我国劳务派遣的法律规制

我国劳务派遣的法律规制

《劳动合同法》颁布后，勤劳派遣单位数量显著增加，劳动力用工迅速增加，引起了各方的关注，规范劳动分工的呼声日益高涨。国家层面已经开展了相关的立法修订工作,部分地方已经出台了相关的劳务派遣管理办法。然而,如何规范劳务派遣仍然存在诸多的争论。笔者认为,既然普遍认为通过劳务派遣可以降低用工成本,以及劳务派遣用工灵活是导致劳务派遣大量存在的主要原因,而其中劳务派遣用工灵活的终极表现仍然是降低用工成本,因而就必须作进一步的分析,回答这样一个问题:在市场经济下,任何一个主体都是逐利的,劳务派遣单位从事劳务派遣业务自然是以经济利益为导向的,劳务派遣单位有自身的经营成本和盈利需求。那么,为什么通过劳务派遣用工,反而要比用人单位直接使用劳动者的成本低?规范劳务派遣就是要看到我国劳务派遣发展具有的中国特色,既要看到存在的正当性,又要看到发展的负面性,标本兼治,重在治本,改变劳务派遣侵害劳动者利益,甚至于社会公共利益的状况,促使其规范发展,发挥其合理、积极、正当的作用。派遣员工直接降低劳动力成本基于工资的分配劳务派遣用工中,劳动关系与实际用工的分离,为降低劳动报酬提供了可能。《劳动合同法》第六十二条有关用工单位“支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇”的规定,则提供了法律依据。降低基本工资、奖金等劳动报酬。一是劳务派遣实现了用人单位直接用工与劳务派遣用工的分离,从而可以实施两种不同的工资分配制度。比如,在广州市中院民事判决书(2010)穗中法民一终字第3968号中(1),正式工每月有岗位工资1505元,劳务工则没有,每月可降低用工成本1505元。在奖金、津贴等劳动报酬发放方面同样可以区别对待,从而降低用工成本。二是劳务派遣实现了基本工资的分割,间接降低了用人单位用工成本。比如,在上海市宝山区法院判决书(2009)宝民一(民)初字第6392号中,劳务派遣单位辩称仅应当根据劳务派遣协议的约定承担义务,对直接发生在劳动者与用工单位之间的劳动报酬不应当承担责任。降低加班工资。劳务派遣通过降低加班工资计算基数降低了加班工资。一是通过剥离非市场化的制度性工资,降低计算基数。以广州市中院民事判决书(2010)穗中法民一终字第3968号为例,通过劳务派遣用工,可降低加班工资计算基数1505元。二是通过基本工资的分割,降低计算基数。比如,劳务派遣单位、用工单位与劳动者约定月工资为3000元,其中,劳务派遣单位在与劳动者的劳动合同中明确约定月工资2000元,1000元由用工单位直接支付。则可以按2000元为基数计算加班工资(以下简称举例1)。异地劳务派遣职工工资,降低缴费保费劳务派遣用工中,缴费责任主体由用工单位转移到了劳务派遣单位,通过以下几方面可以降低用工成本:降低缴费基数。劳务派遣通过降低劳动报酬,实现缴费基数的降低。比如,用人单位直接用工,劳动者的劳动报酬为6000元/月(其中包括非市场化劳动报酬2000元),则需按6000元的基数缴费。通过劳务派遣用工按4000元/月招用员工,则可按4000元的基数缴费。如果用人单位、劳务派遣单位将4000元劳动报酬进行分割,用人单位直接支付1000元,劳务派遣单位支付3000元,则基数被进一步降低为3000元。降低缴费费率。一方面,法律未限制异地劳务派遣,且未明确规定跨地区派遣的,应当按照用工单位所在地的标准缴纳社会保险费。另一方面,地区间存在缴费费率以及缴费基数下限与上限的差异。通过异地劳务派遣,可以选择低缴费费率或低限额。比如,用人单位承担的基本养老保险缴费费率,深圳市为10%,南京为20%。对在南京工作的劳动者,采取由注册在深圳市的劳务派遣单位派遣到南京的办法,用人单位承担的基本养老保险缴费费率就可以降低一半。降低缴费金额。部分劳务派遣单位还通过不缴、少缴社会保险费和其他行政强制性收费的不规范做法,降低了用工成本中的社会保险和其他行政强制性收费成本,比如,不划拨2%的工会会费。福利制度的空间劳务派遣实现了正式工与劳务工的分离,为实施不同的福利制度提供了空间。在广州市中院民事判决书(2010)穗中法民一终字第3968号中,用工单位对正式工每月给予补充养老保险、医疗保险,劳务工则没有。规避经济补偿支付劳动关系和实际用工的分离,派遣和退回机制的运用,劳务派遣用工可以通过以下几方面降低用工成本:降低经济补偿的计算基数。一是通过对劳动报酬的降低,降低经济补偿计算基数。以前面举例1为例,在计算经济补偿时,不仅可以扣除由用工单位支付的加班费、绩效奖金等,而且可以不用按3000元标准计算,而是按照2000元的标准计算。二是通过异地劳务派遣,结合《劳动合同法》第四十七条关于劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的,经济补偿标准、计算年限封顶的规定,降低高收入劳动者的经济补偿计算基数及金额。降低计算经济补偿的工作年限。通过将连续用工期限分割为不同劳务派遣单位的派遣协议,或分割为数个劳务派遣协议,以降低计算经济补偿的工作年限。届时,即便劳动者想请求之前工作年限的经济补偿,也将因为超过仲裁时效而不能得到支持。规避经济补偿金支付。一是迫使劳动者离职。《劳动合同法》明确“对被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬”。但对于大部分劳动者,尤其是高收入劳动者来说,仅获得最低工资标准是难以接受的。此外,劳务派遣单位还可以要求劳动者接受其无法接受的派遣岗位,如路程远、工资低、职位差的岗位;或者要求劳动者在领取最低工资期间,参加劳务派遣单位组织的各类所谓的培训、学习,增加劳动者的成本,迫使劳动者离职。二是继续派遣。被用工单位退回的劳动者,劳务派遣单位可以采取派遣到其他用工单位的做法,避免劳动合同的解除终止,规避经济补偿金支付。三是约定终止。虽然《劳动合同法》实施以后,是否可以约定终止劳动合同存在争议,但仍有劳务派遣单位与劳动者约定:一旦用工单位将劳动者退回,或用工单位与劳务派遣单位劳务派遣协议结束,双方劳动合同终止。派遣员工的间接成本降低劳务派遣合同的工资性支出性质劳务派遣用工为将劳动投入转变为资本投入开辟了一条通道。用工单位通过劳务派遣使用劳动者,不影响劳动力管理使用,但由于与劳务派遣单位之间的劳务派遣协议,向劳动者所支付的工资性支出被转变为与派遣公司之间的劳务贸易支出。这对于受到用工编制限制、工资总额控制,以及计税工资标准扣除的单位来说都是有好处的。比如,企业所得税的各项扣除中,工资性成本并不能得到全部扣除,部分工资性支出需要税后列支,通过劳务派遣用工,由于不再表现为工资性支出,一般均可以得到扣除。应纳税的税收法一方面,劳务派遣单位和用工单位分别向劳动者支付劳动报酬,为减少劳动者缴纳的个人所得税提供了可操作的空间。另一方面,工资、薪金所得,以每月收入额减除费用3500元后的余额,为应纳税所得额,适用超额累进税率,税率为3%〜45%。而劳务报酬所得,每次收入不超过4000元的,减除费用800元;4000元以上的,减除20%的费用,其余额为应纳税所得额,一般适用比例税率,税率为20%。通过劳务派遣用工,使得以20%的劳务报酬所得的所得税替代高工资薪金的所得税成为了可能。劳务派遣员工的返还《劳动合同法》明确“对被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬”。通过劳务派遣员工的退回,可以实现最低工资对直接用工的无工作期间支付正常工资的替代。此外,在劳务派遣争议处理中,一般的做法是可以恢复劳务派遣单位的劳动关系,但不恢复用工单位的用工关系,意味着劳务派遣单位和用工单位之间建立了一条防火墙,用工单位几乎可以随意退回劳动者,实现了“灵活用工”。劳务派遣使用再优选转变为直接采用的劳动路径当发生工伤、劳动争议时,首先由劳务派遣单位承担,这也为单位推卸责任带来了便利。比如,通过先劳务派遣使用再择优转变为直接用工的办法,既建立了对不胜任工作劳动者的淘汰机制,又可以把直接用工变成一种激励手段。比如,劳务工虽然创造利税但不作为计算人均利税的分母,可以满足上市公司对高人均利税的偏好。此外,劳务派遣单位的规模化、专业化,有助于降低招聘录用成本、争议应对成本等。从雇佣部门自身获得的利益劳务派遣单位除通过降低用工成本得以立足以外,劳务派遣单位,特别是一定规模以上的,自身也具有可以获得相应利润的空间。劳务派遣单位的利润来源为推动就业再就业工作,2001年以来,党中央、国务院和各地多次出台政策,鼓励发展劳务派遣新型用工形式,解决国有企业下岗失业人员再就业问题,这使得劳务派遣单位在实践中享受了一些优惠政策,这些优惠政策可以形成劳务派遣单位的利润来源。此外,税收的返回也已成为劳务派遣单位的利润来源之一,比如,对于一定规模以上的劳务派遣单位,由于其归集并缴纳了大量的个人所得税,部分地区的税务部门对个人所得税向该劳务派遣单位进行了返回。降低人力资源管理成本降低招聘录用成本、争议应对成本,以及与有关部门的沟通成本等。比如,上海外服代理员工个人所得税申报、企业所得税申报等延伸服务,为企业提供一站式公共人事服务平台,处理和政府部门的关系,为企业降低了人力资源管理成本。商品或服务的规模化采购的优惠。比如,上海外服向用工单位和派遣用工提供中国员工团体综合保障计划,通过向商业保险公司的集团式购买,以远低于单个企业少量员工直接购买的价格提供了补充保障。满足单位用工的需求。比如,对境外单位在中国境内办事机构直接用工的禁止、对机关事业单位用工编制的限制、对国有企业工资总额的控制等,通过劳务派遣可以满足用工需求。劳务派遣单位的就业能力不足《劳动合同法》规定用人单位可以选择全日制用工、劳务派遣用工、非全日制用工等三种用工形式,其中的非全日制用工适用范围有限。因此,可以从多方面降低用工成本的劳务派遣用工,自然成为替代全日制用工的选择。即使通过劳务派遣用工并没有给单位带来劳动力管理的任何便利且需要按月支付管理服务费,单位仍然乐意借用劳务派遣的“壳”(2)。以上海为例,劳务派遣管理服务费一般为每人每月50至100元,仅相当于最低工资和养老、医疗、失业、工伤、生育五项社会保险最低缴费之和的2.0%〜4.0%,仅相当于社会平均工资及五项社会保险单位缴费之和的0.8%〜1.7%,仅相当于2010年从业人员人均用工成本的0.7%〜1.4%。也就是说,只要劳务派遣可以降低2%的人工成本,或每人每月降低人工成本50至100元,对单位来说,将直接用工转换为劳务派遣用工就是有利可图的。营业税的特殊规定为直接用工转向劳务派遣用工提供了重要支撑。《营业税暂行条例》规定,应纳税额一般应按照营业额和规定的税率计算,营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。劳务派遣单位派遣劳动者,提供劳务,如按5%的营业税缴纳所有劳务费用的营业税,以上海为例,派遣劳动者并支付最低工资的,营业税为每人每月126.34元,支付社会平均工资的,为296.67元,以2010年从业人员人均用工成本计算,则为352.3元。显然,每人每月50至100元的管理服务费无法使劳务派遣单位实现盈利。然而,《关于营业税若干政策问题的通知》(财税16号)专门明确,劳务公司以从用工单位收取的全部价款减去代收转付给劳动力的工资和为劳动者办理社会保险及住房公积金后的余额为营业额。也就相当于仅以管理服务费为营业额进行征缴,每人每月仅需要缴纳营业税2.5至5元。规制劳务派遣《劳动合同法》实施以来,有关国家进行劳务派遣规制的呼声不绝于耳。吉林、天津、西藏、上海,无锡、开封、西乌旗等地陆续出台劳务派遣管理办法,《广东省劳务派遣管理规定(征求意见稿)》正在上网公布征求意见中。综合国家立法草案和地方规定,对劳务派遣规制的主要做法有以下几方面:一是增加设立劳务派遣单位的难度。如明确注册资本金的要求;实施行业准入或登记备案;实施从业人员资格,对场所明确要求,甚至于备用金。二是限制开展业务的范围。如不得从事职业中介;对三性岗位进行明确界定和限制,甚至于明确非三性岗位派遣的认定为直接用工。三是增加开展业务的难度。如要求招工备案、劳务派遣协议备案、用工备案;统一使用劳动合同、劳务派遣协议。四是对同等权利义务的倡导。如明确派遣工与正式工同工同酬、同福利制度、同社会保险缴费;建立正常工资增长机制。笔者认为,上述做法缺乏合法性和操作性,且倡导性、表态性的多,有些最迫切又有难度的问题甚至是有意无意的回避。劳务派遣究竟如何规制?应当看到,我国劳务派遣的快速发展具有市场经济发达国家所不具有的中国特色。首先,劳务派遣用工有其存在的合理性和正当性。劳动报酬尚未完全由市场决定,通过劳务派遣用工可以形成市场化工资价格;能进能出用工机制尚未完全建立,通过劳务派遣用工可以满足受到编制限制的机关事业单位的用工需求;劳务派遣的专业化,降低了单位各自承担人力资源管理的成本;劳务派遣的规模化,减少了劳动者在不同用人单位之间流动的社会成本,减少了摩擦性失业。其次,劳务派遣非正常发展既侵害了劳动者的利益,又损害了社会公共利益。比如,劳务派遣通过对劳动者劳动报酬的分割处理,降低了加班工资、经济补偿的支付,以及社会保险费与所得税的缴纳;异地劳务派遣规避或降低了社会保险缴费义务。因此,如果需要反思劳务派遣为什么会如此快速发展,那就是我们在提高一扇门——全日制用工的门槛时,忘记了另一扇门——劳务派遣用工的门槛却相对变低了。这也是市场的理性应对与选择。由此,规制劳务派遣,我认为应该贯彻以下原则:一是治本而不是治标。“当头一棒”不如“釜底抽薪”,应当尽可能改变劳务派遣用工比直接用工成本低的状况,而不是简单对劳务派遣单位设立、开展业务范围等进行限制。二是规范而不是扼杀。应当发挥劳务派遣形成市场化工资价格,以及规模化、专业化等功能,严格限制仅与劳动者签订一份劳务派遣劳动合同,将直接用工转向劳务派遣用工的“腾挪”行为或“借壳”行为。三是综合规制而不是仅限于劳动合同或劳动关系的管制。通过税收、社会保险缴费等制度的调整,税收、社会保险征缴等多个部门来综合规制,而不是招工备案、劳务派遣协议备案、用工备案,或对同工同酬的简单倡导。四是依法规制而不是违法规制。以建立备用金等不合法的手段来规范劳务派遣不应当被倡导,更不应当以规制规范为名,行争权夺利之实。当前应当调整或者可以采取的措施有以下两个方面:一是调整劳务派遣用工的营业税征收办法,对劳务费用进行全额征税。既然劳务派遣单位的经营业务是提供劳务,而不是提供人事代理服务(比如,代办招退工手续、代为招聘),自然应当将用工单位支付给劳务派遣单位的所有劳务费用作为营业额进行计税。目前,将工资、社会保险和住房公积金扣除后进行计税的做法,使得劳务派遣与人事代理服务几乎实施相同的计税办法,本身就不尽合理,也不符合营业税征收的基本原则。如果按劳务费全额计税,将大大增加单位选择劳务派遣用工的成本,迫使单位选择直接用工。二是严格限制用工单位和劳务派遣单位分割处理劳动报酬