论犯罪的不作为

论犯罪的不作为

不作为是指被告人履行特定法律、秩序和其他行为的行为。犯罪的不作为,必须以负有某种特定义务为前提,只有负有特定行为义务的人的行为才能构成不作为犯罪。可以说,在刑法理论中,所有不作为犯罪的问题无不以特定义务为基础,它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素,是决定不作为犯罪能否成立,以及属于何种性质的犯罪的主要依据。一、是否有义务有自己的组织保证怎样理解特定义务?按照一般的解释,所谓特定义务,是指公民在特定的社会关系领域内,基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务。首先,它是一种作为义务,即应为的义务。在法律上义务可分为两种,一种是要求人们不得实施某种行为的义务。在这种情况下,构成犯罪的原因是不应为而为之,因而构成作为犯罪。另一种情况则是法律要求人们实施一定行为的义务,如纳税,服兵役。这是作为义务。如果行为人不履行这种义务,便相应地要受到一定的法律制裁。在不作为犯罪中,犯罪人的行为之所以构成犯罪,便是因为其不履行法律规定的作为义务。其次,义务来源于法律的规定,属于法律义务。这是我国法律工作者们都提到的。义务包括道德上的义务,纪律上的义务,政策上的义务等。但是,构成作为犯罪中的义务则必须是法律上的义务,这种义务的来源必须是法律的规定。因为只有法律上的义务才具有国家强制性,违者才会引起法律后果,其它意义上的义务,则不具有这个特征。当然,在一定意义上来讲,社会舆论、传统观念也是一种外在的强制力量,但它同作为法律后盾的有组织有系统的国家强制力有原则的区别。因此,违反法律和违反道德所引起的后果是截然不同的。再次,该义务是与刑事犯罪后果相联系的。也就是说违反该义务达到一定程度,就要受到刑事法律的制裁,这是不作为犯罪中的作为义务和其他义务相区别的主要标志。众所周知,违反法律就是违法,违法总是和一定的责任相联系的。违反法律规范的行为,可能引起完全不同的三种法律后果,即刑事的,民事的或行政的后果。但是,构成不作为的只能是能够引起刑事法律规范的行为。即不作为犯罪所违反的义务是法律义务,但并非违反一切作为的法律义务的行为都构成不作为犯罪。这种义务必须与刑事法律相联系,具有刑事强制性。最后,作为义务的存在是基于一定事实和条件的,一旦这些特定事实和条件消失之后,作为义务也会消失。例如,婚姻法规定父母对子女有抚养义务,而有独立生活能力和经济来源的子女,父母对其则完全可以不必再尽抚养义务。另外,我们也很难硬性要求在家休养或不当班的医生尽救死扶伤的义务。但是,不作为犯罪是在应为之而且能为的条件下而不为的行为,这是衡量不作为犯罪的客观标准之一,其中应考虑时间、地点等因素。至于特定义务有几个来源,中外刑法学者则有不同的理解。最初确立不作为中作为义务发生根据一般原则的是费尔巴哈。他认为,不作为的成立,必须有法的根据作为作为义务的前提,这是法的根据。他认为有法规和契约两种,这一观点成为整个19世纪德国刑法通说。稍后斯鸠贝尔从生活的实际感觉及明白的法感情中得出了先行行为作为作为义务的发生根据之一这一结论,后来在19世纪中叶所展开的不作为的因果性的争论中,先行行为作为作为义务的根据在理论上逐渐被确认。德国刑法中所确认的这三种义务来源过去在德、日刑法中一直占统治地位并对其他国家有极大的影响。现在,随着社会的进步与发展,人们对特定义务来源的理解变得更加广泛,表现出互不相同的主张。我国刑法学界也存在诸多不同见解,主要是:一是三源说。认为不作为特定义务来源有(1)法律上的明文规定。(2)职务或业务上的要求。(3)行为人先行行为。二是四源说,认为不特定义务的来源应在“三源说”的基础上增加“法律行为引起的义务”。三是五源说,认为作为义务的根据,依照我国国情和刑法规定精神,应在“三源说”的基础上增加“自愿承担某种特定义务”,“在特殊场合下,公共秩序和社会公德的特定义务”。三源说作为我国传统的刑法理论原则上是有道理的,按照这一标准认定不作为犯,一般不会出现范围过广的危险,对维护刑法和道德的分界线具有重要的意义。但是,完全按照传统理论来认定不作为犯无法真正维护社会共同体的内部秩序。二、基于特定义务的认定法律明文规定的义务并不限于刑法(包括单行刑法和其他法律中的刑法规范)明文规定的义务,也应当包括民法,经济法,婚姻法,诉讼法,行政法规等法律明文规定的义务,但需说明的是,只有这些非刑事法律明文规定的义务经刑法认可或要求时,才能视其为作为义务的根据。例如,民法,经济法中规定,债务人有清偿债务的义务,由于刑法没有作出规定,就不能履行债务的行为视为犯罪的不作为,从此意义上来讲,基于某种法律法规而产生的特定义务,必须是刑法要求履行的义务。这里法律规定具有双重性,如刑法中规定,对于年老,年幼,患病或其它没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,构成遗弃罪。遗弃罪所规定的这种扶养义务,婚姻法中具有规定的。法律明文规定的义务如何具体认定?通常情况下存在疑难,但是,实践中出现的情况有时是十分复杂的.在这些特殊情况下,法律未规定的义务其具体范围如何界定,行为人有无特定的作为义务,是值得研究的。例如,丈夫与妻子发生激烈口角,在妻子言明要上吊自杀时,丈夫却不予理会,关上门离去。妻子果然上吊自杀。我国婚姻法明文规定,夫妻之间有相互救助的义务。对于这种义务应当限于物质上的共享和精神上的抚慰,而民事上的相互扶助义务是否直接意味着丈夫发现妻子处在危境就必须给予救助呢?那么,对于法律明文规定的义务可否作扩大解释?传统刑法理论认为,法律明文规定的义务,不包括依法律精神而推导出来的义务,否则就与罪行法定原则相违。本案中,丈夫对妻子并无法律明文规定的救助义务,因而不具有成立不作为的义务条件,其见死不救的行为不构成犯罪。那么,依传统刑法的这种定性其法律效果如何?会不会纵容人们规避法律实现其罪恶目的呢?三、未作出明确规定的义务职务或业务要求的义务主要是指不纯正不作为的作为义务。从事某项工作的人,其职务或业务本身要求他负有某种作为义务。例如,仓库管理人员有义务管理好仓库的财物,如他不尽职责,以致财物大量变质或被盗,他就负有玩忽职守的责任。一般来说,对于职务或业务上要求的义务原则应限于职责守则、条例等明文规定的内容。但在我国目前部门行业职责尚缺乏规范化管理的情况下,对于本行业公认的职务或业务上要求的义务,不应以本单位、本行业未作出明确规定为借口而予否定。当然,在实践中的确存在着难以认定是否存在职务或业务上要求的义务问题。例如,与交通肇事无关的出租汽车司机甲某,在肇事者乙的要求下将因交通事故躺在血泊中的被害人抱上自己的汽车,准备送往医院,但是途中在乙某借机逃跑后,将其被害人抛弃致使其得不到他人救助而死亡。本案定性的关键是身为出租汽车司机有无职责要求防止承载其出租车的危重病人死亡的义务。这个问题很难从出租汽车行业要求来认定。按传统刑法观念来看出租汽车司机只有为乘客优质服务的职责义务,并无救死扶伤的职责义务。甲某在肇事者乙某逃跑后,没有将老人送往医院救助而致使老人死亡,并不承担法律责任,更不应追究他的刑事责任,而只有道义上的责任。而人们的这种通常看法不利于全社会道德水平提高及社会秩序的改善。四、先行行为具有条件先行行为产生的义务是由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态,由此而产生的应为防止危害结果发生之义务。例如,某人带邻居的小孩去游泳,他就对该儿童负有保护的义务,要保护儿童安全回来,这种义务是由先前行为所派生的。某人骑自行车不慎将一老人撞伤,他就有义务将老人送往医院救助,这种义务也是由先前撞伤人的行为中派生的。关于先行行为具有什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢?中国刑法通说认为,先行行为只要足以产生某种危险就可以成为不作为的义务来源,引起作为义务并不仅限于违法行为。但犯罪行为不应作为先行行为而引起作为义务,它只能引起刑事责任,行为人的行为构成什么犯罪,直接依照刑法条文定罪处罚即可。例如,故意伤害他人,当场未致人死亡,行为人明知被害人得不到及时抢救便可能死亡,而仍然离开现场,结果被害人死亡。依刑法规定,对行为人不得以不作为的故意杀人定罪处罚,只能认定为故意伤害死亡罪。近年来,对于特定作为义务的产生根据有进一步扩展的倾向,在传统“三源说”理论的基础上另加了“基于法律行为而产生的作为义务”和“在特殊场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也作为作为义务的发生根据。”五、刑法的调整界限法律行为即指在社会生活中引起法律关系产生,变更和消灭的行为。能够引起作为义务的法律行为在实践中主要有合同行为和自愿行为。由法律行为性质所决定,一定的法律行为如果产生了某种特定的积极义务,行为人不履行该义务,并使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁,这时,理应成立不作为的危害行为。如保姆在合同期间内,必须按合同要求照顾好孩子,如因不负责任,不加看护,致使小孩发生事故,对该保姆,便应视具体情况,考虑其不作为的刑事法律责任。但在司法实践中,如何合理划分刑法与民法等非刑事法律的调整界限是一个很棘手的问题。比如房主久经租户催促,而仍不修缮其有倒塌危险的房屋,最终致使房屋倒塌租户被压死。从理论上讲可以追究房主不作为的罪责,但在实践中,房主负有修缮房屋的义务是在民事法律中规定的,在刑事法律中无此义务的规定,如追究房主的不作为的罪责显然违背了罪刑法定原则,但房主负有修缮房屋的义务而不履行此义务,致使刑法所保护的人身安全受到危险,理应受到刑法的制裁。六、刑法对于不作为的规定过于原则,违背罪刑法定原则在我国刑法学界有两种意见:(1)公共秩序和社会公德要求履行的义务范围十分广泛,并且这种义务不是由一定法律关系而形成的义务,而是按照长期形成的社会习惯或者作为良好的社会风尚所要求人们应为的义务,在国家法律未予以认可时,它本身不具有法律效率。另外,传统和习惯其本身就有好有坏,也在不断的发展变化,内涵、外延不很确定,如将其作为作为义务,同一般的道义义务也很难划清界限,就会混淆罪与非罪的界限,因此,对违反公序良俗所确定的义务当作不作为的义务来源,违背了罪刑法定原则。(2)法令及契约虽无该作为义务上根据,但以习惯、条理、公序良俗的观念认为应发生一定义务者,其没有实施作为义务,违反了社会一般人的期望,其不作为应视为违法,这有利于提高人们道德水平。如前所述,在刑法理论上关于不作为之所以有众多的问题及讨论,原因固然很多,但其中重要的一条便是,刑法中对不作为的内容及成立条件未作明文规定。中国自改革开放以来,社会各个方面都发生深刻的变化。旧的道德及价值观念落后于社会形势,而与时代相适应的新道德及价值观念尚未完全建立,许多人在这种特定时机下,置国家、他人利益于不顾,利欲熏心,一意孤行,从而引起严重危害社会的后果。如对生命垂危的病人坐视不救的行为,对重大恶性犯罪不通报、不协助制止的行为等,这种行为严重地腐蚀了社会道德风尚,而法律对这些并没有作出明文规定,这不利于提高人们的整体道德水平,也不利于对这些犯罪行为的有效制止。同时,对于有些行为从理论上讲虽具有可罚性,但刑法并未作明文规定,司法实践中便常感棘手,造成错误定性。因此,消除关于不作为犯罪的争论,最重要的方法便是在刑法典中对其作明文规定,这也是司法实践的迫切需要。七、大量的混合构成的犯罪众所周知,我国现行刑法中,对于不作为犯没有作明文规定,只有通过规定大量的混合构成的犯罪,将许多常见的不作为形式的犯罪规定出来,将有些不作为行为作为量刑的一个情节对待,而不对其单独评价。笔者认为,对不作为犯的立法应在刑法总则和分则中同时进行。1.法定作为义务是判定标准的方法对于不作为犯在总则中加以规定,有三种方法,一是明确规定犯罪行为概念的方法,我国刑法采用这种方法。二是把法定作为义务作为判定标准来设置的方法。三是除法定作为义务之外,采用等价值性要件或主观方面要件等多个判断标准来设置的方法。在立法方法上,笔者赞成在明确规定犯罪行为概念的