民事诉讼法全校公选

民事诉讼法主讲：王炜参考教材

江伟主编《民事诉讼法》（第四版），21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，2008年版。

必备资料

《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》讲授方式基础知识：以讲授为主应用知识：案例教学法

开课时间第4教学周——第11教学周考核方法

平时成绩：30分；计分方法：回答问题。每位同学回答一个问题，根据回答的情况计分。

结业成绩：70分；案例分析。开卷考试。

考试时间：第11周课程介绍1民事诉讼法课程可分为六大部分：基本理论部分（民事诉讼与民事诉讼法、民事诉讼法律关系、诉和诉权）基本原则与制度（基本原则、基本制度、主管和管辖、当事人、诉讼代理人、证据、法院调解、诉讼保障制度、期间、送达和诉讼费用）通常程序（一审普通程序、简易程序、第二审程序、审判监督程序）课程介绍2特殊程序（特别程序、督促程序、公示催告程序）执行程序涉外民事诉讼程序民事诉讼法是程序法与实体法相对应。谷口安平：程序法被理解为规定如何实现实体法内容的手段性规范。程序：《辞海》按时间先后或依次安排的工作顺序。德国学者：象火车那样从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点为止。第一章民事诉讼与民事诉讼法

第一节民事纠纷解决机制一、民事纠纷的概念

民事纠纷属于社会纠纷的一种，也称为民事冲突或者民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。列举民事纠纷

侵权类（因侵犯他人合法权利而引发）民事纠纷违约类（因签订合同未正常履行而引发）

婚姻家庭类（家庭成员之间产生）

劳动纠纷（劳动者与用人单位之间产生）二、民事纠纷的特点1、民事纠纷主体之间法律地位平等。2、民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。3、民事纠纷的可处分性。三、民事纠纷的处理机制

民事纠纷的处理机制：是指缓解和消除民事纠纷的方法和制度。（一）自力救济包括自决与和解。自决是指主体一方凭借自己的力量使对方服从,如决斗。和解是指双方相互妥协和让步。中国历来教导人们“和为贵”、“让为贤”，忍辱负重，被迫和解的事情屡屡发生。和解应当是在当事人自觉自愿的前提下进行的。（二）社会救济

包括人民调解（指诉讼外调解）、仲裁和行业协会解决纠纷，是指依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。调解是指第三者依据一定的道德和法律规范，对发生纠纷的当事人摆事实、讲道理，促使双方在相互谅解和让步的基础上，达到最终解决纠纷的一种活动。人民调解是由在村民委员会和居民委员会设立的人民调解委员会进行调解的方式。仲裁

仲裁是指纠纷主体根据双方签订的仲裁协议，将合同或其他财产争议提交仲裁委员会裁决的一种方式。仲裁委员会是民间机构。在省会或自治区首府城市设立，其他设区的市根据需要设立。内蒙古自治区有四个仲裁委员会：呼和浩特、包头、乌海、赤峰仲裁委员会。仲裁的优点是讲效率，一裁终局。行业协会

行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，其目的在于在促进提高该行业中的产品销售和雇佣方面提供多边形援助服务。行业协会作为一种新生的社会力量，在解决本行业内部纠纷方面起到了非常关键的作用。这也是市民社会悄然生成的标志。（三）公力救济

公力救济专指诉讼。诉讼的实质是由特定的国家机关，在纠纷主体参加下，处理特定社会纠纷的一种最有权威和最有效的机制。

诉讼的特点：一是国家强制性。诉讼是法院凭借国家审判权确定纠纷主体双方之间的民事权利义务关系，并以国家强制执行权迫使纠纷主体履行生效的判决和裁定。二是严格的规范性。诉讼必须严格地按照法律规范进行。（四）各类纠纷解决机制的关系

1、每一类方式解决纠纷的功能各有侧重。

2、民事诉讼是最后的、最强有力救济手段。第二节民事诉讼一、民事诉讼的概念民事诉讼是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。诉讼活动既包括人民法院的审判活动，又包括当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动。二、民事诉讼的特点

（一）民事诉讼必须严格依照法律规定进行为了诉讼的公正性，民事诉讼法规定了一整套极为复杂的程序和方法，法院和诉讼参与人的活动都必须依照法定程序进行，同时，也必须按照其他法律规范行使诉讼权利和履行诉讼义务，如果违反了法律规定，都将导致诉讼无效。（二）法院的审判活动起重要作用

在审判法律关系中，当事人的诉讼活动对诉讼的发生、变更和消灭有很大影响，是民事诉讼发生的基础；其他诉讼参与人的活动，对诉讼的顺利进行也有促进作用；但法院的审判活动，在诉讼中始终起着重要作用，对诉讼的发生、变更和消灭具有决定性意义。（三）民事诉讼过程的阶段性和连续性

民事诉讼是由若干诉讼程序和诉讼阶段相互衔接、相互联系，构成了一个统一的民事诉讼程序体系。民事诉讼程序可分为审判程序和执行程序。审判程序又分为第一审和第二审程序。第一审程序还包括普通程序和简易程序。每个程序内部，程序与程序之间又由若干诉讼阶段构成。每个诉讼阶段前后连接，各有自己的中心任务，只有在完成前一阶段任务的基础上，才能将诉讼推移到下一个阶段。三、民事诉讼模式（一）概念民事诉讼模式是指民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。大陆法系职权主义英美法系当事人主义（二）职权主义

职权主义是指法院在诉讼程序中拥有主导权。具体是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。以德国、法国、意大利为代表。（三）当事人主义

当事人主义是英美法系国家赖以解决民事纠纷的民事诉讼原则，是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责。在当事人主义诉讼模式的支配下，当事人甚至对法律的适用都有选择权。由于证据及诉讼资料的收集及提出也由当事人负责，发现真实的主要责任也是由当事人承担，法官则处于顺应性的地位。这种顺应性，指的就是法官对当事人之间的争执和主张，不作干预，而是尊重当事人的意志。我国

我国的民事诉讼模式在1996年进行改革，由完全的职权主义转变为：

职权主义+当事人主义第三节民事诉讼法一、民事诉讼法的概念（一）民事诉讼法的概念民事诉讼法就是规定人民法院和其他诉讼参与人在审理民事案件中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。

二、民事诉讼法的性质

（一）民事诉讼法是部门法（二）民事诉讼法是基本法（三）民事诉讼法是程序法三、民事诉讼法的效力

（一）概念是指民事诉讼法对事、对人、在什么时间和空间适用和发生作用。（二）内容

1、对事的效力。是指民事诉讼法对哪些民事纠纷有效。民事诉讼法第3条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼，适用本法的规定”。可见，因平等主体之间的财产关系和人身关系发生纠纷提起的诉讼，适用民事诉讼法的规定去处理。2、对人的效力

是指民事诉讼法适用于哪些人。民事诉讼法第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法”，其具体内容为：（1）中国公民、法人和其他组织；（2）居住在我国境内的外国人、无国籍人以及外国企业和组织；（3）不在我国境内居住但要求在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业和组织；（4）享有外交特权和豁免权，但根据国际惯例和我国有关规定其民事案件应受我国法院管辖的外国人。3、空间效力

是指民事诉讼法适用的空间范围。民事诉讼法生效的空间范围是整个中国领域，包括中国的领土、领海和领空以及领土的自然延伸部分(也称为拟制领土，如属于中国的国际列车、国际航班、轮船、中国派往其他国家的大使馆、领事馆或代办处）。4、时间效力

是指民事诉讼法的有效期间及民事诉讼法是否有溯及力问题。我国现行《民事诉讼法》于1991年4月9日生效。

《民事诉讼法》有溯及力。第四节民事诉讼法律关系一、民事诉讼法律关系的概念与特征（一）民事诉讼法律关系的概念是民事诉讼法律、法规所调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。（二）民事诉讼法律关系的特征

1、民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关系。（1）审判法律关系：是指在法院与当事人和其他一切诉讼参与人之间形成的，由民事诉讼法律规范所调整的具体的社会关系。（2）争讼法律关系

是在当事人之间以及当事人与其他诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法律规范所调整的法律关系。首先，争讼法律关系表现为当事人之间在诉讼过程中形成的诉讼关系。当事人为了获得有利于自己的裁判，在诉讼过程中必然要相互抗辩，实施攻击防御的诉讼行为。只有这样，法院才能查清案件事实。其次，争讼的法律关系还表现为当事人与其他诉讼参与人之间的诉讼关系。如当事人委托代理人进行诉讼行为。争讼法律关系的存在以当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利和诉讼义务为基础。2、民事诉讼法律关系体现了法院审判权同当事人诉讼权利的有机结合

如果没有法院审判权，一切民事诉讼法律关系都不可能发生；如果没有当事人的诉讼权利，审判权也就失去了其存在的意义。只有强调法院审判权与当事人诉讼权利并重，才能增强当事人的诉讼主体地位，更好地通过正当程序保障当事人的合法权益，保证民事诉讼的目的得以实现。二、民事诉讼法律关系的要素

民事诉讼法律关系由主体、内容和客体三个要素组成。（一）民事诉讼法律关系的主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他组织。民事诉讼法律关系的主体包括人民法院、人民检察院、诉讼参加人（当事人和诉讼代理人）和其他诉讼参与人（证人、鉴定人、翻译人员）。（二）民事诉讼法律关系的内容

是指民事诉讼法律关系主体在诉讼中所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务。诉讼权利是指民事诉讼法律规范所规定的民事诉讼法律关系主体所享有的实施一定诉讼行为的可能性。他表现为民事诉讼法律关系主体可以自己实施一定的行为，可以要求他人作出一定的诉讼行为，当该权利受到侵犯时，他可以寻求相应的法律救济。诉讼义务是指民事诉讼法律规范所规定的民事诉讼法律关系主体实施一定行为的必要性。具体内容将在当事人中涉及。（三）民事诉讼法律关系的客体

是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。民事诉讼法律关系是多个法律关系，主体的诉讼权利和诉讼义务有所差别，客体也有所不同。内容1、人民法院和当事人之间的诉讼权利义务所指向的对象是案件的客观事实和实体权利的请求。

2、人民法院和人民检察院之间的诉讼权利义务所指向的对象是人民法院生效裁判认定的事实和适用的法律。内容23、人民法院和其他诉讼参与人之间的诉讼权利义务所指向的对象是案件的客观事实。

4、当事人之间的诉讼权利义务所指向的对象是诉讼理由和诉讼请求。

5、当事人和其他诉讼参与人之间的诉讼权利义务所指向的对象是案件的客观事实。

第二章诉与诉权

第一节民事之诉一、诉的含义与构成要素（一）民事之诉的含义诉是指当事人向人民法院提出的保护其实体权益的请求。也可以说诉是保护当事人合法民事权益的一种制度。（二）诉的构成要素

1、诉的主体：原告与被告。原告起诉，被告应诉。

2、诉的客体：诉讼标的与诉讼请求。

3、诉的原因：案件的实体事实。二、诉讼标的与诉讼请求

（一）诉讼标的是指当事人之间因发生争议而要求人民法院作出裁判的法律关系。简单说就是“当事人之间的争议事实”或“法院的审判对象”。例如：甲欠乙一万元钱，甲拒还，发生争议，乙向法院起诉。诉讼标的应是“甲是否还一万钱”。每一个民事诉讼至少有一个诉讼标的，也可以有多个诉讼标的。如离婚诉讼，有解除婚姻关系、有财产分割、有孩子监护权的确定等。（二）诉讼请求

是指诉方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷提出的如何处理的主张。

1、诉讼请求直接反映着民事纠纷中的权益争议事实。

2、诉讼请求是诉方当事人提起诉讼和进行诉讼的目的所在。

3、诉讼请求是法院裁判的对象。

4、诉讼请求具有主观利益性。三、诉的类型

根据诉讼请求的内容，诉可以分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种。根据诉的表现形式，可以将诉划分为起诉、反诉、上诉和申请再审之诉。后者将在审判程序中逐一进行讲解。（一）确认之诉

是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种法律关系的诉讼。确认之诉按其目的可以分为肯定的确认之诉和否定的确认之诉。确认之诉具有以下特点：

1、确认之诉只是请求人民法院确认，并不需要人民法院裁判一方为一定的给付行为。

2、确认之诉所请求确认的争议的民事法律关系，既可以是原告已经受到实际侵害的民事法律关系，也可以是原告尚未受到实际侵害的民事法律关系。（二）给付之诉

是指一方当事人向人民法院提出要求对方当事人履行一定义务的请求。可以要求对方履行一定的行为，也可以要求对方给付一定的财物。给付之诉可以从不同的角度分类，如分为实物给付之诉和行为给付之诉；现在给付之诉和将来给付之诉。（三）变更（形成）之诉

是指一方当事人要求人民法院变更或者消灭某种民事法律关系的诉。即认为现在双方存在某种法律关系，只是要求人民法院予以变更或者消灭。思考题判断下面的诉是哪一类型？1、王某请求法院判决张某偿还借款5万元人民币。2、王某请求法院判定自己有继承父亲遗产的权利。3、王某请求法院解除自己与张某签订的合同。4、王某请求法院判决自己与张某离婚。第二节民事诉权一、诉权的概念

是指当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权是当事人享有的最基本的权利。诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权两个方面。

1、程序意义上的诉权，是指当事人请求法院给予司法救济的权利。

2、实体意义上的诉权，是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事权益的权利。表现为期待胜诉权。二、诉权与诉讼权利的区别

（一）两者的内涵和意义不同诉权包含程序意义上的诉权和实体意义上的诉权两个方面的内容，分别指向诉讼程序的开始和对当事人民事权益的保护与强制实现，有无诉权直接关系到当事人能否获得司法保护。诉讼权利是指民事诉讼法律关系主体为一定诉讼行为的可能性，他指向诉讼行为。（二）两者产生的时间不同

诉权产生于当事人民事权益受到侵犯或者发生争议之时，显然优先于诉讼程序。而诉讼权利则产生于诉讼程序开始之后，只有行使诉权才能使当事人享有诉讼权利（三）诉权与诉讼权利会发生分离1、因行为能力（年龄、精神、智力状况）。

2、因当事人不合格（即起诉、应诉的人不符合当事人资格）。

3、因当事人放弃诉讼权利。三、诉权的保护

（一）加强对诉权的观念认识

全社会都应当认识诉权的重要性，即提高法制意识。（二）完善立法，保护诉权。（三）完善司法，保护诉权。

（二）改善立法方面的缺陷

诉权既然是当事人的基本权利，应当以当事人行使为主。如在审判监督程序中应以当事人启动为主。第三章基本制度一、合议制度（一）合议制的含义

合议制是相对于独任制而言的。是指由三名以上审判人员组成合议庭对案件进行审理的制度。合议制是我国民事审判的基本形式。独任制是指由审判员一人对民事案件进行审理的制度。独任制适用于简单的民事案件和特别程序中的一些案件。（二）合议庭的组成

审判员、陪审员第一审合议庭审判员第二审合议庭审判员审判员、陪审员（另行组成）第一审再审合议庭审判员（另行组成）第二审审判员（另行组成）二、回避制度

（一）回避的法定原因与适用对象根据民事诉讼法第45条及最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的规定，审判人员及相关人员具有以下情形之一的应当回避：

1、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。

2、与本案有利害关系。这是指案件的处理结果回涉及到审判人员的自身利益。

3、与本案有其他关系，可能影响对案件公正审理的。有如下情形也需要回避，但应提供证据：1、未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人的；

2、为本案当事人推荐、介绍代理人、或者为律师、其他人员介绍该案件的；

3、接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益或者要求当事人及其委托的人报销费用的；

4、接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；

5、向本案当事人及其委托人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予好处的。回避的对象是：审判人员（包括陪审员）书记员翻译人员鉴定人员勘验人员问题：证人、诉讼代理人是否需要回避？（三）回避的方式与程序

回避的方式有两种，一种是申请回避，另一种是自行回避。

当事人申请回避可以采取口头形式，也可以采取书面形式。当事人可以在案件开始审理时申请回避，在案件开始审理后得知回避事由的，也可以在法庭辩论结束前提出。申请回避应当说明理由。审判人员和其他人员从案件受理后到判决作出前，一旦发现自己存在法定回避情形，应当主动提出退出对本案的审理。回避的程序

根据民事诉讼法第47条的规定，适用回避的对象不同，决定回避的审批权限及程序也不同。

院长担任审判长审判委员会

审判人员院长

其他人员审判长（书记员、鉴定人、翻译人、勘验人）三、公开审判制度（一）公开审判制度的含义和意义是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度。其重要意义在于：

1、有利于促进和保障司法公正。

2、有利于促使当事人和其他诉讼参与人正确行使诉讼权利和履行诉讼义务。

3、有利于进行法制宣传教育。不公开审理的案件

根据民事诉讼法第120条的规定，下列4种案件不应当公开审理：

1、涉及国家秘密的案件。国家秘密一般是指关系国家利益及安全的秘密，包括党和政府的秘密及军事秘密。

2、涉及个人隐私的案件。个人隐私是指公民个人私生活中不愿向他人或社会公开的内容。

3、离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的。离婚案件涉及夫妻感情纠葛，也常常涉及到当事人的一些个人隐私。商业秘密是尚未被公开的技术秘密、经营诀窍、经营信息等，如生产工艺、配方、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。这些秘密能够给所有者带来经济上的利益，一旦泄露，将会给当事人造成经济利益的损失。

4、法律规定的其他不公开审理的案件。四、两审终审制度

（一）两审终审制度的含义是指一个民事案件经过两级法院审理即告终结的制度。根据人民法院组织法的规定，我国人民法院分为四级，即最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院。因此，我国民事案件的审级又可称为四级两审终审制。（二）四级法院的设置基层法院区、不设区的市派出法庭街道中级法院省会、首府所在的市，设区的市高级法院省会、首府最高法院首都北京第四章主管和管辖第一节民事诉讼的主管

一、民事诉讼主管的概念（一）概念是指人民法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和权限。二、民事诉讼主管范围的具体内容

1、民法调整的财产关系和人身关系发生纠纷的案件。

2、婚姻法调整的婚姻家庭关系发生纠纷的案件。

3、商法调整的商事关系发生纠纷的案件。（公司法、海商法、保险法、票据法、破产法、证券法）

4、经济法调整的部分经济关系发生纠纷的案件。

（宏观调空法、市场规制法）

5、劳动法调整的部分劳动关系发生纠纷的劳动争议案件。

6、法律规定由法院适用民事诉讼法解决的其他案件。（特别程序、公示催告程序、督促程序、破产还债程序审理的案件）

第二节管辖概述

一、管辖的概念与意义是指在法院系统内部，确定各级法院之间以及同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。二、确定管辖的原则（一）便于当事人进行诉讼（二）便于法院行使审判权（三）有利于案件公正审判（四）兼顾各级法院的职能和工作负担的均衡（五）确定性与灵活性相结合

（六）有利于维护国家主权

三、管辖恒定

是指法院对某个案件是否享有管辖权，以起诉时为准，起诉时对案件享有管辖权的法院，不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而受影响。第三节级别管辖

一、级别管辖的概念是指划分上、下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限的管辖。二、确定级别管辖的标准

案件性质：是否有涉外因素等三标准简繁程度：情节是否简单影响范围：社会影响的广泛度三、各级法院管辖的第一审民事案件

（一）基层法院管辖第一审民事案件（18条）（二）中级法院管辖的第一审民事案件（19条）

1、重大涉外案件重大涉外案件是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。

2、在本辖区内有重大影响的案件。3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。（意见第2条）

（1）除专利行政案件以外的专利纠纷案件。（2）海事、海商案件。（3）重大的涉及港、奥、台的民事案件。

（三）高级法院管辖的第一审民事案件（20条：本辖区有重大影响的一审案件）（四）最高人民法院管辖的第一审民事案件（21条）

1、在全国有重大影响的案件。

2、认为应当由本院审理的案件。第四节地域管辖一、地域管辖的概念（一）地域管辖的概念地域管辖又称属地管辖、区域管辖或者土地管辖，是指确定同级法院之间在各自辖区受理第一审民事案件的分工和权限的管辖。（二）级别管辖和地域管辖的关系级别管辖是地域管辖的前提和基础，地域管辖是级别管辖的继续和落实。

二、一般地域管辖

（一）概念：一般地域管辖又称为普通管辖或者一般管辖，是指按照当事人的住所与其所在法院的隶属关系确定的管辖。（二）一般地域管辖实行“原告就被告”的原则，即以被告住所地法院作为管辖法院。

公民住所地户籍所在地或经常居住地

法人住所地主要办事机构所在地

公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已经连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。案例分析2007年５月初，家住北京东城区和平里的封得力拟在西单北街４号临街铺面房经营个体饭馆，因手中桔据，故向胡晓军提出借款。经协商，胡晓军同意借给封得力人民币8000元，言明于半年内还本付息归还原告8200元。封得力当即为胡晓军写了一张借据。但是,封得力的个体饭馆开张后，因经营不善，月月亏损，无奈于2008年２月初申报歇业，所欠胡晓军钱款无力偿还。胡晓军见还款已逾期而封得力没有还钱的意思表示，便多次催要借款，均无结果。为此，胡晓军不得已向饭馆所在地西城区人民法院提起诉讼，要求封得力归还借款。西城区人民法院认为本案应由东城区人民法院审理，理由是被告封得力住所在东城区。问题：（1）本案应由哪个法院审理？（２）依据什么原则来确定本案的管辖权？（二）一般地域管辖的例外规定

即由原告住所地法院管辖。（23条）

1、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。

2、对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。

3、对被劳动教养的人提起的诉讼。

4、对被监禁的人提起的诉讼。人身关系人格民事法律关系身份：夫妻、监护

财产关系代理、收养等案例分析

吴强与巴特是好朋友。吴强干个体，卖一些日用杂货，因进货需要5000元钱，但资金暂时周转不开。吴强便向巴特求助，巴特看在朋友份上，将5000元借给了吴强。吴强承诺两个月后归还。2008年5月2日，吴强喝醉酒，把饭店的餐具、桌椅砸坏，还把老板的一个手指打得骨折。公安机关根据《治安管理处罚条例》，将吴强劳动教养６个月。还款日期过后，巴特见吴强没有还钱，为保护自己的合法权益，巴特欲向人民法院起诉。但吴强己经被劳动教养，巴特不知该向哪一个法院起诉。问题：请你告诉巴特，他该向哪一个法院起诉？三、特殊地域管辖（24——33条）

（一）概念特殊地域管辖又称为特别管辖，是指以诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准所确定的管辖。特别管辖是相对于普通管辖而言的。（二）内容被告住所地货物送达地（送货）

1、合同纠纷提货地（自提）

合同履行地货物发运地（代办托运）约定地点被告住所地（未履）变更后地点（实际履）特殊地域管辖2

被告住所地2、保险合同保险标的物所在地运输工具登记地运输目的地运输途中保险事故发生地

付款地

票据支付地付款人住所地付款人主要营业所所在地3、票据纠纷被告住所地特殊地域管辖3

始发地4、运输合同目的地被告住所地

侵权行为实施地

侵权行为地5、侵权行为侵权结果发生地被告住所地

事故发生地车辆、船舶最先到达地6、事故赔偿纠纷航空器最先降落地被告住所地特殊地域管辖4

碰撞发生地碰撞船舶最先到达地

7、船舶碰撞及其他海损加害船舶最先到达地

被告住所地救助地

8、海难救助费用

被救助船舶最先到达地特殊地域管辖5

船舶最先到达地

9、共同海损共同海损理算地航程终止地共同海损，是指船舶在海上运输中遭遇自然灾害、意外事故或者其他特殊危险时，为了排除险情而采取一定的挽救措施所造成的特殊损失和支出的额外费用。共同海损应当由受益各方分摊因共同海损分担比例发生争议而引起的诉讼属于海事案件，由有关海事法院管辖。关于共同海损，目前国际上通用的理算规则是《约克·安特卫普规则》。我国于1975年颁布了《中国国际贸易促进委员会共同海损理算暂行规则》，根据该规则的规定，发生共同海损后，如在我国理算，理算地通常为北京。四、专属管辖（34条）

（一）概念是指法律强制规定某类案件属于特定法院管辖，其他法院无管辖权，当事人也不得以协议变更的管辖。（二）内容

1、不动产纠纷不动产所在地

2、港口作业纠纷港口所在地

被继承人死亡时住所地

3、继承遗产纠纷主要遗产所在地

五、协议管辖（25条）

（一）概念又称约定管辖或者合议管辖，是指当事人双方依照法定条件，在纠纷发生前后通过书面方式自主合意约定管辖法院。

（二）条件

1、只适用于第一审民事案件。

2、只适用于合同纠纷。

3、协议管辖所约定的管辖法院必须为法定范围内的法院，即必须在被告住所地、原告住所地、合同签定地、合同履行地、标的物所在地等与合同纠纷有实际联系的地点的法院中选择，而不能超出这一范围。条件2

同时，双方约定的管辖法院应当明确、唯一，如果选择管辖的协议不明确或者选择上述范围中两个以上法院管辖的，选择管辖的协议无效，仍然应当由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖。

4、协议管辖必须用书面形式约定，而不能用口头形式。

5、协议管辖不能违背民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。第五节

裁定管辖与管辖权异议

一、裁定管辖裁定管辖是法院基于一定的事实和理由，以裁定的方式确定案件的管辖法院。根据我国民事诉讼法的规定，裁定管辖包括移送管辖、指定管辖和管辖权的转移。（一）移送管辖是指法院受理案件后，发现该案不属于本院管辖，而依法将案件移送给有管辖权的人民法院审理。条件1、移送的案件必须为已经受理的案件。

2、移送的法院对本案无管辖权。

3、受移送的法院对该案有管辖权。下列情况下不得移送：（1）两个以上法院都有管辖权的诉讼，先立案的法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。（2）有管辖权的法院受理案件后，根据管辖恒定原则，不得以当事人住所地、经常居住地变更或者行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。（3）受移送的法院受理案件后，如果以为受移送的案件依法不属于本院管辖的，应当报请上级法院指定管辖，不得再自行移送，以免案件来回移送，拖延时间，影响当事人诉讼权利的行使。

案例分析(平时作业20分）

甲市新城区某中学女教师李英与乙市东城区卫生局干部田光于1998年底自由恋爱，1999年4月在乙市登记结婚。婚后双方户口仍在各自工作所在地，两人有时住在甲市，多数时间住乙市东城区。因双方性格不合，经常吵架。田光于2000年2月向乙市东城区区人民法院起诉，要求与李英离婚。东城区区人民法院受理案件后发现被告李英户籍所在地为甲市新城区，便将案件移送给甲市新城区人民法院；而甲市新城区人民法院以“双方结婚地和经常居住地在乙市东城区”为由，又将案件退还乙市东城区人民法院。问题:（1）此案究竟归哪个法院管辖？（２）上述各法院的做法是否正确？为什么？（二）指定管辖

（一）概念是指上级法院依法以裁定方式指定其辖区内的下级法院对某具体案件行使管辖权。

（二）指定管辖的内容(36、37条）

1、接受移送案件的法院认为受移送的案件依法不属于本院管辖的，应当报请上级法院指定管辖。

2、有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖。特殊原因既包括事实上的原因如有管辖权的法院所在地区发生了地震、水灾等；也包括法律上的原因如有管辖权法院的审判人员均需回避而无法组成合议庭等。

3、法院之间因管辖权发生争议而又协商不成的，应当报请他们的共同上级法院指定管辖。三、管辖权的转移

（一）概念是指由上级法院决定或者同意，将案件的管辖权由上级法院转移给下级法院，或者由下级法院转移给上级法院。

（二）管辖权转移的内容（39条）

1、上级法院提审。

2、上级法院指令下级法院审。

3、下级法院请求上级法院审。

4、由上级法院指定管辖的，如果被指定的管辖法院本无管辖权，则会因上级法院的指定而获得管辖权，这也是管辖权的转移。四、管辖权异议与处理

（一）概念是指当事人认为受诉法院或者受诉法院向其移送案件的法院对案件无管辖权时，而向受诉法院或者受移送案件的法院提出的不服管辖的意见或主张。

（二）管辖权异议的条件

1、有权提出管辖权异议的只能是本案的当事人。（原告、被告、有独立请求权的第三人）

2、在一审法定期间提出。即由被告在提交答辩状期间提出：收到原告起诉状副本后15日内。（三）管辖权异议的处理程序

1、法院以书面裁定处理。

2、当事人逾期提出管辖权异议的，法院不予审议。

3、在一审、二审驳回管辖权异议的裁定生效后当事人就法院的管辖权申请再审的，不影响法院审理。

4、法院对案件作出的判决生效后，若当事人对驳回管辖权异议的裁定和判决一并申请再审的，法院经复查，发现管辖权虽然有错误，但判决正确的，应当不再变动；如经复查，以为管辖和判决均有错误的，应当按审判监督程序处理。经再审或提审，原判决和裁定均被撤消的，应当将案件移送有管辖权的法院审理。级别管辖的异议

5、当事人就级别管辖提出异议的，受诉法院无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。受诉法院拒不移送，当事人向其上级法院反映情况并就此提出异议的，上级法院应当调查了解，如情况属实，确有必要移送的，通知下级法院将案件移送给有管辖权的法院；对下级法院拒不移送而作出实体判决的，上级法院应当以程序违法为由撤消判决，并将案件移送给有管辖权的人民法院。第五章诉讼参加人

第一节当事人概述一、当事人的确定是指就具体的诉讼案件来说，应确定何人为当事人。就当事人的确定来讲，首先需要解决当事人的概念。当事人的概念有一个发展过程，民事诉讼法49条仅规定公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，对当事人没有进一步的界定。学术界对此概念的认识分三个阶段，从利害关系当事人——权利保护当事人——程序当事人。（一）利害关系当事人概念

我国民事诉讼的传统观点认为，当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的利害关系人。弊端：缩小了当事人的范围

（二）权利保护当事人概念

此当事人概念，是指因民事权利义务发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼程序发生、变更或者消灭的人。两者的区别

权利保护当事人与利害关系当事人的最根本的区别是，他不仅包括那些为保护自己的民事权益而进行诉讼的人，还包括那些为保护他人的民事权益而进行诉讼的人。如财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、行使代位权人等。后者主要是指对争议的民事权利享有管理权和处分权的人，他们并非案件的直接利害关系人，却可以成为当事人起诉应诉。权利保护当事人概念的优点：拓宽了当事人的范围。（三）程序当事人概念

此当事人的概念为：以自己的名义要求人民法院保护其民事权利或者法律关系的人及其相对方。简单地说，凡是以自己名义起诉应诉的人，就是当事人。程序当事人概念是把实际进行诉讼的人，作为判断是否当事人的标准。二、当事人的结构

原告狭义当事人

被告

原告被告广义当事人第三人共同诉讼人诉讼代表人三、当事人的适格

（一）当事人适格的概念也称正当当事人，是指就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人。非正当当事人，是指当事人适格有欠缺的人。这种欠缺是指当事人与特定的诉讼标的没有事实上或者法律上的关系。各国法院是这样处理的：或者由法院更换，或者驳回起诉。（二）当事人适格的理论基础

1、诉讼实施权正当当事人以其诉讼实施权为基础。就其内容来说，一般享有管理权或者处分权。

也有学者认为正当当事人以“诉的利益”为基础：对诉讼标的权利义务关系的争执是在法律上利害关系相对立的双方之间进行的，当事人对该诉讼就有“诉的利益”，在本案中即是适格当事人。

2、诉讼担当（1）诉讼担当的概念诉讼担当，是指本来不是民事权利或者法律关系主体的第三人，对他人的权利或者法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。（2）我国民事诉讼中的诉讼担当

其一，死亡公民人格权（如名誉权）和著作权的保护，诉讼实施权由其继承人行使。其二，侵犯胎儿继承权的，胎儿的母亲有诉讼实施权。其三，宣告失踪、宣告死亡案件，认定公民无行为能力和限制行为能力案件，法律授权有关的利害关系人提出申请，即是赋予其诉讼实施权。其四，由管理人对财产实施管理权并取得诉讼实施权。如破产程序中的清算组（破产管理人），遗产继承中的遗嘱执行人、遗产保管人和保管单位。3、诉讼承担

所谓诉讼承担，即诉讼权利义务的承担，是指在诉讼过程中，因出现法律规定的情况，由新的当事人代替原来的当事人继续进行诉讼。诉讼承担一般发生在当事人死亡、法人合并、终止等情况。第二节共同诉讼人

一、共同诉讼的概念（一）概念共同诉讼是与一对一的原告和被告进行单独诉讼相对应的复数诉讼形式。（二）性质共同诉讼属于诉的主体合并，即当事人的合并。其目的是达到诉讼效率。（三）分类

根据民事诉讼法第53条的规定，共同诉讼可以分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼两种。二、普通共同诉讼普通共同诉讼是单独诉讼的合并形态。按照我国民事诉讼法第53条的规定，普通共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上其诉讼标的属于同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意而共同进行的诉讼。普通共同诉讼有以下两种格局：第一，原告甲因借贷关系请求还债，分别向被告乙、丙起诉。（被告是普通共同诉讼人）第二，原告甲、乙均为丙（房屋出租人）的房客（承租人），因被天花板砸伤，起诉被告丙。（原告是普通诉讼人）三、必要共同诉讼

按照民事诉讼法第53条的规定，必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。必要共同诉讼人具有共同的权利或者义务，因而是不可分之诉，人民法院必须合并审理和判决。第三节诉讼代表人

一、诉讼代表人制度简介诉讼代表人诉讼起源于群体诉讼，最早产生于英国。1625年，维纽母村村民400多人向地方法院起诉，要求取消“什一税”，因为人数较多，所以选派了代表人。村民败诉后，向大法官请求，大法官运用衡平法取消了维纽母村的“什一税”。我国直到1985年在四川才出现。目前各国均设立了此项制度。美国最发达。各国有以下模式：

二、我国代表人诉讼制度的要件

1、当事人人数众多。代表人的人数为10人以上。

2、众多当事人一方诉讼标的相同或者属于同一种类。

3、诉讼请求或者抗辩方法相同。

4、代表人合格。合格的诉讼代表人应当具备下列条件：（1）必须是他所代表的当事人中的一员；（2）具有相应的诉讼行为能力；（3）能够维护被代表的全体成员的合法权益。（善意代表人）三、人数确定的代表人诉讼

起诉时人数确定的诉讼代表人，是指当事人一方人数众多且起诉时人数确定，由众多一方当事人中选出代表人代表自己一方进行诉讼，其裁判效力及于代表人自己和所代表的当事人的一种制度。

四、人数不确定的诉讼代表人诉讼

（一）人数不确定的诉讼代表人，是指诉讼标的属同一种类，当事人一方人数众多，在起诉时人数尚未确定，由向人民法院登记的权利人推选或由人民法院与其商定，并代表被代表人进行诉讼的一种制度。

（二）发布公告与权利登记

由人民法院发布公告，通知有关利害关系人向法院登记。登记人要证明自己与对方当事人的关系和所受的损害。无法证明的，不予登记。五、人民法院判决效力的扩张

在公告期内没有进行权利登记而在诉讼期间内向法院起诉的人，可直接适用法院的判决。第四节实验性诉讼一、实验性诉讼的概念

实验性诉讼是指对于有共同法律和事实问题的群体性纠纷，法院可以从已经受理的大量个人同类利益诉讼中，选择进行一宗或多宗案件作为实验性案件，法院对实验性案件所做的判决，对于其他有共同法律和事实问题的群体纠纷具有拘束力的诉讼制度。也称示范诉讼。二、我国的实验性诉讼（一）分案处理制度我国没有规定实验性诉讼制度，但有类似的“系列案件”拆案处理、分批审判制度。（二）我国应引进实验性诉讼第五节第三人

一、第三人的概念和分类（一）第三人的概念

第三人，是指对于已经开始的诉讼，以该诉讼的原被告为被告提出独立的诉讼请求，或者由该诉讼中的原告或被告引进后主张独立的利益，或者为了自己的利益，辅助该诉讼一方当事人进行辩论的诉讼参加人。第三人有如下两个特征：（1）从实体上看，一是提出独立的诉讼请求；二是为保护自己的民事权益而参加诉讼；三是为维护自己的民事权益，辅助一方当事人进行辩论。（2）从程序上看，是在他人的诉讼已经开始，法院作出裁判之前参加诉讼。

诉讼结构

原告本诉被告

原告（第三人）参加之诉本诉原告