05.中国-古代法律分析

中国古代法律一.

什么是“法”？中国古代认为法是神意的体现。《尚书·甘誓》称夏后启伐有扈氏是“天用勦绝其命，今予惟恭行天之罚。”头上长角的獬豸xie

zhi就是代表神意判案的神兽。古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》也是假借神的意志颁布的。在刻有法典的石碑上半部镌刻着太阳神将权标授予汉谟拉比的精致浮雕。收藏在巴黎卢浮宫里刻有汉谟拉比法典的石碑春秋时代郑国的子产把法律条文铸在铜鼎上，史称“铸刑鼎”。《管子·七臣七主》曰：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。” 清末法学家沈家本《历代刑法考》说：“法者，天下之程式，万事之仪表。” 这是认为法是行为的规则。英国的奥斯丁认为法是国家的命令，他在《法理学的范围》中说：“我现在设想的命令，只要是最高立法机构发布的，而且具有法律的形式，我们就可以将其称做法。”古罗马颁布十二铜表法古罗马的西塞罗在《国家篇·法律篇》中认为法是人类的理性

：“真正的法律是与本性相合的正确的理性；它是普遍适用的、不变的和永恒的；它以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。”《法国人权宣言》宣布：“法律是公共意志的表现”美国国家档案馆里陈列的《独立宣言》有人认为法是民族的精神。德国法学家萨维尼说：“法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有。如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。”美国国家档案馆里陈列的《美国宪法》有人认为法是社会的制度。美国法学家庞德认为：“我们以为正义并不意味着个人的德行，它也并不意味着人们之间的理想关系。我们以为它意味着一种制度。我们以为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物质和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和消费的条件下尽可能多地给以满足。”马克思、恩格斯在《共产党宣言》中说：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”列宁说：“法律就是取得胜利、掌握国家政权的阶级的意志的表现。”油画《苏联颁布宪法》1982年编写的《法学基础理论》的定义为：

“法是由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现，它是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的规范体系，它通过对人们的权利与义务的规定，确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。”1995年孙国华主编的《法理学》的定义是：

“法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的、反映着统治阶级（即掌握国家政权的经济）意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。”马克思曾经理性地指出：法是“人的行为本身的内在的生命规律，是人的生活的自觉反映。”人们服从法律，“也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律。”“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一切物质生产方式所产生的利益与需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”李步云先生指出：法的发展，“本质上是一个法的阶级性在深广两个方面逐渐缩小与减弱，而法的社会性则不断扩展并在各个领域逐步取代法的阶级性的过程。”二.

世界五大法律体系民法法系（以法、德为代表），又称罗马法系、法典法系或大陆法系普通法法系 （以英、美为代表），又称海岛法系伊斯兰法系印度法系中华法系1804年法国《民法典》民法法系是以古

罗马法为基础发展形成的法律的总称，它

的法律渊源是制定法，包括宪法、法典、行政法规等等，条约和经认可的习惯也属于有约束力的法律渊源。1215年英国《大宪章》普通法法系是1066年诺曼人征服英国以后以普通法为基础形成的法律体系，它以传统形成的判例法作为法律的渊源，由普通法和衡平法叠加而成，只是到了近现代才以制定法作为补充。明代描金《古兰经》伊斯兰法系法律渊源主要来自于古兰经和圣训——先知穆罕默德的言行，伊斯兰学者对教义的一致意见“公议”和

“类比”也能成为法律的依据。印度法系的法律渊源来自于古代印度的宗教经典。摩奴法典条文阿育王的诏谕三.中华法系的特点中国古代相传早在夏朝的时候就有了“禹刑”，但是完整保留至今的最早的法典是《唐律疏议》。中华法系第一个特点是伦理性《大明律》的九族五服图法律中“谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱”是不能赦免的

“十恶”，而这十条都属于“不忠”“不孝”的道德与伦理的范畴。谋反。指企图推翻朝政。这历来都被视为十恶之首。谋大逆。指毁坏皇室的宗庙、陵墓和宫殿。谋叛。指背叛朝廷。恶逆。指殴打和谋杀祖父母、父母、伯叔等尊长。不道。指杀一家非死罪3人及肢解人。大不敬。指冒犯帝室尊严。通常为偷盗皇帝祭祀的器具和皇帝的日常用品，伪造御用药品以及误犯食禁。不孝。指不孝祖父母、父母，或在守孝期间结婚、作乐等。不睦。即谋杀某些亲属，或女子殴打、控告丈夫等。不义。指官吏之间互相杀害，士卒杀长官，学生杀老师，女子闻丈夫死而不举哀或立即改嫁等。内乱。亲属之间通奸或强奸等。由于"十恶"之罪直接危害了封建专制制度的核心----君权、父权、神权和夫权，所以自隋唐确立"十恶"之罪以后，历代封建法典皆将之作为不赦之重罪。中华法系第二个特点是刑法性《宋刑统》中国古代“刑”、“法”、“律”这三个名词的含义是可以互通互训的，刑法是中国古代法典中最主要的内容。中华法系第三个特点是人治性在中国古代立法、司法、行政三权是不分的，皇帝握有最高立法权和审判权，皇帝的“圣旨”

可以超越法律。《唐律》里明确规定“亲、故、

贤、能、功、贵、勤、宾”八种人都享有“罪减

一等”的特权，叫做“八议”。明朝万历七年的一道圣旨中华法系第三个特点是人治性“亲”指皇室一定范围的亲属；“故”指皇帝的某些故旧；“贤”指朝廷认为“有大德行”

的贤人君子；“能”指“有大才业”，能整军旅、莅政事，为帝王之辅佐、人伦之师范者；“功”

指“有大功勋”者；“贵”指职事官三品以上、

散官二品以上及爵一品者；“勤”指“有大勤劳”者；“宾”指“承先代之后为国宾者”。这八种

人犯了死罪，官府不能直接定罪判刑，而要将他

的犯罪情况和特殊身分报到朝廷，由负责官员集

体审议，提出意见，报请皇帝裁决。犯流以下的

罪，要减一等论罪。但若犯十恶罪，则不适用上

述规定。中华法系第四个特点是律学性中国古代有悠久的法律传统，但是那些细密的法律条文都是“关于刑罚上下轻重”的律学而不是

“关于正义与非正义”的法学。《大清律例》书影中华法系第五个特点是强暴性中国古代法律中有关刑罚的种类之繁多，手段之残忍也是举世罕见的。商代枷手陶俑汉代的铁刑具凌迟杀头沉井与沉塘是民间处罚族人最严厉的手段具五刑是先刺脸、割鼻、砍去左右脚，然后笞杖打死，再割头悬挂示众，并碎切尸体，抛在人多处示众，即所谓的“大卸八块”。公堂审讯与笞刑夹指与夹棍是分别对待男女疑犯的刑法用各种方法把敌人和犯人示众是为了显示自己的胜利中华法系之所以会具有这样一些与其他法系不同的特点，这是因为中国社会结构和法律形成途径与其他地区