论法系的概念

论法系的概念

一、中国法文化的形成中国的法律体系历史悠久，影响深远。它与世界著名的英美法系、大陆法系、伊斯兰法系和印度法系融合，成为世界五大法系。它与其他法系相比,卓尔不群,独树一帜,屹立于世界民族之林,在立法思想、理论、法典编制以及司法执行方面,显具民族特色。它作为一种法文化形态和形制,成为中华民族文化一部分,且为世界文明的一大贡献。作为中华法系的母法,中国古代的法律制度有一个漫长的发展过程。而中国人对法律功能的认识,领人类政治文明之先,且于实践上历代相承,孜孜以求。从夏、商时期,法律便开始发展。商鞅明确主张“垂法而治”。孔子虽然主张“为政以德”,但他也认为“刑罚不中,则民无所措手足”,主张法治和德治结合,期望“禁于未然”,标榜“刑期于无刑”。孟子继承孔子的主导思想,对法律的作用有进一步的认识:“上无道揆也,下无法守也。朝不信道,工不信道,君子犯义,小人犯刑,国之所存者,幸也。”如不以法为治,则“人存政举,人亡政息”;而治国理政,如凭一时的主观意向甚至喜怒哀乐,无一定的准绳,后果是不堪设想的。到春秋战国时代各国的立法活动,已结束了往昔“设法以待刑,临时而议罪”的局面,而魏相李悝集诸国刑典作《法经》六篇和1975年湖北梦睡虎地出土的秦律竹简足以表明,我国封建法律的基本原则和体系已初步确立。汉武帝以后,儒法趋至合流,宽猛相济,刑罚与教化结合成为立法与司法指针,也是中华法系的主导精神。中国的法律随着社会的发展而不断充实、积累、发展进步,到唐朝的时候,已经达到了成熟的程度。唐朝的法律,基本精神已经铸就,主要制度已经成熟,基本风格也已经形成了,所以可以说,中华法系的母法在唐朝时已经完全成熟。同时,从唐代以后,中国对日本、朝鲜等周边国家的影响加深,作为中国文化重要组成部分的法律制度、法律文化,也随之传播到了周边国家,在东南亚地区先后建立了若干个以中国法为样板的法律体系。至此,中华法系证实形成。可以说,中华法系作为一个完整的法系,是形成于唐朝。从整体而言,七、八世纪之际的东亚,已自成一历史世界,这个世界是以中国文化的普遍性存在为其特征。其后,尽管中国有宋、元、明、清诸朝的递更,朝鲜半岛也有高丽王朝、朝鲜王朝的更替,日本进入武家政治时代,越南自十世纪中叶脱离中国,在建国过程中,也出现几个王朝。东亚地区的政治变迁,皆不影响中国古代法律制度对周边国家的影响。例如高丽王朝的法制,是在用唐制;李氏朝鲜时代,是采用大明律,并仿《大明会典》编纂《朝鲜经国典》、《经国大典》等。日本诸藩的法条,乃至明治维新后的《暂行刑律》、《新律纲领》、《改定律例》等;越南阮世祖的《嘉隆皇越律例》、宪祖的《钦定大南会典事例》等;以及琉球尚穆的《科律》、尚泰的《法条》等,均仿自明法和清法。所以中华法系(或曰中国法文化圈)在七、八世纪之际,随着中国文化圈的成立,已在东亚地区形成。自此以后,一直持续存在到近代为止。二、中国司法系统形成的原因和基本特征(一)“礼”“则”传统在中国古代法上的体现中华法系于其它法系一样,不是无源之水。任何法系都有历史渊源。中华法系是以中国奴隶制法和早期封建制法为历史渊源,其中奴隶制法主要是西周奴隶制法中的“礼”,早期封建制法主要是“律”——刑法,它们是中华法系历史渊源中的两大源流。作为中华法系的历史渊源或历史传统,它们构筑了中华法系的始基,为中华法系的形成发展提供了“遗传基因”。这种基因虽未决定后来中华法系形成发展的具体过程,却为其发展可能性作了种种质的规定和限制,决定了中华法系的基本式样。(二)自然环境和文化的传播是法律文化传播的一个重要特点一个法系往往是以发源地国为中心,中心国法律向周边地区和国家传播辐射,从而形成和扩展法律文化圈。在亚洲地区出现了三个大法系——中华法系、印度法系和伊斯兰法系都是这样发展起来的。在东亚,直到清初,中国的社会发展水平高于周边国家和地区,中国长期是东亚文化中心。其相对先进的社会制度和优秀的法律文化成了周边国家学习和移植的对象。而中国具有半封闭的温带大陆性地理环境,东邻茫茫大海,北连大漠,西南耸立着世界最高的山脉喜马拉雅山,这种地理环境促使其法律文化传播的走向为向东、向东北、向东南。中朝两国唇齿相依,山水相连,陆路直通。朝鲜半岛三面朝海,只有陆地与中国相连,也具有相对封闭的地理环境。这种地理条件非常有利于中朝法律文化的交流;中日一衣带水,隔海相望。日本邻近的国家中,当时只有中国是法制发达的国家。古代日本开始向海外学习法律文化,无疑以中国为首选对象;越南地处中南半岛东部,东面和南面临靠北部湾和南海,北和中国山川相连。相邻的地理条件特别有利于古代越南移植中国封建制法。(三)儒家思想对朝鲜封建制法的影响在中国春秋战国时代,百家争鸣,儒学是显学。儒法合流、儒道互补以后形成的汉代儒学跃居社会意识形态中的主导地位,儒家法律思想成了近两千年封建法律的理论基础和指导思想。朝鲜近水楼台,儒学捷足先登。儒家经典一直是达官贵人和贵族子弟必读的教科书。儒家思想的灌输为朝鲜封建制法沿着中华法系的发展轨道运行提供了理论导向;而据九世纪日本《本朝见在书目录》记载,当时日本藏有汉文书籍1568种,共16725卷,这说明中国当时的文献典籍已有一半东传到日本。儒家学说的潜移默化和受官方推崇,为古代日本大规模移植中国封建制法提供了舆论导向和思想基础;越南古时曾一度是中国的藩属,儒家思想的影响就更加直接,独立后也是以儒家思想作为治国的理论基础。而越南没有像周边的泰国、柬埔寨那样成为佛教国家,与儒学的广为传播具有直接的因果关系。(四)法律人才的差异中华法系的形成发展过程是法律信息传递、加工、整理和接受的过程。在这个过程中,法律的传播和移植不是自发的进行的,而是在一批独具匠心的法律人才的主持下自觉进行的,须有一批既对本国国情了如指掌又通晓本国法律的人才穿针引线,鸣锣开道。在古代东亚,这种法律人才基本上是通过移民和留学来提供的。虽然由发源地国移居迁徙大周边国家的人和到发源地国留学的人中多数不是法律专家,但是不乏其人。“明法”是中国唐宋科举常设科目之一,到华留学的朝、日、越三国的部分学子参加过“明法”科的学习和科举。而部分迁徙到朝鲜、日本、越南的中国移民和留学中国的古代朝鲜、日本、越南的贵族子弟将中国先进的生产技术和中国的法律文化带到了他们各自的国家。这些人是移植中国封建制法律的主要理论骨干和实际运作者。三、中国司法系统的基本特征(一)中国传统哲学的法文化传统,是将法律与道德混同为一个时代。在法律中华法系与世界其他法系的区别,集中体现在处理法律与道德的关系这一问题上。如果说,其他法系大都用“分析”的态度来对待和处理法律与道德的关系的话,那么,中华法系恰恰是用“和合”的态度来对待和处理法律与道德的关系,形成独特的伦理法传统。在人类文明早期,法律与道德的混同,几乎是一切法文化类型的共同特征,摩西律法、伊斯兰法等无不如此,但随着时间的推演,其他诸多民族、国家,尤其是西方民族和国家的法文化类型,都由法律、道德混同走上分离的法文化道路,衍生出严密的法律规范形式,形成严格的规范法之治,这可能跟强调“主体性原则”的西方哲学有关。但在中国,法律与道德由自发混同走上了自觉调谐、而不是自觉分离的路子,形成“礼法合一”的法文化形态。中国传统哲学讲求“天人合一”。“统一性”的哲学原则占据主导,人们考虑任何问题,总是抱持“综合”而不是“分析”的眼光。当这样的思想被董仲舒概括总结为“德主刑辅”、礼法并用的系统理论,并为统治者接受而用于实践之中,意味着中国法律传统进入了法律与道德有机和合的的阶段。中华法系是以中国古代法律为基础的,而中国古代法律从夏、商、周时期就开始就是道德、法律的混同期。孔子说:“殷因于夏礼,所损益可知也;周因于殷礼,所损益可知也。”说明夏、商、周各有其礼,一脉相承。其后,中国内朝代更替,中国法律亦曾经历过道德、法律分离的时代,但为时短暂。汉以来则又是礼法结合、德刑并用。魏晋南北朝的礼法结合是法律、道德和合的进一步发展时期。而隋唐是法律、道德和合的完善时期。法律道德化与道德法律化的双向互动,经魏晋南北朝的发展,到隋唐已达到高度的融合,史称“礼法合一”。最为明显的标志就是《永徽律疏》的出现。《律疏》总则《名例》篇首疏文中说:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”所谓“德礼”,其核心内容就是宗法伦理,即以“三纲五常”为经纬的道德准则,“三纲”指“君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲”,是传统道德体系的总目,“五常”指仁、义、礼、智、信这五种基本的道德规范,除此以外还有其他道德规范,皆附属于三纲之下。凡是与“三纲五常”有关的道德原则或道德规范,都转化为一一对应的法律原则或法律条文;同时,对律文的解释,也以道德评判为尺度。(二)古代中国的立法传统作为实体法,中华法系与其他法系的区别在于,其仍然是以“和合”的态度来处理各种行为规范体系之间的关系,而不是以分析的态度,形成“诸法和合”的传统。在法律的内在结构形式上,中国传统法律文化表现为公法与私法不分、诉讼法与实体法合一的诸法合体的法律结构体系。在中国古代法律运行过程中,各朝都制定了法典和大量单行法规、条例。但是,古代中国历朝重要法典皆是众多部门法律规范的有机统一体,法律的专业化程度较低。其一,中国传统法制绝不存在古代西方世界所表现的公法和私法的法律分类现象。其二,在民刑法的关系上,中国传统法律文化结构重刑轻民,民事法极不发达。就刑事法而言,历代都十分重视,历朝法典就是以刑法为核心内容的,不仅自成一体,沿革清晰,而且异常丰富发达,在自然经济条件下已臻于完备。然而民事方面往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁的有关条款,在没有独立人格的传统社会,作为私法之民法体系的独立和完善既没有必要也不可能。其三,表现为诉讼法与实体法不分。古代中国是一个重刑主义传统源远流长的家族本位社会,“无讼”的法文化意识根深蒂固,遂而导致了诉讼法制的不发达。而中国古代的法律结构又以刑法文化为核心,从而使各种法律部门都纳入刑律的体系之中,诉讼法也被包含在作为实体法的刑法的法律结构中,构成中国古代法律体系上,以至中华法系的特点:“诸法合体,民刑不分”。(三)是司法体制机制的重要组成部分,是这一在司法过程的运行机制上,中国传统法律文化表现为司法与行政合一,行政长官兼理司法,古代中国,无论在中央或地方都没有专职司法官吏。在中央,三省六部的官员可以直接参加重大案件审理,反映行政机关对司法的全面干涉,而皇帝则拥有最高的司法审判权,法律保证皇帝对司法权的控制;在地方,专职司法官员只是辅佐行政长官审理案件,大多数情况下都是行政官吏亲自审案,并掌握决定权,使行政与司法机关合二为一。司法机关实际上成了行政机关的附庸,缺乏应有的独立性。在漫长的封建时代,中央虽设有专门的司法机关,但它的活动或为皇帝所左右,或受宰相及其他行政机关所牵制,很少有可能独立地行使职权。至于地方则由行政机关兼理司法事务,二者直接合一。宋、明、清的路省一级虽专设司法官,实际仍是上一级行政机关的附庸。在整个封建时代,中央司法机关的权限不断分散,地方司法权限不断缩小,这是封