的配偶在其之前已近去世，仅有两个儿子，一个儿子在中国，一个儿子在美国，李某生前没有留下遗嘱。其两个儿子因遗产继承问题诉至中国的法院。问：王某的财产应该适用何地法律？第四章民事主体——法人一、法人概述1、法人，是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。2、法人的特征：（1）独立的组织。法人的民事主体资格与组成法人的自然人的民事主体资格彼此独立，某个或某些法人成员的死亡或退出法人组织，不影响法人的存续；法人的组织无需依靠其他组织或单位而独立存在。（2）独立的财产。法人所有或经营管理的全部财产独立于其出资者的其他财产，法人享有独立财产权。（3）独立的责任。法人以自己的名义进行民事活动，独立享有民事权利承担民事义务。如果法人违反民事义务，由法人独立承担民事责任。法人的财产不足以清偿债务时，法人出资者一般不承担责任。案例分析

德胜公司注册地在美国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列那一选项是正确的？A.该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿B.该债务应以深圳主营机构和美国总部及分支机构的全部财产清偿C.无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任D.当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任案例分析

甲、乙系两家具有法人资格的市属企业。甲因经营不善而负债累累，经有关部门研究协商，乙将甲兼并。甲、乙兼并协议中约定：乙承受甲的全部资产，但只承担80%的债务，其余债务由甲自己解决。丙是甲的债权人，在乙兼并甲后，丙要求乙清偿债务，但乙以兼并协议的约定为由，只愿意承担80%的债务。问：（1）甲、乙之间的兼并发生什么法律后果？（2）乙的主张是否合法？二、法人的本质1、法人拟制说：法人是通过法律的力量拟制