近十年来古代汉语的判例研究

近十年来古代汉语的判例研究

在过去的10年里，随着中国现代司法系统的构建，中国古代管辖权的研究也引起了学术界的关注。发表了许多有影响力的文章，但也存在许多问题。有些甚至可以称之为根本问题，需要进一步研究。1主要表现是,在概念的界定方面,由于判例概念来自西方,造成了古今话语对接的错位;还由于望文生义以及过度阐释的研究方法,影响了对于历史实际的实证分析。有鉴于此,本文将在微观层次上,以个案举证的方式,说明判例的性质,并对判例和成文法体系的关系,以及判例在中国古代法律体系中的地位变化作一实证分析。一、古代判例的概念在中国古代,“判例”一词偶见于《抱朴子》。2从上下文看,葛洪讲的判例,显然不是指司法上可以适用的判例。它是一个经学概念而非法学概念。法律意义上的判例一词不见于古代文献。这一概念来自西方。如何将中国的实际和西方输入的概念相互接榫,这是研究中国古代判例问题首先遇到的困难。在西方判例法国家,判例自有其定义。3众所周知,中国过去不是,现在也不是判例法国家。如果将判例法国家的判例概念原封不动搬到中国,恐怕很难在中国古代找到与之相吻合的法律现象。当然,在这种情况下,也可以做出中国古代不存在判例的结论。不过现在看,还没有哪一个学者公开提出或者赞成这一主张。绝大多数学者认为中国古代存在着判例,近代出现过判例制度。有人还据此主张应该建立现代的判例制度。我们现在使用的判例一词实际就是在这样的情况下进行定义的。比较有代表性的定义出自《中国大百科全书·法学卷》。在相关词目中,判例被定义为:“指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。”4由于这一定义既保持了西方判例概念的基本内涵,又符合中国的实际情况,所以为法学界大多数学者所接受。但是在法律史学研究领域,关于古代判例的研究还面临着另外的问题,即古今对接的困难。前已说明,法律意义上的判例一词不见于古代文献。那么中国古代的判例要到哪里寻找呢?一些研究者是到那些和判例的词根相同或者相似的词语中去寻找。采用这种做法不无理由。问题是,中国古代语言广泛存在一词(字)多义的现象,从而出现了古今词语对接的错位。譬如,判例和例的关系。我们可以在古代的“例”以及与之意义类似的“比”中发现判例的存在。在某些场合,例可能就是判例的简称。但是在中国古代,例又是一个外延宽泛的词。以例为构词元素的词就有条例、断例、格例、事例、则例等等。笼统地说,这些都属于例的范围。但在它们当中,既有通过一定的立法程序制定出来的法条(条例、则例等),也有在行政活动中出现并且后来被作为行政先例援引的事例。而在司法领域中适用的判例仅仅是例的一种。必须注意它们之间的区别,特别是判例和条例两者性质的不同。还有的论者混淆判例和一般案例的界限。我们知道古人留下了不少案例集,其中大部分是显示司法者聪明机敏的办案故事,也有部分依法断案的案例。应该承认,案例和判例有相同之处,两者都是通过司法途径产生的个案,其形态都是具体的判决。但是,两者又有着实质的区别。判例和一般案例的不同之处在于:判例具有一定的法律效力,可以在以后的审判中比照适用;而一般案例则不具有法律效力,不能在审判中比照适用。把历史遗留下的所有案例不加区别一律作为判例对待,只会增加概念的混乱。5除了这两种极端的情况,更为普遍的是,动辄举出秦代的廷行事、汉代的决事比、唐宋的法例和宋元的断例作为古代判例的代表。这种说法很难说错。但真正根究起来,廷行事、决事比也好,法例、断例也好,它们到底是什么性质,有哪些特征,由于没有多少可靠的材料可资考证,有的至今仍是一个需要进一步研究的问题。企图在古代中国的固有词语中为判例找到现成的对应物,往往经不起进一步追问。譬如,秦代的廷行事,《睡虎地秦墓竹简》的整理者将之解释为成例即判例。6但其引用作为依据的两条文献存在着不少问题。而且“行事”一词在古代有很多义项。但在行事的各种义项中都找不到“成例”的义项,更不用说“判例”这样的意义。根据对于云梦秦简相关原文的分析,廷行事其实就是官府行事,也可以译为“官府的实际做法”。这一问题相当复杂,笔者有专文论证,这里不再讨论。7再譬如,汉代的决事比究竟是什么?《周礼·大司寇》:“凡庶民之狱讼以邦成弊之。”郑注:“邦成,谓若今时决事比也。弊之,断其狱讼也。”贾公彦疏云:“先郑云‘邦成谓若今时决事比也’者,此八者皆是旧法成例品式。若今律,其有断事,皆依旧事断之,其无条,取比类以决之,故云决事比也。”按:先郑指郑众,是东汉经学家。“若今时决事比”,就是说邦成与郑众所生活时代的决事比相似。但是关于决事比的性质,从引文看,唐代的贾公彦已经说得含糊其辞。所谓“其有断事,皆依旧事断之”,这应当指判例;“其无条,取比类以决之”,这应当指类推。决事比究竟是判例还是类推,或者既是判例又是类推,看来大有疑问。不过,即使仅仅依据现存的史料,我们也可以断言,决事比和判例之间并不存在完全对应的关系。因为“决事”一词包括处理各种类型的事务,由之派生出来的决事比,在理论上既包括行政先例又包括司法判例。所以,除了死罪决事比等司法判例外,还有的比指的是行政处分方面的先例。8还有唐代的法例,其本身就不止一种含义。《旧唐书·刑法志》曾经记载:“先是详刑少卿赵仁本撰《法例》三卷,引以断狱,时议亦为折衷。”“后高宗览之,以为烦文不便。”“自是,《法例》遂废不用。”这个“法例”,虽说是可以引用来断狱,却是经过编纂的一部法律典籍。而且,这只是法例的所指之一。在《旧唐书》和《唐六典》另外的地方,还多次提到“法例”一词,譬如:“给事中掌陪侍左右,分判省事。凡国之大狱,三司详决,若刑名不当,轻重或失,则援法例退而裁之。”9这个由给事中所援引的“法例”,据文义分析,则颇有可能是指唐律的总则部分。再譬如:“律学博士一人(从八品下。太宗置),助教一人(从九品上),学生五十人。博士掌教文武官八品已下及庶人子为生者。以律令为专业,格式法例亦兼习之。”10这“兼习”的“法例”,从上下文看分明存在于律、令、格、式之外,很可能是“法”和“例”的合称。古代汉字的多义性和词语的构造方式,形成了古汉语言简意赅的特点,这种意义密集的特点给后人的多重解释留出了巨大空间。问题是有时表面看起来相似的词语,实际意义可能存在重大的差异。甚至会“差之毫厘,失之千里”。因此,采取望文生义的态度,将古代的某一固有词语和判例画等号,至少说是不慎重的。而对古人留下的只言片语,按照有利于自己观点进行过度阐释,把研究者的主观想象强加于古人,只会使我们的研究走入迷途。这是值得警惕并应努力防止的一种倾向。二、例外情况,指事物应为人,作为判决对象为了推进古代判例的研究,现在特别需要的是对各种有关历史文献进行认真细致的鉴别和实事求是的分析,以夯实进行判例研究的基础。为此,这里尝试一种新的方法,即以“判例是可以援引作为审理类似案件的判决”这一定义作为出发点,从历史文献中选取各个朝代发生的个案,作为探讨中国古代判例的性质、地位、作用的根据。在浩如烟海的史料文献进行这样的搜寻虽然不无困难,但由于古代不存在完整的司法记录,前人编辑的案例集又不符合我们的需要,这可能是唯一可靠的做法。以下我们将搜寻到的个案按照朝代顺序加以叙述。由于文献不足征引,先秦时代暂付阙如。我们且从汉代讲起。汉代著名的判例是腹诽之比。汉武帝时进行币制改革,大司农颜异曾经公开表示反对朝廷造白鹿皮币,但当听到别人对此事不满时,却不明确表态,而是轻微动了一下嘴唇。张汤认为,作为大臣这样做,说明其内心对皇帝的决策有诽谤之意。于是以腹诽罪论死。“自是之后,有腹诽之法比。”这里说的“有腹诽之法比”也许混淆了“法”和“比”的界限,不够确切,下述如淳的解释更能说明问题。如淳曰:“诽谓非上所行,若颜异反唇之比也。”11总之是这个案件后来成了判例,凡是类似的案件都据此比照论罪。汉代还有轻侮之比。见之于《后汉书·张敏传》:“建初中,有人侮辱人父者,而其子杀之。肃宗贳其死刑而降宥之。自后因以为比。”这是说,今后如果有人杀掉了侮辱其父者,可以比照此判例免去死罪。汉代以判例作为审判依据的例子还见于张家山出土的《奏谳书》:“阑送南,取(娶)以为妻,与偕归临菑(淄),未出关,得,审。疑阑罪,系,它县论,敢谳之。人婢清助赵邯郸城,已即亡,从兄赵地,以亡之诸侯论。今阑来送徙者,即诱南。吏议:阑与清同类,当以从诸侯来诱论。”12此文前半部分说的是一个名为阑的人,本来担负押送迁徙犯人南的职责,却引诱并将南娶为妻子,一起逃回临淄。中途被捕。由于对判决有疑义而奏谳到朝廷。后一段则首先引了“人婢清助赵邯郸城,已即亡,从兄赵地,以亡之诸侯论”的判例,然后,根据上面认定的事实,指出“阑送南”这一案件与前引案例“同类”,也“当以从诸侯来诱论”。唐代的判例。一是发生在武则天当政时期的李思顺妖言案。当时朝廷对此案的处理意见分歧很大。有主张处斩刑,家口籍没者,有主张合断流三千里者。右台中丞李嗣等二十人议称:“请依王行感例,流二千里,庶存画一者。”13这里提到“请依王行感例”,可能是这之前一例王行感犯罪被判刑的案件。李嗣等主张以王行感案的判决作为此案处理的依据。还有一个判例是关于韩纯孝反逆案家属的处理。当时主办这一案件的顾仲琰奏称:“韩纯孝受逆贼徐敬业伪官同反,其身先死,家口合缘坐。”徐有功则以有力的理由主张韩纯孝家属不应该缘坐没官。最后武则天批准了徐有功的意见:“申覆,依有功所议,断放。”更重要的是:“此后援例皆免没官者,三数百家。”14据此记载,这一案例在当时被广泛援引,并使很多人家受益,证明它成为一个有效力的判例。宋代司法中的判例较多。《宋史·马寻传》载:“马寻累判大理寺,以明习法律称。……襄州饥,人或群入富家掠囷粟,狱吏鞫以强盗,寻曰:‘此脱死尔,其情与强盗异。’奏得减死论,著为例。”《折狱龟鉴》“矜谨”篇“陈执方缓刑”条,据王安石为陈执方所撰“墓志”,称:“陈执方大卿通判江州时,民饥,有刈人之禾而伤其主,法当死者。执方以为:‘古之荒政,所以恤人者尽矣,然尚缓刑,况于今哉!’即奏贷其死。”此条目后有作者加的一条按语,说:“李士衡观察权知天雄军。民有盗瓜伤主者,法当死,士衡以岁饥奏贷之。自是著为例。执方之奏,盖用此例也。”如果这一按语无讹,则证明了李士衡所判盗瓜伤主案是一个判例,并在陈执方判决类似案件时成为判案依据。元代司法中适用判例。《元典章》“杀死妻”条目载,发生在皇庆二年(1313)的建宁路李孙杀妻蔡佛姑一案,引据了皇庆元年(1312)霍牛儿扎死妻阿常的判例。更有意思的是,后者即霍牛儿扎死妻阿常一案,又是引据了大德九年(1305)顺州王文书杀死妻秀哥的判例。该判牍中反复说到“比例”一词:“如准建宁路比例释免,情法相应”,“比例合准池州路所拟”,“比例将李孙钦依释免”。15又如《元典章》“偷盗神衣免刺”条目所载,发生在延祐二年的卢陵县张元章盗神衣案,地方官员上报此案时原拟引张万一盗东岳庙案,中央政府在终审判决中则引沂州葛课儿盗神衣案结案。其结语是“难同常盗定论,罪既断讫,比例刺断相应具呈”。16这里的“比例”断案清楚地显示了判例的法律效力。此外,同书“夫亡服内成亲断离与男同居”条载:延祐七年句容县佴必用状告弟妇姜三娘夫死未满期年改嫁案,按照至大元年蔡寿僧夫死八月改嫁李茂才案裁决。17“兄收弟妻断离”条载,至治元年缪富二将已故弟妻阿雇收继案,和大德二年六月刘君祥将已故兄嫂收继一案,以及至元十四年八月刑部关礼部段吉秀告张义收弟妻例,都是依据以往的案例进行裁决的。18明代在司法中适用判例,见于现存文献《皇明条法事类纂》。该书有成化十二年六月都察院的一道题本。该题本根据已经查明的常琇、德鲁思忠、沈昱、陈桓等人之违法犯罪事实,经报皇帝批准,对于相关当事人分别做出了刑事处分。都察院同时还建议:“今后……僧官、僧人有犯奸拜认义父妻妾者,悉照常琇事例发遣边卫充军;有犯挟妓饮酒者,照依德鲁思忠事例发落;官民人等犯容止僧尼与人在家奸宿者,公侯伯照沈昱事例问拟明白,查奏请定夺;有犯挟妓饮酒者,照陈桓等事例发落。”次日奉圣旨:是。钦此。19这条材料中的常琇事例、德鲁思忠事例、沈昱事例、陈桓等事例都是被赋予法律效力的判例。清代前期也有判例存在。例如,康熙二十五年,王以岁贡生授直隶东明知县。民有继妻,素淫,欲并乱前妻女,不从,戕之死。谓母道绝,当故杀妻前夫子律论斩,报可。因著为例。20再如,康熙四十八年三月,刑部议覆宁古塔将军杨疏称,镶黄旗传柱佐领下,发遣犯人骚达子,在配所又打死齐兰宝一案,但充发人犯,仍不改恶,在配所又行打死人,不便照旧例拟以轻罪,应将骚达子在众人前即行立决正法,俟命下之日,仍行文宁古塔黑龙江将军,著为新例可也,奉旨:骚达子着该将军照新例即行正法,永为例,余依议。21再如《定例全编》“僧人杀师改为即斩”条载:僧人化乘杀伊师父传智一案,刑部议查律内:凡僧尼若杀其受业师,与叔伯同等语。据此,化乘合依凡谋杀期亲尊长已杀者皆凌迟处死律,应即凌迟处死。具题,奉旨:化乘着改为即处斩,永著为例。22上述列举的事实表明判例在各个朝代普遍存在,几乎可以说是无代无之。这些个案具有共同的构成要素,可以举出以下三点。首先,作为判例的首要条件,是在法律没有明确规定,或者虽然有规定但是不适应案件的特殊情况,及不能满足统治者的特殊需要的情况下,通过变通的方式对某一案件做出的判决。这就是说,如果案件有法律条文作为依据,并且是按照法律规定做成的判决,那么它就不构成判例。因为依据法律条文判决的案件,今后遇到同类案件,会引用相应的法律条文为依据,而不需要依据以前的案例,这使它不具有判例的功能。譬如,汉代张释之对犯跸案的处理,坚持依照法律办事,处以罚金。嗣后,人们处理类似案件,仍然引用汉律就是了。所以,这一案例不会发挥判例的作用。其次,判例之所以是判例,必须保持其自身的形态,即作为具体的判决而在其后的司法领域发生法律效力。也就是说,作为后来判决案件的依据的,是某一具体案件的判决,而不是据此判决经过改造已经上升为制定法的抽象的法律条文。这个道理,和前面的道理是一样的。如果这个判决已经上升为法律条文,今后类似案件就会依照修改后的法律进行判决,而不必再引用此案件的判决。譬如,曹魏政权在处理毌丘俭谋反案件时,接受了程咸的建议,对于被族诛者不再株连其“已嫁之女”。这是法律史上的重要进步。但按照历史记载,程咸建议被采纳后,是“有诏改定律令”。那么,后来类似案件的处理将依据改变后的法律,而不是这一案件,所以毌丘俭谋反案就不成其为严格意义的判例。上述两点,是判例区别于制定法,始终保持相对独立性质的要素。23第三,判例需要特殊的批准程序。一般地说,只有在奏谳或者奏案程序中经过皇帝批准,被明示其具有法律效力,或者被实际援用作为生效的判决依据,我们才将其定性为判例。这包括两种情况。一种情况是某一案件的判决在其被皇帝批准时明确宣布将之“著为例”;一种情况是当时没有明确宣布某判决是判例,但是嗣后援引该判决作为依据进行判决的案件得到了皇帝的批准。这可以说是中国古代判例独具的特点。大概只有元朝是例外,可能和元朝政治体制之中君主不特别集权有关,所以无须经过皇帝批准,但仍需要经过中央批准。不经过特殊批准程序的案例不具备判例的法律效力。这和判例法国家的“法官造法”有本质的区别。如果说,我们以个案举证的方式说明了什么是判例,那么,上述构成要素的分析则旨在说明什么不是判例。作为判例的构成要素,三者缺一不可。遗憾的是,在这个问题上,很多论文缺乏必要的辨析。三、律、令的界限没有清晰有论者认为,在中国古代社会,西周、春秋是判例法时代;战国、秦代是成文法阶段,自西汉至清末,是成文法与判例法相结合的混合法时代。24笔者则倾向于认为,从春秋末期铸刑书,中国进入成文法时代之后,成文法始终占据统治地位。判例在汉代之后虽然广泛存在,但是,因此说这是一个“混合法”时代,恐怕言过其实。我们虽然无法找到确凿的材料,说明历史上判例的数量有多少,比例是多大;不过,假使我们不是错误地把所有包括条例在内的例都看作是判例,那么可以肯定,判例在中国古代并不能够和成文法平分秋色。按照成文法和判例的关系变化,即由“放任”到“拒斥”,再到“吸纳”,不妨将成文法产生后的古代社会分为三个时期。由战国至秦汉,为第一时期,可以称之为放任时期。此一时期,成文法处于发展过程中,律典还不成熟。律产生于秦代,开始时诸律并立,即各种各样的法规都以独立的单行法规形式而存在。在出土的云梦秦简《秦律十八种》中,律名有《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《工律》、《徭律》、《置吏律》、《军爵律》、《传食律》等。汉代诸律仍然处于分立的状态。张家山汉墓竹简26篇律中,除了有与秦简律名相同者外,还有《贼律》、《盗律》、《捕律》、《告律》、《杂律》、《具律》、《赐律》、《钱律》等。这些律名表明,秦汉时期诸律是以相对独立的形式存在的。律还没有形成完整的结构紧密的整体。而且律、令之间也缺乏清楚界限,所谓“前主所是著为律,后主所是疏为令”,25功能无所区别,意味着律还不具备内在质的规定性,所以对判例这样异质的东西采取的也是放任的态度,结果是律令繁多,判例滋彰:“律令凡三百五十九章,大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。”26如果一定要说中国古代存在一个混合法时期,这个时期或许近是。出现这种情况,一方面是由于在成文法不够健全的时候,判例的存在具有一定的正当性。当有限的法律条文不能将无限广阔的社会生活概括无遗,极其复杂的社会现实使法律的一般规定不能完全适用于特殊情况,以及一成不变的法律条文在不断变化的社会现实面前左支右绌时,判例可以补充成文法的不足。另一方面,还因为在成文法没有充分发育成熟的时候,朴素的公平正义观念起着支配作用。景帝中元五年关于奏谳的诏令称:“诸疑狱,若虽文致于法而于人心不厌者辄谳之。”这里将“文致于法而于人心不厌”即形式上符合法律,却不能令人感到满意,作为奏谳案件的条件,表明了统治者对个案公正和实质正义的偏重。由魏晋至唐宋,为第二时期,是判例被拒斥的时期。此一时期,成文法已经发展成熟。其表现是:魏晋时期,从诸律分立到诸律合体的发展解决了律外有律的问题,律不仅成为完整的结构紧密的法典,而且成为整个法律体系的主体。魏律十八篇,晋律二十篇,诸律尽包括其中,律外不再有律。另外,“令以存事制,律以定罪名”,律和令界限的明确划分,表明律具有了自身的质的规定性。这是其拒斥与之异质的判例的基础。随着成文法制度的成熟,出现了与之相适应的理论形态。这种理论形态充分意识到了判例和成文法存在相互排斥的关系,强调法制追求的不是个案公正,而是形式正义。即对所有案件都运用同一的标准——法律——这一普遍适用的尺度和准绳,以保证同样案件得到同样处理。刘颂可作为其代表。仿佛针对汉景帝中元五年的诏令:“诸疑狱若虽文致于法而于人心不厌者辄谳之。”他指出:“征文必有乖于情听之断”,即依据法律条文判案并不能达致令人满意的个案公正和实质正义。只能两者择一。他承认:“夫出法权制,指施一事,厌情合听,可适耳目,诚有临时当意之快,胜于征文不允人心也。”即撇开法律规定,处理个案,可能会达到令人感到满意的结果,胜过严格刻板地拘守法律文字做出的判断。但是,他指出:从长远的观点看,却是得不偿失:“然起为经制,终年施行,恒得一而失十。”故而刘颂认为,应该顾全大局,坚持法制:“忍曲当之近适,以全简直之大准。不牵于凡听之所安,必守征文以正例。”他认为恪守法律条文断案是一个不可动摇的法制原则:“法欲必奉,故令主者守文”。“使主者守文,死生以之,不敢错思于成制之处,以差轻重。”只是迁就当时的政治体制,刘颂才不得不给特殊情况特殊处理留下了一定空间,即只有君主才有权宜处置的权力:“君臣之分,各有所司,法欲必奉,故令主者守文,理有穷塞,故大臣释滞,事有时宜,故人主权断。”27在此时期,判例受到严格的制度约束。这种制度约束有两个方面:其一是判案必须具引律令。唐律规定:“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十。”这是为了防止法官任意离开法律判案。由于它的约束,只有确实出现了需要特殊处理的特殊问题时,才可以不依照法律办案。由于在中国古代,法律是君主意志的体现,所以,不依法律做出的判决必须皇帝批准才能发生法律效力。这就从程序上有力地控制了判例的产生。其二是特旨断狱不得引为后比。唐律规定:“诸制敕罪,临时处分,不为永格者,不得引为后比。若辄引致罪有出人者,以故失论。”就是说,即使皇帝特别批准的案件,如果没有经过一定程序提升为具有一般效力的“永格”,28就不能在以后类似案件的处理中自动产生法律效力。这一制度约束使得上述案例只有在得到统治者的特别认可的情况下,才能成为后来案件的判决依据,成为判例。这样一来,判例的产生和应用,就被限制在一个狭小的空间。由于制度约束的存在,魏晋时期,判例几乎绝迹,唐代偶尔出现,从记载看也不是很多。唐高宗时明文废除的“法例”是经过编纂可以引以断狱的一部法律典籍。其中的内容大概是从前的案例,而被编者依据其地位和职权(详刑少卿)赋予了判例的效力。它被唐高宗否定和明文废除,反映了判例被排斥的情况。成文法和判例之间存在着异质对立的关系,但是解决的方法却并非一定要把拒斥作为唯一的方式。成文法对判例既有拒斥的必要,又有吸纳的可能。其认识的转折是在南宋时期。这就开始了第三个时期,对判例吸纳的时期。宋代,由于确立了奏案制度,特别提出对于“情重法轻”或者“情轻法重”的案件,可以上奏请示,意味着如果依据既定法律判决案件不能满足实质正义的要求,允许对于特殊问题进行特殊考量,这就使得对判例的限制有所放松。29奏案制度是对“情轻法重,情重法轻,事有疑虑,理可矜悯”的死刑案件,实行逐级上报,申奏朝廷,将上取旨的特殊程序。这和汉代的奏谳制度类似。元祐元年闰二月,给事中范纯仁上言指出:“四方奏谳,去年未改法以前,岁奏大辟凡二百六十四,死者止二十五人,所活垂及九分。自去年改法,至今未及百日,所奏案凡一百五十四,死者乃五十七人,所活才及六分已上。”30根据这一数据,无论是未改法以前,还是改法之后,通过奏案的形式减死论处的案件每年都有上百件之多。在施行了奏案制度之后,判例有了增加的趋势:“虽法不应奏、吏当坐罪者,审刑院贴奏草,率以恩释,著为例,名曰贴放。”31“贴放”又称“贴例取旨”。即州郡上请的案件,中书审核拟议时查找以前的案例,贴在上奏皇帝请旨的报告上面,供皇帝参考。“贴例取旨”是援用以前的判例,为皇帝特旨断狱提供根据;而皇帝特旨断狱又成为“贴例取旨”的渊源。宋神宗时,门下侍郎韩维言其后果:“天下奏案,必断于大理,详议于刑部,然后上之中书,决于人主。近岁有司昧于知法,便文自营,但因州郡所请,依违其言,即上中书贴例取旨,故四方奏谳日多于前。”司马光在其奏议中则指出其危害,说:“刑部奏钞兖、怀、耀三州之民有斗杀者,皆当论死,乃妄作情理可悯奏裁,刑部即引旧例贷之。凡律、令、敕、式或不尽载,则有司引例以决。今斗杀当死,自有正条,而刑部承例免死决配,是斗杀条律无所用也。”这里反复说到“贴例取旨”、“引例以决”,造成法律有关规定失去作用。这一方面反映了引用判例在当时十分普遍,同时也反映了在有些人看来这是必须加以制止的倾向。南宋反对用例破条的呼声十分强烈。有人指出:“三省六曹,所守者法,法所不载然后用例。今顾引例而破法,此何理哉?且既用例矣,则当编类条目与法并行,今或藏之有司,吏得并缘引用任其私意,或至烦渎听聪,甚无谓也。”32有人说:“或例宽而法窄,则引例而破法;或例窄而法宽,则援法而废例。予夺去取一出吏手。若更延以岁月,积压愈多,弊幸愈甚。”33以至高宗绍兴二十六年,右正言凌哲上疏请求:“日后将别无疑虑、情非可悯,奏案辄引例减贷,以破正条,并许台臣弹劾,严置典宪,庶使用刑平允,恶人重于犯法。”34应该说明,这里所批评的“例”,不仅仅是司法判例,还包括行政方面特别是官吏管理方面的行政先例。但是,判例无疑首当其冲。不过,也就在这时,开始出现了用引例入法的方式解决例和法的冲突之思想。有人指出,例虽然有其弊端,但又不可尽废:“然终于不能革者,盖以法有所不及,则例也有不可得而废者。但欲尽去欲行之例,只守见行之法,未免拘滞而有碍。”实际上是肯定了例对法具有补充辅助的作用,批评了对判例一味拒斥的态度。他们认为解决问题的正确方针应该是:“要在与收可行之例归于通行之法,庶几公共而不胶。”35即将处于法律体系之外的例吸收纳入法律体系之中。从此开始,一直到明清,到判例被成文法吸纳而最后消亡,都可以说属于这第三个时期。四、基于立法的进路:清宪史部的判决方案成文法对判例的吸纳是一个长期的过程。它是通过编例及其方式的不断改进而实现的。编例即例册的编修,使判例的存在形态发生改变,从独立的个案存在,进入判例汇编,成为个案集合系统中的组成部分。而在一个系统内部必须避免自相矛盾,于是需要协调一致。这样,例册的编辑过程就成了对以往司法判例个案进行重新修订的过程。我们知道,汉代的决事比曾经汇编成册。史载,陈忠“奏上三十三条,为《决事比》,以省请谳之弊”。又记“献帝建安元年”,“应劭撰具《律本章句》、《尚书旧事》、《廷尉板令》、《决事比例》”等事。36比的汇编成册还见之于历史典籍的是《辞讼比》,为陈宠所作、鲍昱奏定。但是,与数以万计的汉代死罪决事比相比较,这些文献的卷数条数实在太少。而且汉代的词讼比、决事比,是将判例单独编辑成册,编辑者是个人,而不是官方。能够得到官方的认可,已经是他们的幸运。唐高宗时明文废除的“法例”也是编例的尝试。可惜唐代的《法例》没有汉代的词讼比、决事比的幸运,被扼杀了。宋代情况有所改变。在宋代,断例作为案例的合集,其最早出现当在北宋仁宗期间。此前,主持庆历新政改革的范仲淹曾经提出建议:“其审刑大理寺,乞选辅臣一员兼领,以慎重天下之法令。检寻自来断案及旧例,削其谬误,可存留者,著为例册。”37其后,王融“权判大理寺,取谳狱轻重可为准者,类次以为断例”。据《宋史·王曾传》载,王融是“祥符进士及第”,“英宗即位,进兵部,卒”。则其权判大理寺一定是在英宗即位之前,即宋仁宗嘉祐年间。从这一记载的内容看,这部断例乃是判例的合集。南宋人提出来的新观点,新在对于判例在编选的同时进行吸纳改造:“倘于法诚有所不及,于例诚有所不可废者,乞下敕令所详酌审订,参照前后,委无抵牾,则著为定法,然后施行。如有不可,既与尽断,自后更不许引用。如是则所行者皆法也,非例也。”38他们认为,判例和成文法的对立不是绝对的,判例经过改造吸收,可以转化为“定法”,而在“收可行之例归于通行之法”之后,则“所行者皆法也,非例也。”现在我们没有确凿的证据证明其断例编纂事业是否完成了这一任务,但是,南宋时期,不仅例的编辑和例册的修订逐步成为官方的行为,而且开始和律典结合,至少是在结构上采取了和律典保持一致的编辑方针。所以,无论在思想上还是实践上都可以说是一个良好开端。明清时期法制的一个重大发展是将判例改造成为条例,将其成功地纳入法律体系之中。这里要说到另一个条件,即例存在不同的种类。条例和判例同样称为例,但两者的性质不同。条例是制定法。就其产生途径和存在形态来说,条例通过一定的立法程序产生,且在形式上是一般的抽象的条文,和古代律典中的律文性质极其相似,39只是在成文法体系中层次较低而已。尽管条例的出现是很早以前的事,条例的作用在唐宋时期就相当重要,但在明清之前,主要是在行政领域起作用。明代《问刑条例》的制定,使得条例成为刑事立法的形式。随着明代《问刑条例》的产生,一方面原来只是行政规范的条例进入到了刑事领域,另一方面通过司法途径产生的判例,经过