建设工程索赔的解决

建设工程索赔的解决（争执的解决流程方法）一、解决程序承包商提出索赔，将索赔报告交业主委托的工程师。经工程师检查、审核索赔报告，再交业主审查。如果业主和工程师不提出疑问或反驳意见.也不要求补充或核实证明材料和数据，表示认可，则索赔成功。而如果业主不认可，全部地或部分地否定索赔报告，不承认承包商的索赔要求，则产生了索赔争执。在实际工程中，直接地、全部地认可索赔要求的情况是极少的。所以绝大多数索赔都会导致争执，特别当干扰事件原因比较复杂、索赔额比较大的时候。常见的索赔解决过程见图12一1。合同争执的解决是一个复杂、细致的过程。它占用承包商大量的时间和金钱。对于大的复杂的项目或出现大的索赔争执，有时不得不请索赔专家或委托咨询公司进行索赔管理。这在国际承包工程中是常见的。争执的解决有各种途径，可以“私了”，也可“法庭上见”；可双方商讨，也可请他人调解。这完全由合同双方决定。一般它受争执的额度、事态的发展情况、双方的索赔要求、实际的期望值、期望的满足程度、双方在处理索赔问题上的策略（灵活性）等因素的影响。二、争执的解决方法（一）协商解决协商解决，即双方“私了”。合同双方按照合同规定，通过摆事实讲道理，弄清责任，共同商讨，互作让步，使争执得到解决。它是解决任何争执首先采用的最基本的，也是最常见的，最有效的方法。这种解决方法的特点是：简单，时间短，双方都不需额外花费，气氛平和。在承包商递交索赔报告后，对业主（或工程师）提出的反驳、不认可或双方存在分歧，可以通过谈判弄清干扰事件的实情，按合同条文辩明是非，确定各自责任，经过友好磋商，互作让步，解决索赔问题。通常索赔争执首先表现在对索赔报告的分歧上，如双方对事实根据、索赔理由、干扰事件影响范围、索赔值计算方法看法不一致。所以承包商必须提交有说服力的、无懈可击的索赔报告，这样谈判地位比较有利。同时准备作进一步的解释，提供进一步的证据。在谈判中，有时对一些争执的焦点问题须请专家咨询或鉴定，其目的是弄清是非，分清责任，统一对合同的理解，消除争执。例如对合同理解的分歧可请法律专家咨询；对承包商工程技术和质量问题的分歧可请技术专家或者部门作检查、鉴定。这种解决办法通常对双方都有利，为将来进一步友好合作创造条件。在国际工程中，绝大多数争执都通过协商解决。即使在按FIDIC合同规定的仲裁程序执行前，首先必须经过友好协商阶段。这种情况一般索赔值不大，责任明显，争执较小，双方期望比较一致，能够通过协商解决。在我国，如果正常的索赔要求得不到解决，或双方要求差距较大，难以达成一致，还可以找业主的上级主管部门进行申述，作再度协商。调解如果合同双方经过协商谈判不能就索赔的解决达成一致，则可以邀请中间人进行调解。调解人经过分析索赔和反索赔报告，了解合同实施过程和干扰事件实情，按合同作出自己的判断(调解决定)，并劝说双方再作商讨，都作些让步，仍以和平的方式解决争执。调解在自愿的基础上进行，其结果无法律约束力。如合同一方对调解结果不满，可按合同关于争执解决的规定，在限定期限内提请仲裁或诉讼要求。这种争执解决办法时间较短，结果比较公正。如果调解书生效后，争执一方不执行调解决议，则被认为是违法行为。这种解决争执的方法有如下优点：提出调解能较好地表达承包商对谈判结果的不满意和争取公平合理解决索赔问题的决心。由于调解人的介入，增加了索赔解决的公正性。业主要顾忌到自己的影响和声誉等，通常容易接受调解人的劝说和意见。灵活性较大，有时程序上也很简单(特别是请工程师调解)。一方面双方可以继续协商谈判，另一方面，调解决定没有法律约束力，承包商仍有机会追求更高层次的解决方法。节约时间和费用。双方关系比较友好，气氛平和，不伤感情。调解人必须站在公正的立场上，不偏袒或歧视任何一方，按照国家法令、政策和合同规定，在查清事实、分清责任、辩明是非的基础上，对争执双方进行说服，提出解决方案，调解结果必须公正、合理、合法。在合同实施过程中，日常索赔争执的调解人为监理工程师。他作为中间人和了解实际情况的专家，对索赔争执的解决起着重要作用。如果对争执不能通过协商达成一致，双方都可以请监理工程师出面调解。监理工程师在接受任何一方委托后，在一定期限内(FIDIC规定为84天)作出调解意见，书面通知合同双方。如果双方认为这个调解是合理的、公正的，双方都接受，在此基础可再进行协商，得到满意解决。监理工程师了解工程合同，参与工程施工全过程，了解合同实施情况，他的调解有利于争执的解决。但他的公正性往往难以保证，因为他一方面受雇于业主，另一方面承包商又千方百计对他施加影响。对于较大的索赔，可以聘请知名的工程专家、法律专家，或请对双方都有影响的人物作调解人。在我国，承包工程争执的调解通常还有两种形式：行政调解。由合同管理机关，工商管理部门，业务主管部门等作为调解人。司法调解。在仲裁和诉讼过程中，首先提出调解，并为双方接受。仲裁当争执双方不能通过协商和调解达成一致时，可按合同仲裁条款的规定采用仲裁方式解决。仲裁作为正规的法律程序，其结果对双方都有约束力。在仲裁中可以对工程师所作的所有指令、决定，签发的证书等进行重新审议。在我国，按照《中华人民共和国仲裁法》，仲裁是仲裁委员会对合同争执所进行的裁决。仲裁委员会在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可在其它设区的市设立，由相应的人民政府组织有关部门和商会统一组建。仲裁委员会是中国仲裁协会会员。在我国，仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，当事人就同一争执再申请仲裁，或向人民法院起诉，则不再予以受理。申请和受理仲裁的前提是，当事人之间要有仲裁协议。它可以是在合同中订立的仲裁条款，或以其它形式在争执发生前后达成的请求仲裁的书面协议。仲裁程序通常为：申请和受理。当事人申请仲裁应向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。仲裁委员会在收到仲裁申请书之日起5日内，如认为符合受理条件，应当受理，则通知当事人；如认为不符合受理条件.则也应通知当事人，并说明不受理理由。仲裁委员会受理仲裁申请后，应在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人。并将仲裁申请书副本、仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后，应在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定期限内将答辩书副本送达申请人。当事人申请仲裁后，仍可以自行和解，达成和解协议，申请人可以放弃或变更仲裁请求，被申请人可以承认或者反驳仲裁请求。组成仲裁庭。仲裁庭可以由3名仲裁员或1名仲裁员组成。如果设3名仲裁员，则必须设首席仲裁员。3名仲裁员中由合同双方各选1人，或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员。由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定第三名仲裁员作为首席仲裁员。如果仅用1名仲裁员成立仲裁庭，应当由当事人共同选择或委托仲裁委员会主任指定。开庭和裁决。仲裁按仲裁规则进行。仲裁应当开庭进行，也可按当事人协议不开庭，而按仲裁申请书、答辩书以及其它材料作出裁决。当事人可以提供证据，仲裁庭可以进行调查，收集证据，也可以进行专门鉴定。在仲裁裁决前，可以先行调解，如果达成调解协议，则调解协议与仲裁书具有同等法律效率。仲裁决定按多数仲裁员的意见作出，它自作出之日起产生法律效率。执行。仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。如果当事人不履行，另一方可以依照民事诉讼法规定向人民法院申请执行。2.国际工程仲裁。除合同中另有规定外，一般按照国际商会仲裁和调解章程裁决。当然合同还可以指明用其它国际组织的仲裁规则。国际仲裁机构通常有两种形式：临时性仲裁机构。它的产生过程由合同规定。一般合同双方各指定一名人士作仲裁员，再由这两位仲裁员选定另一人作为首席仲裁员。三人成立一个仲裁小组，共同审理争执，以少数服从多数原则，作出裁决，所以仲裁人的选择，他们的公正性对争执的最终解决影响很大。国际性常设的仲裁机构，如伦敦仲裁院，瑞士苏黎士商会仲裁院，瑞典斯德歌尔摩商会仲裁院，中国国际经济贸易仲裁委员会，罗马仲裁协会等。仲裁地点通常有如下几种情况：在工程所在国仲裁，这是较为常见的。许多第三世界国家，特别是中东一些国家规定，承包合同在本国实施，则只准使用本国法律，在本国进行仲裁，或由本国法庭裁决。裁决结果要符合本国法律，拒绝其它第三国或国际仲裁机构裁决。在这种情况下，如果发生争执，应尽一切努力在非正式场合，通过双方协商或请人调解解决。否则，争执一经交上当地法庭，解决结果就难以预料。在被诉方所在国仲裁。仲裁地点的选择是比较灵活的。例如在我国实施的某国际工程中，业主为英国投资者，承包商为我国的一建筑企业。总承包合同的仲裁条款规定：如果业主提出仲裁，则仲裁地点在中国上海；如果中方提出仲裁，则仲裁地点在新加坡。在一指定的第三国仲裁，特别在所选定的常设的仲裁机构所在国(地)进行。仲裁的效力，即仲裁决定是否为终局性的。如果合同一方或双方对裁决不服，是否还可以提起诉讼，或说明，裁决对当事人(特别是业主)有无约束力，是否可以强制他执行。在某国际工程施工合同中对仲裁的效力作了如下规定：争执只能在当地(工程所在地)，按当地的规则和程序仲裁；不能够借助仲裁结果强迫业主履行他的职责。在国际工程中，仲裁(特别选择常设仲裁机构)过程往往很长，从提交仲裁到裁决常常需要一年，甚至几年时间。仲裁花费也很大，不仅要支付仲裁员费用，其它人工、服务、管理费用，双方还得聘请律师。这样旷日持久，耗资巨大。所以，若非重大的索赔或侵权行为，一般不要提请仲裁。诉讼诉讼是运用司法程序解决争执，由人民法院受理并行使审判权，对合同争执作出强制性判决。人民法院受理经济合同争执可能有如下几种情况：合同双方没有仲裁协议，或仲裁协议无效，当事人一方可向人民法院提出起诉状。虽有仲裁协议，当事人向人民法院提出起诉，未声明有仲裁协议；人民法院受理后另一方在首次开庭前对人民法院受理本案件未提出异议，则该仲裁协议被视为无效，人民法院继续受理。如果仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或不予执行。当事人可以向人民法院提出起诉，人民法院依法审理该争执。人民法院在判决前再作一次调解，如仍然达不成一致，则依法判决。争执解决的其他方法在国际工程中，人们对目前所常用的争执解决方法(例FIDIC所定义的)提出批评，最主要的体现在两个方面：监理工程师作为第一调解人，在合同执行中由他决定价格的调整，决定工期和费用补偿。但由于以下原因，监理工程师的公正性常常不能保证：监理工程师受雇于业主，为业主服务，在争执解决中更倾向于业主。有些干扰事件直接是监理工程师责任造成的，例如下达错误的指令、工程管理失误、拖延发布图纸和批准等。则监理工程师从自身的责任和面子等角度出发会不公正的对待承包商的索赔要求。在许多工程中，前期工程咨询、勘察设计和监理由一个单位承担，它的好处是可以保证项目管理的连续性，但会对承包商产生极为不利的影响，例如计划错误、勘察设计不全、出现错误或不及时，监理工程师有时会从自己的利益角度出发，不能正确对待承包商的索赔要求。FIDIC合同所确定的争执解决程序太长，争执不能及时合理的解决，影响承包商的履约能力和积极性。就合同条件本身常常不能给承包商提供很多积极的帮助。当然，承包商可以将争执提交仲裁，仲裁人员可以重新审议监理工程师的指令和决定。但是国际仲裁又存在如下问题：仲裁时间太长，程序过于复杂。资料表明，在巴黎进行国际仲裁平均要18个月，而土木工程仲裁案例时间更长。费用很高。这不仅是仲裁费用，而且需花费许多代理和律师费用、相关的取证、资料、交通等费用，使得最终索赔解决费用一般都超过索赔要求25%以上(见参考文献20)。甚至有人说，争执一经提交国际仲裁，常常只有律师是赢家。仲裁人员对工程的实施过程，对合同的签订过程、工程的许多细节不很熟悉，常常仅凭各种书面报告(如索赔报告，反索赔报告)裁决。如果要他们了解工程过程，则又要花费许多时间和费用。其他争执解决方式。最近十几年来，欧美许多国家对工程合同争执的解决提出了许多新的方式，并取得了很好的效果。除了上述谈判、调解、仲裁外还有例如微型谈判(Ministerial)、纠纷检查小组(DRB)、雇佣法官(Rent-a—judge)、专家解决(Expertresolution)、法庭指定导师(Court-appointedmaster)等。这些形式共同的特点在于：给双方提供一个非对抗的环境解决合同争执的机会。时间短，费用少。不损害双方的合作关系，更为公平合理，更符合专业性特点(见参考文献20)。其中DRB方法在国际工程中用得较多，它巳在FIDIC交钥匙合同条件中明确规定。争执审议委员会(DRB即DisputesReviewBoard)。即在工程项目组织中建立一个争执审议委员会，在商谈工程承包合同时就确定人选及运行DRB的机制。人选。一般按照工程的规模和复杂程度，可以为一人、三人、五人、七人不等。DRB的成员一般为工程技术和管理的专家，而不是法律专家。人选一般有两种形式确定：双方事先商定并在合同中指明。在合同生效后28天内双方共同协商任命。例如英法海底隧道为5名，某国际机场建设工程为7人，在我国的小浪底工程中也采用这种争执解决方法。机制。①DRB的机制与仲裁相似，如果为5人小组，则合同双方各推举2人。人选要征得对方同意。而最后一人由双方共同协商决定。DRB成员不是合同任何一方的代表，与业主、监理、承包商没有任何经济利益及业务上的联系。与本工程及所调解的争执无任何联系，甚至有时要求不同国籍。DRB成员必须公正行事、遵守合同。在工程过程中，DRB小组每隔3~5个月进入现场一次，进行调查研究，了解合同实施过程。他有责任对将发生或可能发生的争执提出预警，要求对方采取措施避免或预防。所以采用这种方式对减少争执、提高工程管理水平会有很大的帮助。如果发生争执，DRB小组召集听证会，同时结合自己的调查了解作出判断，在一定时间内(FIDIC规定为8周，而一般工程规定为2周内)向合同双方提出解决意见。如果合同双方对DRB小组的解决意见不满意，则仍可以提请仲裁解决。DRB的费用由双方共同承担。特点。由于DRB小组成员为工程专家，与合同各方没有关系，同时他们又在一定程