论公司法上的底、上竞争

论公司法上的底、上竞争

一、美国法上的底线竞争在美国独立之前，公司的设立必须获得英国国王和议会的特别许可。独立后，州议会有权转让设立公司的权利。从19世纪30年代开始,美国各州相继废除特许设立之陈规。之后,虽然注册公司无须立法机构的特别许可,但在涉及公司的规模、投资资本额、公司的目的和权利上仍有诸多的限制。1888年,新泽西州颁布了普通公司法,它授予人们组建公司的权力,并同时废除了对公司规模、营业范围和存续期间的传统限制。这个公司法被称为具有改革意义的新的授权法。到1896年,集八年自由化立法创新之大成的新泽西州公司法修正案问世,修改后的新泽西州公司法对公司资产、寿命、经营目标和地点等不再有任何限制。它不仅允许公司合并,包括以控股公司方式拥有其他公司股权,而且允许在购买其他公司股票时以自己公司的股票作为支付手段。更有甚者,法律还允许在兼并协议中纳入“董事们认为对于完善兼并或合并来说有必要的……所有那些条款和细节”。结果从1896年开始,到新泽西州申请公司注册的大企业可以说是趋之若鹜。1880-1896的16年里,资本在两千万美元或以上的大公司在新泽西只有15家,而1897-1904的七年里则猛增了104家。这正好是美国历史上第一次大兼并运动的年代。到1900年,有学者统计全国大公司中有95%是在新泽西州获得注册组建的。继新泽西州之后,其它一些州也开始系统地取消了其法律中的限制条款、简化程序、制定较富吸引力的适用规则以吸引更多的公司来本州注册。因为公司登记业务可以为本州增加税收收入,为本地律师提供收入来源,为本地报纸开辟财源等等。这样,一些州为了保住自己的登记业务,也不得不起而效尤。例如,1899年,特拉华州移植了新泽西州大部分条款来建立自己的公司法,这样州与州之间就展开了激烈的竞争。早些时候,这场竞争的卫冕之王是新泽西州。然而,1913年,新泽西州州长伍德罗·威尔逊(WoodrowWilson)在离职就任美国总统之前,在他的坚持下,促使州议会通过了所谓“七姊妹法”,即七项反托拉斯法令,顺应了联邦对公司管制的意旨,决定对公司采取较严厉的规制姿态,打击垄断公司,高举反垄断大旗,对公司法进行了改革。结果使新泽西州很快失去了它在公司法上过去对投资者的那种吸引力,特拉华州乃迅速取而代之,成为投资者申请公司注册的最佳选择地点。因此,在这场竞争中特拉华州取得了领先地位并且一直处于领先地位。1933年,美国最高法院法官布兰迪斯(Brandeis)先生在Liggettv.Lee一案中认为:较小的州为了从公司注册中获得收入,纷纷取消本州公司注册法中的保障条款,这种竞争是“求松而不求严”的竞争,较大的工业州为了不完全丢掉对收入和控制的预期会对州内的公司注册让步。30年后,威廉·凯瑞(WilliamCary)在担任证券交易委员会(Sec)主席时指出:州与州之间在公司法上放松管制的竞争,是一个经常损害股东利益而趋向于保护管理层利益的过程,将其称之为“底线竞争”。“上限竞争”是相对于“底线竞争”而言的。“上限竞争”理论认为州与州之间关于公司章程的竞争会促使州吸纳增强股东价值的公司法规则从而使股东获益。对于“底线竞争”而言,对管理层的诱引只能走到这一步,系统地侵害公司运作的那些州将增加公司的资本成本,就像资本市场参与者最终明白公司会更弱并且比起一个来自有利于股东的州的相似公司获利较少。从长期来看,这种对公司资本增加能力的侵害将造成不利后果:管理层意识到在法律差的州注册将弱化公司,公司资产池里的东西会越来越少,这将促使参与者到其它州注册。在最大限度内,公司或者因为破产,或者通过来自有较好公司法的邻近州公司的收购而可能消失。差的公司法也许在一个州会继续存在,但是,无论如何,在差的公司法下注册的公司将不会存在了。州与州之间在公司法上的竞争是“上限竞争”(“向上的竞争”)?还是“底线竞争”(“向下的竞争”)?这个问题一直存在着争议,可谓仁者见仁,智者见智。当州法的中心地位一直是美国公司法的显著特征时,这一直也是公司法学者论争的议题。州竞争的批评者(联邦主义者)认为州与州之间关于公司法的竞争是“底线竞争”(RalphK.Winter,RobertaRomano,RobertDaines)。在此竞争中,特拉华州和其它州被驱使提供损害股东利益而有利于管理层的规则。根据这种观点,州竞争正在恶化,所以对其应该加以规制。然而,底线竞争的问题在于未能意识到对于管理层行为市场约束的存在。凯瑞(Cary)认为公司法是保护股东的唯一来源。另一方面,州竞争的支持者(州法中心主义者)认为州与州之间在公司法上的竞争是“上限竞争”(PeterDodd&RichardLeftwich,FrankH.Easterbrook,DanielR.Fischel)。根据这种观点,州竞争驱使特拉华州和其它州供给使股东价值最大化的规则,因此,公司事务的规制应该由各州来行使。现行的州公司法规范是向上竞争的结果,总体上是有效率的。至于美国州与州之间在公司法上的竞争究竟是“上限竞争”抑或“底线竞争”?我们要看在公司法的基本矛盾中如何取向的问题,一方面,保护小股东在内的其他利益相关者,防止内部人控制——基于平等的主张;另一方面,促进公司管理者更为便利地行使权力,保证公司创造社会财富——基于效率的主张。也就是说,归根到底在于怎样认识这个问题?法律的目标在于强调哪个方面?是强调联邦化抑或强调地方化?是强调股东保护抑或强调利益相关者保护(包括管理者保护)?等等。这实质上是法律理念的一个矛盾。二、推动公司法的联邦化“向上的竞争”抑或“向下的竞争”在法律理念上的一个体现就是公司法的联邦化与地方化之间的衡平问题。诚然,20世纪早期,强调公司法联邦化的联邦主义者针对州与州之间在公司法上的竞争会导致恶性竞争,因而主张以全国统一的联邦公司法取代相互较劲的各州公司法。对于州与州之间在公司法上的相互角逐,联邦当局能够并且确实规制了他们之间的竞争,他们制定了一系列的公司法规范,例如公司证券方面的许多规则、制度(这是美国公司法的重要组成部分),只要联邦当局有所意愿的话,就能够规制的更多。从20世纪早期的公司合并政策到30年代的证券法,到50年代的代理投票权争夺,到60年代的威廉姆斯法案,到70年代的内幕交易的规制,这些都是公司法联邦化的体现。强调公司法的统一性、联邦化的学者认为,应当建立公司法的联邦一般标准或者联邦最低标准。公司可以自由选择注册州,但是必须遵守联邦一般标准,这样的联邦制定法,其主要条款应该包括:董事、高管和控股股东的联邦信赖标准,规定公平作为任何交易先决条件的利害关系条款,公司注册证书上特定的统一条款要求,公司交易中股东同意的限制要求,无投票权股份的取消,非常详细的董事赔偿范围及其例外,适用在公司结构中涉及到股东、董事和高管的所有交易的长臂管辖条款的采纳。上述建议并不是说要为最低标准法案提供一个完善的范本。非常明显,对于投资者、债权人、雇员、客户和普通大众的重要保护来自于并且持续来自于联邦立法而不是州公司法,任何为了公共利益通过州公司法或者相似法案提出管制的企图都将驱使公司离开该州到好客的其它管辖州去。①用威廉·凯瑞的话说:“只要我们在资本主义社会中经营商业,只要管理信用是公司存续的先决条件,公司适当性行为本身就必然存在联邦利益。文明的法制应该引进一些向上的标准并防止其退化,底线竞争的荒谬性将捕获美国律师的良心,而他们的名誉当前已经处于低谷。美国律师协会、美国法律协会等一些民间性质的机构一直试图推动公司法的联邦化。1950年,美国律师协会制定的《标准公司法》,后经1984年、1991年修订从而形成现在的《标准公司法(修订本)》,它以更为简洁的表达、符合时代特征的条款为各州制定、修改公司法提供参照。虽然不具有法律效力,以范本的形式为各州公司立法提供参照。但是,如果经过州议会的通过,则对该州有强制效力,目前,已有多数州采用。1994年,美国法律协会制定的《公司治理原则:分析与建议》和加州公共雇员退休系统制定的《全球公司治理原则》对美国的公司治理具有重要的指导意义。此外,美国法律协会致力于拟定法律的重述、对案例进行总结归纳,使普通法的真正规则在全国得到确立。1992年,美国律师协会制定了关于有限责任公司法统一蓝本(APrototypeLLCAct),1994年美国国家统一州法委员会采纳了《统一有限责任公司法》(ULL-CA),1996年提供了最新的范本。上述机构的活动,从一定程度上推进了美国公司法统一协调的步伐。尤其是20世纪晚期以来,由于经济全球化竞争的加剧、跨国公司的出现、加上公司丑闻等原因,特别是国家与国家之间的制度竞争,包括在公司法上的竞争。美国联邦议会、证券交易委员会(SEC)等联邦机构在公司事务方面的决策和调整对各州影响甚大,并且联邦最高法院对各州公司案件有最终的裁判权,从而影响到各州在公司法上的调整和策略。正如有学者所说:特拉华州现行的公司法也是联邦所需要的公司法,如果其制定或修改的公司法规则背离联邦的意旨,联邦当局总会通过这样或那样的途径使其失效或使其不起作用。尽管特拉华州在公司法的制定上具有非常重要的地位,但是,他无时无刻不面对联邦接管的威胁。当然,联邦权力的入侵基于经济、政治、利益集团的游说等诸多原因。联邦当局可以因为公司丑闻和公共选择行为而随时准备采取行动。2002年7月,针对安然、世通等公司丑闻,美国国会通过了《萨班斯·奥克斯利法案》(Sarbanes-OxleyActof2002),该法案规定:要求公司的首席执行官和财务官必须对公司定期报告进行个人认证,并规定了违反该规定的刑事责任;公司财务报告重大违规,管理者丧失业绩报酬;SEC解职令;强化外部审计的行业监管等。该法案的优劣在此不作评价,只是指出该法案打破了美国公司法上长期以来遵循的公司内部事务原则,联邦权力侵入公司内部事务领域。可能存在的解释,市场的缺陷是联邦干预公司事务的重要原因,也是公司法中强制性规范存在的原因。戈登(Gordon)在《公司法的强制性结构》一文中重申,即使是遵循合同主义的视角,市场本身的缺陷也足以使公司法中的强制性规则获得正当性基础。在许多学者批评《萨班斯·奥克斯利法案》(Sarbanes-OxleyActof2002)作为公司法联邦化趋势的证据时,雷内·琼斯(ReneeM.Jones)认为,公司法联邦化的现实威慑对于确保州层面公司法的充分发展是必要的。(布雷特·麦道奈尔)(BrettH.McDonnell)认为,公司法的联邦化是可能的和令人向往的。一个好处就是联邦制度供给了一系列的法律规则,这些不同的法律规则吸引了不同的商业组织。而且,联邦制度也可以促进公司法规则的持续革新和调整。然而,在美国,由于公司法的立法传统,加之社会经济、政治体制、历史文化等诸因素,在公司法上,州法中心主义(公司法的地方化)依然是客观事实。与大陆法系国家的公司法不同,美国公司法更多的是规范股东与管理者、股东与股东之间的关系,即强调对公司内部事务的调整。至于雇工与公司、国家与公司、环境与公司以及消费者与公司等关系问题则通过其它专门的法律、专门的机构进行调整。正如前文所述,美国从建国之初就确立了有各州议会授予公司特许状的权力,这种权力被其后形成的联邦主义政治体制所巩固。与单一主权制不同,美国的联邦条例承认各州保有部分主权,从而使授予公司特许状的权力归各州议会所有。后经宪法第十条修正案保留条款而得到进一步的确认,成为各州议会的保留权力。由于这一理论渊源,使得后来的一般公司法都有各州议会制定,如早在1811年,纽约州就制定了美国第一部适用于商业公司的一般公司法。其后,宾夕法尼亚州、康涅狄戈州等相继制定各州的一般公司法。到1859年,美国38个州和领地中有24个通过了一般公司法。到1875年,47个州和领地中有44个通过了一般公司法。所以直到今天,美国公司法依然以各州公司法为主体,并无统一的联邦一般公司法。而且,在公司法的内容上,正如罗马诺(Romano)所述,公司法的核心部分(关于信托责任和股东与管理者之间的权力配置)一直没有被联邦层面的法律所改变。当《萨班斯·奥克斯利法案》(Sarbanes-OxleyActof2002)出台后,许多学者批评其是一个眼光相当短浅的例外,而且其对于公司权力配置的改变仅仅限于财务条款。素有“公司天堂”美誉的特拉华州,其公司法规范依然具有浓厚的州法中心主义色彩。在特拉华州,两个主要的利益团体(股东和管理者)通常不希望公司法的联邦化,同时,次要的利益团体——公司律师和公司立法机构团体也不希望公司法的联邦化。因为股东和管理者在许多方面有共同的利益,当这些利益一致时,他们就得到了他们所希望得到的。公共选择结果是直接明了的:管理者和投资者有共同利益和强烈动机去共同行动以使公司法与联邦当局保持距离。因此,股东与管理者的共同利益降低了联邦化的影响。此外,公共政策通常并不直接涉及到特拉华州,即使公司影响到管理者和股东之外的当事人:对公司法感兴趣的雇员和代表他们利益的工会组织。各种公共利益团体都想影响公司运行,像作为债权人的金融机构想影响公司法,通常导致更大的稳定性。在其他国家,金融机构在制定公司法中的地位显著。然而,在美国,没有一个利益团体能够始终强烈地影响到公司法的制定。对于特拉华州而言,联邦政府是作为一个强有力的竞争对手而存在。《萨班斯·奥克斯利法案》的显在影响表明:在公司行为的规制上,州与联邦之间具有一个潜在的、动态的关系。在公司法上,联邦当局与特拉华州的关系具有共生性。由于坚守传统的普通法模式、裁判规则与冲突法则,从而限制了特拉华州规范公司的能力。当需要或者应当需要出台公司规则时,特拉华州不愿意(因为这将与普通法模式构成紧张关系)或者不能(因为裁判规则和冲突规则)及时供给相关规则。如果一个国家(联邦)解决方案值得需要的话,那么任何这样的规则都会使州公司法规则成为一个大杂烩或者为联邦政府所强加。此外,特拉华州竭力维持其在公司法上优势地位的现状,在公司立法上始终保持谨慎和适度。在其他州通过较为激进的公司收购法后,特拉华州于20世纪80年代末通过了比较温和的收购法,这也许充分地表明了联邦权威可以调和特拉华州的公司立法;同时也表明特拉华州的公司立法也强烈地受到其他州的公司立法的影响。总体上来说,州公司法是适度的和有效率的,公司法规范应当是授权性的,公司法的供给应当由各州来主导。但是,随着经济全球化的发展、制度竞争的加剧和市场自身的不可调和,公司法规范的联邦化是现实的和潜在的。州公司法的自由、自治的发展是以不激怒联邦当局为限,联邦权威犹如达摩克利斯之剑始终悬在各州的头顶,随时准备出鞘。三、股东本位与股东中心主义州与州之间在公司法上的竞争是“向上的竞争”抑或“向下的竞争”?实际上与stockholdervs.stakeholder问题密切相关,即股东保护与利益相关者保护(包括管理者保护),究竟保护谁的利益是最重要的?也就是说,法律保护应该偏重于谁?在美国,公司法强调股东保护可谓历史悠久,对股东保护可以追溯到公司产生之初。起初公司是通过特许得以设立,后来转变为核准乃至注册设立。从达特茅斯学院案(1819年)确立了公司的独立性地位,到圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司案(1886年)承认了公司属于宪法第14条修正案中所谓的人,一家公司就是一个人,一直到道奇诉福特汽车公司案(1911年)确认了董事的义务必须指向股东。在此阶段,股东保护、股东利益之上、股东本位成为根本性的原则。从法律最初的演变上来说,公司法在有关组建公司的权利上总是像对待精神病患者一样小心谨慎。一方面,有权组建公司被看作是产权的一种简单延伸和财产所有者之间组合与签订契约的自由。依照这一“内生性(inherence)”理论,有权组建公司是内含在有权拥有财产的涵义中并以契约形式固定下来的。他们作为拥有公司股份的个人来说,应该拥有相同的所有权和责任,从这个意义上说,公司应该是他们“所有者(owners)”涵义的延伸。在此背景下,早期公司法理论认为,公司是由股东投资组成的,归属股东所有,属于股东的私有财产。公司成员只能是物质资本所有者——股东,公司本身只能是股东组成的联合体。公司权力的源泉来自于并且只能来自于物质资本所有者——股东,而且公司权力只能在他们之间进行配置。对于有些公司来说,特别是规模较小的公司、家族公司,股东往往既是所有者,也是管理者。例如,股东组成股东(大)会,股东有权选入或者选出董事,董事向股东汇报公司状况等。与有限责任一样,早期的公司立法并没有授予公司终身存在的权利。认为公司的存在是暂时的,是由法律拟制的,股东则是永恒的,是实体存在的。(然而,随着理论的发展,近代公司法理论认为,公司是永恒的,而股东是暂时的。换句话来说,公司是先验存在的,而股东只是公司的衍生物,存在于法律规定之中。在19世纪20年代前后,美国许多州通过了一般公司法,授予了公司终身存在的权利,同时也赋予了股票持有者以有限责任。)所以,反映在公司立法上就是偏重于对股东的保护。股东保护延伸的理论概括也即股东本位、股东中心主义。当然,股东本位也有其深刻的历史、文化原因,由于美国早期并无公司方面的成文法规范,作为新兴事物的公司,受到传统的家族式的个人企业和合伙企业的影响,股东直接控制乃至经营公司成为普遍的公司运行模式。19世纪末20世纪初,美国多数州相继制定、修改了一般公司法,为了吸引公司到本州来注册,在公司法上,州与州之间展开了竞争。竞争驱使一些州制定了有利于管理者而趋向于损害投资者(股东)利益的公司法规则;一些州制定了促使投资者(股东)价值最大化的公司法规则。从而引起州与州之间在公司法上的竞争被后来的学者认为是“向上的竞争”(上限竞争)还是“向下的竞争”(下限竞争)的争议。在公司法和公司理论上,股东本位遇到了挑战。正如伯利和米恩斯所言:“公司经营在实际上主要是为了股东利益的看法,已经不再具有任何的必然性。所有权与控制权的广泛分离以及控制权的加强,形成了这样一种新的情况,要求人们来决定社会及法律的压力,是应该用来努力保证公司主要是为了其‘所有者’的利益而经营,还是应该使这种压力被用于某些其他的或更广泛的集团的利益。”此外,股东中心主义、股东本位所折射的只是一种“资本民主”,股东并未参与财富创造,但却拥有公司财产的索取权和对公司的控制权。而作为创造公司财富的雇员却被排除在外。公司中的民主只是针对有产者即股东而言。股东犹如中世纪的贵族一样:贵族并未肩挑手提,却对别人的劳动成果拥有特权。在公司理论与实践中,管理者、职工、债权人等参与公司治理渐趋盛行。随着大企业、大公司的兴起,资本市场的大发展,公司兼并的盛行以及法律或政治制度的变动故意削弱了金融机构总体意义上的能力,并且经常是削弱了它们持有大宗股票的能力,这导致了公司股份分散结构的适应性变化。伴随股权的分散化、经济力量的集中和所有权与经营权的分离,从而出现伯利-米恩斯型公司企业——公司实际控制权趋向于董事、经理等管理者。正如钱德勒(Chandler)所述:许多现代工商企业既不是由银行家也不是由家族所控制。所有权变得极为分散。股东并不具备参与高阶层管理的影响力、知识或义务。支薪经理人员既管理短期经营活动,也决定长远政策。他们支配了中底阶层和高阶层的管理。这种被经理人员所控制的企业可以称之为经理资本主义。但是,管理者参与公司治理本身存在一种悖论:起初管理者自由、自治的程度越高,效率的提升就会越高。因为管理者需要更多的自由、自治去行动、去决策、去冒险。但是,由于管理者的机会主义行为,更多的自由、自治会导致脱离乃至远离外部控制,从而致使公司生产力的下降,整体效率的降低。造成投资者潜在的或显性的损失。也正如伯利和米恩斯所言:如果那些掌握公司控制权的人(公司管理者),用公司的利润从事再投资以扩大自身权力,那么他们的利益与“所有者”的利益就可能是直接对立的。在一个企业的大部分利润被预先设定给大量的个人所有者而不是控制者的情况下,控制者与所有者的利益就不可能一致。134-135他们担心,正是由于这种情况,可能会导致公司控制者(管理者)对公司的掠夺。20世纪80年代,美国兴起了一股“恶意收购”的浪潮。由于被收购公司的股东可以高价将股票卖给收购者,他们往往同意“恶意收购者”的计划;如果按照传统的公司法,经理必须并且仅仅对股东股票价值最大化负责,那么经理就有义务接受“恶意收购”。事实上,被收购公司的股东在80年代大都发了大财,因为收购者提供的价格一般都在原股票价格的50%到一倍以上。但是,这种股东接受“恶意收购”的短期获利行为,往往是和企业的长期发展相违背的。从而导致公司职工、一些经理以及因恶意收购受损的债权人和被收购公司所在地的共同体居民强烈反对“恶意收购”。如通用汽车公司(GeneralMotors)前总裁托马斯·墨非(ThomasMurphy)在1990年说,“许多所谓‘投资者’,只注意短期投机股票生意,这些人根本不配被称为‘所有者,”。在这一背景下,美国许多州从80年代末开始修改公司法,允许经理对比股东更广的“利益相关者”负责,从而给予了经理拒绝“恶意收购”的法律依据,因为尽管“恶意收购”给股东带来暴利,但却损害了公司的其他“利益相关者”。①其中,宾夕法尼亚州的公司法议案(1989)被认为是最为彻底的。新议案主要包括五项条款:第一,信托责任条款(FiduciaryDutyProvision)。董事会的决策只要是从公司的最大利益出发,就无需考虑公司任何起支配作用或占控股地位的特殊团体的利益。该条款授权公司董事会今后在考虑公司决策变动时不仅只是关心其对公司股东(shareholders)的短期和长期影响,还必须照顾到该决策对公司相关利益者(stakeholders)的短期和长期作用。第二,控股条款(ControlSharesProvision)。任何一个股东无论是通过收购或代理权征集取得公司发行在外股票的20%股权后,即不再享有表决权,除非得到与此利益无关(disinterested)的绝大部分股东的同意。第三,偿还条款;第四,员工解雇补偿条款;第五,劳动合同条款。任何一方不得因为收购交易或控股权的转移而废除或损害现有劳动合同。州与州之间掀起的反收购立法浪潮,使在公司立法上占有优势的特拉华州感受到的竞争的压力。特拉华州的政客和律师们认识到如果特拉华州不迅速也加入反收购队伍里,他们就将看到大批的公司离开特拉华州,而这意味着特拉华州将丧失其主要财政来源之一的公司注册费中的很大一部分(特拉华州每年从公司注册费中约得到1.88亿美元的收入,大致占州财政收入的18%)。“新泽西、俄亥俄和宾夕法尼亚,在这个收购时代与特拉华相比是更加合适成立公司的州。现在或许已经到了离开特拉华的时候。”各种政治和经济力量迫使特拉华州转向采取更为积极的反收购立法行动。尽管特拉华州不是第一个制定反收购立法的州,从内容上看,特拉华州的反收购立法也比其它州(如新泽西州和纽约州)的立法来得宽松,普遍被认为是一部“相对温和”的立法。不过,马克·J.洛强调:“的确,特拉华州的反收购法律在其最高峰的1989年也要比其他州来的更弱。但这并不削弱它所具有的公共选择性质,特拉华州在两条政治边界之间保持平衡:它不能太冒犯联邦政府,否则联邦立法者(国会、证券和交易委员会或联邦最高法院)会取消特拉华州主要公司法中心的地位。”在80年代,这些压力的变化迫使特拉华州采取了支持管理人员、反对收购的立场。2001年1月,耶鲁大学法学院的汉斯曼(Hansmann)教授和哈佛大学法学院的克拉克曼(kraakman)教授共同发表了《公司法历史的终结》一文,认为公司治理模