论《反垄断法》中的潜存规则

论《反垄断法》中的潜存规则

“潜规则”的概念很快就被提出，并被广泛使用。它是中国现代社会使用最频繁的一个词之一。人们批评“潜规则”、痛恨“潜规则”,又津津乐道于“潜规则”,享受着“潜规则”带来的各种益处。那么,到底什么是“潜规则”,它在当代中国社会各个领域大行其道的原因是什么,如何抑制或消除“潜规则”,这些问题必须认真进行研究。一、潜规则的危害具体说来,潜规则的主体,是特定领域里的特定人群。他们基于特殊的群体利益而联系起来,形成一个“一损俱损、一荣俱荣”的利益链,彼此之间通过心理默契而密切配合,以便使自己能够获取最大化的利益,或避免受到某种损失或伤害。潜规则表现为某种只能意会不能言传的规矩,是当事者彼此心照不宣的期待,是一种更直白的趋利避害行为;潜规则的作用实际上依然是通过“鼓励”或“惩戒”两种手段来实现的,但是这种“鼓励”或“惩戒”并不是堂而皇之的,而是隐秘的、不可言说的;假如谁把依据潜规则而得到“鼓励”或“惩戒”说出来,他很可能会受到正规则的制裁;潜规则的存在具有普遍性,它已经渗透到各行各业,遍布社会的各个角落:从官场、职场到商场,从娱乐圈、体育界、教育界到医疗、新闻媒体业,再到经济、政治、文化等领域,到处都存在着潜规则,差别仅在于各个圈子里潜规则的表现形式不同而已。潜规则在社会生活中所起的作用是多方面的,这一点需要进行客观的、理性的、实事求是的分析。如它似乎成为一种润滑剂,使人与人之间沟通更加容易;它似乎成为一种推动力,使社会这个庞大机器运行的更加顺畅。但是,我们必须清醒地认识到,广泛存在的潜规则给中国社会发展造成了极大的危害。首先,潜规则的存在消解了正规则的效力。一个社会要繁荣富强的健康发展,需要建立一套完整的科学合理的规则体系;一个社会要有稳定和谐又充满活力的社会秩序,更需要科学合理的规则体系得到充分运行并发挥作用。改革开放以来,我国已经制定了大量的规章制度,基本上构成一个覆盖社会生活各个方面的制度体系框架。然而,由于潜规则的大量存在,时时刻刻对这些正规则提出严峻的挑战和冲击,甚至毁灭性地打击了正规则,导致大量“越轨”行为的发生;更可怕的是,在社会生活中形成一种与潜规则相对应的“潜秩序”。这种潜规则和潜秩序的存在,严重消解了正规则的效力,扰乱了社会生活的正常秩序。其次,潜规则的存在破坏社会正常的经济政治秩序。社会主义市场经济是法制经济,其倡导的理念是公平竞争、诚实守信。潜规则的存在助长了通过不公平竞争、欺骗手段进行非法获利的不良风气,它使一些不合格的产品经过包装后开始招摇过市;它使一些不应生产的项目堂而皇之地开工生产;它使那些不符合安全标准的矿业活动开始蠢蠢欲动,导致事故频发。这不仅仅引起人们价值观的倾斜,而且直接导致社会主义市场经济秩序的紊乱,扰乱社会的正常运行。此外,社会主义民主政治倡导的是平等、公开、公正、廉洁、高效的原则,它是民主与法治的有机统一。潜规则的存在,是对社会主义政治文明的践踏与破坏。它遵从任人唯亲的信条,直接违背干部选拔的公平竞争原则;它采取暗箱操作的手段,将公平、公正、公开的原则置之度外;它坚持凭关系办事的原则,甚至不惜触犯法律;它利用“上有政策、下有对策”的变通术,造成党的意志执行的“中梗阻”现象。它将公权力私有化,直接损害广大人民群众的根本利益。这一切严重破坏了社会的公平、正义,破坏了国家法律制度的权威,造成社会治理上的混乱,阻碍社会主义法制的顺利进行,不利于社会主义法治国家的建设。再次,潜规则的存在破坏了社会风气。潜规则的存在,颠倒了人们的基本价值判断。它使人们信奉没有对错,只有成败;没有是非,只有炒作的信条,这势必导致整个社会理想、信念和信仰的缺失,进而带来人们的道德滑坡。在潜规则的指引下,人们将社会道德、职业自律完全抛在脑后,形成一种自私自利的个人主义,严重侵害集体主义原则。同时,潜规则还异化了人们实现价值的途径。它让人们不再按照勤奋劳动、合法经营来取得报酬,而是企图投机钻营、行贿受贿、弄虚作假等等非正当手段获取利益。总之,潜规则的存在,对和谐社会的构建构成了极大的威胁。二、潜规则的产生原因造成潜规则广泛存在并大行其道的原因是错综复杂的,多种多样的,既有历史的原因,也有现实的因素;既有客观的影响,也有主观的效仿;既有外力的推动,也有自身利益的驱动。而从正规则的角度来看,潜规则的产生和存在主要有以下几方面的原因:首先,正规则设计不够科学合理,使潜规则产生或存在成为可能。邓小平说:“制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面。”正规则设计的不科学会直接导致潜规则的滋生。应该肯定,由于受到各方面的局限,任何一个社会的正规则都不可能是绝对的科学合理,总是存在着这样或那样的缺陷。如在某种程度上与社会发展实际不相适应,出现脱离或者滞后于社会发展的情况;甚至越是成熟的正规则越容易出现“固化”的情况。这就会诱导或迫使人们离开正规则,到正规则之外去寻找解决问题的方法,去开拓解决问题的途径,从而导致潜规则的出现。中国社会正处在改革开放的关键时期,社会发展日新月异,一切既定的正规则都在经受着实践的冲击、挑战和检验,都在经历着不断丰富和发展的过程。那么,这个过程或许也是潜规则不断产生、发展和消解的过程。其次,正规则不健全,给潜规则留下“潜行”空间。在正规则涉及不到的领域,就会有潜规则的存在。正规则作为规范社会生活运行的一种手段,越系统、越具体、越有可操作性,其对社会发展的作用就越有力,也越有效。然而,社会实践活动的复杂性及人们之间交往活动的随机性、变动性,又使正规则的建立不可能一步到位,总会存在着某些“盲区”。这些“盲区”的存在,为潜规则滋生提供了空间。特别是监督制度的不健全也是助长潜规则“气焰”的重要原因。在现实生活中,违规者得不到应有的惩罚,而遵守规则的人却常常被排斥,甚至被视为“另类”、“不懂人情”。这样违规者就会成为人们效仿的负面榜样,引导人们放弃正规则而遵循潜规则。再次,正规则运行的不顺畅而导致的低效率,促使人们反向求助于潜规则。如果正规则在运作过程中效率很低,达不到人们期望的目标,这时人们往往会放弃正规程序,转而求助于潜规则。如:过去我们机关工作长期存在的门难进、脸难看、事难办的不良风气。这不但降低了正规则的执行效率,同时也影响着人们选择正规则的信念。相反,通过送礼、行贿等行为能使难进的门变得通畅,难看的脸色变得亲切,难办的事情变得好办。在这种情况下,人们转而求助于潜规则也就成为必然。最后,正规则运行所需要付出的高代价,促使人们选择潜规则。如果遵从正规则要付出高昂的代价,而违反正规则却有可能获得丰厚的利益回报,那么人们往往会倾向于违反正规则。日本经济学家青木昌彦曾指出:“政府根据某项法令禁止进口某些物品,但如果人们相信,贿赂海关官员可以绕过此项法令,而且这是普遍现象,那么,与其把这项法令视为制度,还不如把这种贿赂现象视为制度更合适。”也就是说,在选择遵从和违背正规则的时候,人们会有一个经济学意义上的衡量,如果违背的收益高于遵从的所得,那么人们会倾向于违背。这个时候,所谓的制度就名存实亡了,而被一种称为潜规则的东西取代了。当代中国社会正处在改革开放的关键时期,在社会生活领域中,各项规章制度的建设还存在着许多问题,这就使潜规则的产生和存在成为一种必然的社会现象,而且是一种长期存在的社会现象。潜规则的广泛存在,对社会的发展造成极大的危害,必须引起我们的高度重视。三、化育成法,化抽象为历史,立在当代中国社会条件下,抑制或消除潜规则是一个涉及到社会的政治、经济、文化、制度、国民性等各个领域的问题,是一个浩大而复杂的系统工程。从制度建设的角度来讲,当前抑制潜规则泛滥应主要解决四个问题。第一,要科学合理地设计各项规章制度,让潜规则无处藏身。当代中国,要科学合理地设计各项规章制度,就必须解决规章制度的合理性、合法性和可操作性问题。规章制度的合理性,主要指规章制度符合事物发展的客观规律,其运行稳健、流畅且富有效率,其指向与社会价值理想相一致;作为社会生活的规章制度,归根到底就是通过推动社会生产力快速发展,综合国力的不断提高,人民群众生活状态的日益改善,最终实现人的自由而全面发展。规章制度的合法性,主要指规章制度所涉及的公众对其具有发自内心的认同,从而使其具有正当性。因此,解决规章制度合法性的关键之处是确立公平与正义,最大限度消除不平等和特权。美国学者约翰·罗尔斯曾说:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”实现规章制度合法性的根本途径是积极推进民主进程,保证人民群众真正履行当家作主的权利。规章制度的现实性,主要指规章制度的可实现性和可操作性。即规章制度必须与它赖以存在的社会发展阶段相适应,而不能脱离社会发展阶段抽象谈论;必须具有实际的可操作性和可运作性,而不能仅仅停留于理论图景;必须认真关注其存在及其实施成本,否则就会被人们所抛弃。只有解决了规章制度的合理性、合法性和现实性问题,不仅使民众能够认同和接受,更重要的是让民众能够自觉运用这些规则去指导自己的实践,规范自己的行为,约束自己的“越轨”冲动,构建良好稳定和谐的社会秩序,才能从根本上消除潜规则的生存土壤。第二,要不断完善各项规章制度,压缩潜规则的生存空间。潜规则滋生与正规则的不完善有关,因此消解潜规则的关键环节就是不断完善正规则。人们的社会交往活动在不断的发展变化,我们的规章制度的建设也应该随着实践的发展而不断地完善。这主要包括:从实际出发重新审视、评价和选择既有的规则,淘汰那些已经落后于社会发展的规则,创新社会实践需要的规则,使模棱两可的规则明确化,使抽象的不易操作的规则具体化,使粗线条的规则细致化,使号召性的规则可操作化,使弹性大的规则刚性化,使代价高昂的规则低廉化,使运行效率低下的规则高效率化,等等。此外,还要健全和完善监督机制,让潜规则在阳光之下“现形”。潜规则之所以敢于挑战正规则的权威,是因为它披着正规则所赋予的“合法外衣”并在暗中进行。因此,要彻底地遏制潜规则,就要加强监督,让潜规则在阳光下,在众目睽睽之下露出原形。只有我们的规则体系不断完善,不断创新,潜规则才可能逐步退出历史舞台。第三,要提高各项规章制度的执行效率,让人们自觉自愿地按规章制度办事。各类规章制度的执行,有一个效率问题,运行效率高的规章制度,能让人们主动选择并自觉遵从,相反一个运行效率低下的规章制度,会让人们避而远之。要想让人们主动自觉地遵从规章制度,就要提高规章制度的执行效率,这就要求我们的各类执法部门或组织系统在科学合理的设计各类规章制度的前提下,坚持按照规章制度的要求办事,并不断提高办事效率。让人们真正感到规章制度管用、有效,而主动选择。提高规章制度的执行效率离不开提高制度执行人员的规则意识和思想素质,同时也要求执行程序的有效、有序地运行。前者需要执行人员对规则很好的理解和领悟,并主动自觉地践行;后者既需要避免执行程序的冗杂无序,又要避免执行程序的交错重复。只有这样才能让正规则运行顺畅,让人们主动地去选择。第四,要降低各项规章制度的履行成本,让潜规则无用武之地。人们在选择正规则还是潜规则时,总会有一个成本收益的比较。潜规则之所以能被选择,其中一个重要原因就在于其成本低,却收益高。如果正规则实施的成本高于收益,行动者很有可能放弃正规则,而选择成本低的潜规则。因此,要降低各类规章制度的履行成本,让人们感到只有按照规章制度办事才能够获得最大的收益。这一方面可以通过加大对潜规则的惩罚力度,从反向降低遵从规章制度的履行成本。另一方面,简化正规则的实施程序,合理降低规章制度的履行成本,简化僵硬的办事程序。只有将规章制度的履行成本低于潜规则的实施成本,人们才会更加自觉自愿地遵从规章制度。由于潜规则的普遍存在并引发了大量不良社会效应,使潜规则问题进入了学术研究的日程。目前,很多领域的学者,如经济学、法学、政治学、管理学、社会学等对潜规则的具体内涵、形式特征及其运行规律等内容做了一些深入而又卓有成效的研究,并提出了一些切实有效的应对之策。然而,由于研究目的、研究方法的不同,学界对潜规则概念的理解还存在着很大的争议,尚未形成一个统一的共识,这也是引起潜规则使用混乱的一个根源。因此有必要进一步澄清并重新界定潜规则。潜规则是相对于正规则而言的,是正规则的异化。任何一个社会要保持稳定和谐的状态,都必须制定一系列的法律、法规和规章制度作为人们行为的规范。这些行为规范一般要经过严格的程序方可制定和实施,具有正规性、成文性、显现性的特点,通常被称为