对本土资源的认识

对本土资源的认识浅评苏力教授的著作《法治及其本土资源》摘要：苏力先生在《法治及其本土资源》中提出'本土资源说”，主张中国的法治建设走一条“经验演进式”的道路，挖掘法治的本土化资源，建设有本民族特色的法治国家。当代中国不应该不加考虑地引进西方的法律体系（成文法），不应该将中国的法律建设变成“西方法律移植到中国”，还应该考虑中国民间特有的习惯法和社会运行习惯，即本土资源。因此，在推进中国的法治建设的时候，必须考虑中国自身的社会现状，这样才不会陷入法律变为“具文”的尴尬境地。关键词《法治及其本土资源》；本土资源；法律多元：读苏力教授的《法治及其本土资源》，是一个艰难甚至痛苦的思想旅程，因为追求法律至上的读者必须时时在理想与现实的进路中进行理念和思维的冲击碰撞。评论这本书，更非“Yes”或“No”的简单回复，因为其中朴实的语言，个案的分析，细小的角度，实证的方法似乎又与逻辑和思辩的法治观格格不入。对法治现代化方案的反思和挑战，这正是苏力对“什么是你的贡献”一一这一学术界永恒的解说。整个20世纪，中华民族都在为法治理想而奋斗。从清末沈家本修律到孙中山“五权分立”之构建，从“六法全书”的制定到“依法治国”口号的提出，中国法制建设在追求法治理想国的同时不自觉间又忽视了自身的理论构建和实证调查。理想主义者普遍赋予法律超越精神的品格。他们认为软弱无力的个人只有依崇法的权威，才能满足人性的个人主义对自由、安全、平等诸价值的需要。然而，人性本恶的哲学思考并不必然导致人的认识心理对法律权威的尊从。因为生命的法律在绝对意义上总是俯首听命于人类。在《法治及其本土资源》中，苏力否认了法一一正义的大写真理的普适性。他运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性认识的观点，将法律界定为一种“实践理性”。法律的运作不仅需要书斋里的知识，更重要的是关注常识，关注中国现实。因为“我们的研究不是为寻找法的理想的完美范式，而是人类已造就出来的法的社会现实”。“纯粹法学”中的法只是一个没有血肉和五脏六腑的空壳，犹如行尸走肉，毫无原动力。法只有从威权化、诗歌化、神圣化的色彩中摆脱出来，将观察的视野扩大到社会习惯性规则中，才能在理念性光环的照耀下，追求现实意义上的法治。正如霍姆斯法官确立的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的格言一样，经验意味人生活在社会中。苏力书中没有正义与法治的高谈阔论，于是就有人攻击他为人治辩护。也许这基于苏力习惯于思考常人“无须思考的应然”的缘故，苏力对法治的反思通过具体的个案显示出来。拿《秋菊打官司》为例。秋菊和她的乡亲们所分享的关于什么是正义，什么才算合理的看法便明显与司法机关所奉行的那套认识不同。法律严格实施的结局并非秋菊所执着讨要的那个“说法”，亦不是现代法制救济工具箱所能提供的。通过对该案的分析，苏力得出了“在中国法治追求中，最重要的不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的，并不起作用的习惯、惯例，注重经过人们反复博弃而证明有效的法律制度”的结论。事实上，苏力关注习惯无非想证明不能将法治当成为波斯纳所批评的形而上学的玄思。法治不是空中楼阁，也不是语词和口号，更不是法学家一相情愿的理念，它体现在一个个微不足道的判决中，体现在我们微小的努力中。动态的法治观，否定了法治是一个具体之物的理想范式，不然那将是又一个福柯所谓的“词”与“物”的分离，那只能禁锢我们的行为。具体的法治和理想的法治之间的关系如同海德格尔的“在者”和“在”的关系一样，我们永远处在通往法治之途中，而不能达到或超越法治理念的终极。所以，问题不在于苏力是否反对法治，而在于他的法治进路更符合中国实际。法律多元的研究指出了法律与社会生活的密切联系，有助于打破统一的法律模式和世界单线进化的观念。多元法律不间断地互动并存，造就了苏力假想的私了案件。法律规避成为国家法与民间法互动的产物。当然，民间规则不仅仅是行动之后使行动成为可说明的一种工具，重要的是像维特根斯坦分析语言一样，[7]使我们认识到规则的意义不在于被规定，而在于如何被使用。法律及规则的建立是为了解决实际问题，调整社会关系，达到一种制度上的正义。但法制的建立最主要的还是得到人民的自觉遵从，因为生活中的正义是在理性人寻求最佳法律保护的过程中体现出来。漠视人们对符合公益的民间规则的自由选择，无异于剥夺人权，扼杀人性，那必然导致“法制的专制”。正因为如此，苏力关于法律规避的合理性论证才具有现实的存在意义。“本土资源”，似乎是该书的核心内容，因而不少学者将苏力定位为“保守派”、“本土派”。如果单纯根据语义学原理，苏力的确给人以坚持“中体西用”之嫌。其实，《法治及基本资源》与“本土资源”的关系就如同此书与其他语词的关系一样，仅仅是一种语境化的联系。苏力也声明“我从来没讲过法治的本土化”。因为他清醒地意识到“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”。换言之，法治本土化和法治国际化的说法都一样，更像是一个招牌，而未必真能拿出什么货色。由于法律本身的世俗性和实践性，法治真正要考虑的是它是否为人的实际行动所接受，而不在于是否本土。给法治预设一个前提框架，实质上就是一种“乌托邦”和理想主义的天真在新时期的变形。因为谁也无力预见其未来，除非一个全知全能的上帝，然而上帝已在尼采的呼唤中死了！在论证法律移植的过程中，苏力穿梭于功能主义的法律观与文化阐释的法律观这个交叉性的二元对立间。主张在法律多元的前提下确认实际行动中的习惯，又不否定制定法的威慑力和权威性；主张在社会现实中寻找法治的本土资源，又保持对传统进行创造性转化，这种跳跃式的论证掩盖了内在知识理路上的冲突。忽而犹豫忽而决定，忽而思考忽而仓促的摇摆不定的立场又使得读者难以简单地取舍“明确的知识”与“理性不及的知识”（哈耶克语）的优劣，难以对国家法与民间法的二元互动有明晰的认识。苏力将知识地方化与普适性，西方知识与本土资源一一通过“移植”与“演化”这对概念杂糅在一起，让人容易得出“西方法律知识是强制移植的结果，本土资源是自然演化的产物”的推论。这很难使我们有效地获得在移植和演化的背景下重新考察普遍性知识与地方性知识的机会。在《市场经济对立法的启示》一文中，苏力陷入了迷茫：“立法之难，之不确定，无一不是因为我们可以有多种选择，而我们无法肯定性地，排他性地认定哪一种选择更佳”。这再次让我们看到作为实用主义者的苏力在理想与现实矛盾中既入世又出世的为人为学的品格。纵观《法治及其本土资源》，苏力通过独到的观察与综合性的理论分析把注意力集中在三个方面：立足于社会生活之现实来关注中国的法治，立足于法律之实践来关注中国的司法；立足于法学研究之现状来关注中国法律职业共同体和法学共同体的形成。这一结构体系让苏力关注“实在生活”的学术追求流露于纸上。于是长久以来因法律者习惯性地借鉴西方法治经验而形成的认知黑暗也由此被照亮。但从理智的层面出发，这个领域在黑暗下荒芜得太久，它的充分挖掘也并非智者一人所为，因而苏力希望读者不要过多地关注文本的具体结论，而在于我们能否从他提示的理论之间，理论与事实之间的紧张关系中发现问题，研究问题，提高法学研究的品位。对纯理念法治观的反思，使反对者给苏力扣上了“后现代主义”的帽子。但苏力本着“多研究问题，少谈些主义”的胡适精神，并未将自己局限在某种主义、流派上。因为各种理论都有长有短，并没有以不变应万变并保证成功的真理。理论对人来说并不具有神圣意味，“我们想的应当是事而不是词”。在这方面《法治及其本土资源》做得很出色。苏力的思考从专业的眼光透视问题，其学术背景涉及到经济学、人类学、社会学、阐释学，语言哲学等；他注重对常识和定论提出挑战（如对“市场经济就是法制经济”的颠覆），力求展示法学的独特魅力。但“视差”又使他的结论很难为理性主义者接受，实证的归纳式分析也必然导致结论的不稳定性。吉本说过，一个规范的沦亡也会是时间上的事情，从这个角度看，苏力的选择具有西西弗斯的悲剧意味。以上解说只是我个人所品味到的从苏力著作中飘逸而来的芬芳。当然，对待《法治及基本土资源》，纵说纷纭，有待进一步批判。但研究和回答中国的问题却留给我们许多书外的思考：在那些习以为常的学术论点的，似乎天经地义的范式背后，也许存在着深深的陷阱。因而，我们只有绕过那些成说和现有“范式”的高山，才能更清楚地看到我们所处的世界。否则，“表面的轰轰烈烈将导致一种因缺乏实证研究和理论反思而发生的'失语症’”，中国的法治大厦也不可能最终屹立在21世纪的