基本法律的概念辨析

基本法律的概念辨析

本文所讨论的“基本法律”是宪法第62条规定的全国人民代表大会常务委员会立法范围内的“基本法律”。82年宪法颁布以来,全国人大制定了41件法律,修改了6件法律,1而其余绝大多数的法律都是由全国人大常委会制定和修改的。全国人大和它的常务委员会在立法工作取得很大成绩的同时,实践中一些急需回答的问题也逐步被提出来。比如,什么是“基本法律”、“基本法律”的性质是什么,效力如何等,都是需要认真研究和回答的问题。一、认识上的分歧“基本法律”一词第一次出现在1981年12月7日杨尚昆同志向五届全国人大第四次会议作的常委会工作报告中。2在这个报告中,他提出,“经济立法是立法工作中的一项重要任务。当前经济立法的重点,除(通)3过一些基本性的法律、法规外,是围绕经济调整和体制改革来进行”。在报告常委会通过提请本次代表大会审议经济合同法草案、外国企业所得税法草案和民事诉讼法草案时,杨尚昆同志对三个法律草案的主要问题分别作了说明。其中,对前两个法律只说明了立法的必要性和立法目的,对这两部法律在国家法律体系中的地位并未提及,而对民事诉讼法则直接定性说:“民事诉讼法是我们国家重要的基本法律”,紧接着说明这部法律的任务及制定的必要性。4经过本次代表大会的审议,全国人大法案委员会对上述三个法律草案进行了审查。在12月11日的审查报告中,法案委员会针对民事诉讼法草案提出,“考虑到本法是重要的基本法,涉及的方面很多”,同意提请大会批准授权常委会审议通过的建议。这实际意味着法案委员会也将民事诉讼法与经济合同法和外国企业所得税法区别开来,即前者是“重要的基本法”,而后两个法律相对说来不宜使用这一提法。从这两个报告中可以得出以下启示:第一,最高立法机关已经认识到,国家的法律体系是可以而且应当分出不同层次的,而“基本法律”就是其中一个重要的层次。第二,“基本法律”已经不仅是一个学理概念或者其他非正式概念,它已经被全国人大常委会在工作报告中正式应用,并被有意与其他非“基本法律”区别开来。这说明常委会的领导同志使用这一概念是经过慎重考虑的。第三,对国家法律体系中这类特定层次的法律,使用什么样的语词去概括还没有完全确定下来,因此,就使用了“基本性的法律”、“基本法律”以及“基本法”这三个意义基本相同的词汇。第四,在全国人民代表大会制定的法律中,不同的法律其地位也是应当有所区别的,有些应直接确定其为“基本法律”,而有些就不宜使用这一称谓。1982年宪法规定:“全国人大常委会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”;全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是,不得同该法律的基本原则相抵触。”至此,“基本法律”一词第一次在宪法中出现。2000年3月由九届全国人大第三次会议通过的立法法又重申了宪法的这一规定。宪法和立法法的这一规定表明,全国人民代表大会与它的常务委员会之间在立法权限上已经有了一个相对明确的划分,即“基本法律”只能由代表大会制定,而常委会制定的是“非基本法律”;常委会已经取得对代表大会制定的法律即“基本法律”的补充和修改权。但是,宪法、立法法、历次常委会工作报告以及全国人大及其常委会的其他正式文件,都没有对“基本法律”的概念即“基本法律”是什么作出解释。这实际上反映了我们对“基本法律”是什么的认识还并不十分清楚。一个典型的例证是,经过20年的立法实践,各方面对“基本法律”的具体范围在认识上产生了不少分歧。在立法法的制定过程中,有一种意见要求,在立法法中进一步明确“基本法律”是什么以及它的具体范围,使之与非“基本法律”区分开来。而立法机关经过研究,认为我国的各项改革现在还没有完全到位,全国人大和它的常委会立法权限的划分,还需要一个探索和认识的过程,所以一时难以在法律中对“基本法律”是什么以及它的范围作出进一步明确的界定。当然,法律未能对“基本法律”是什么作出回答,并不影响我们从理论上对这一问题展开研究。因为弄清“基本法律”的内涵和外延是什么,对于科学认识国家法律体系的结构,认识全国人大和它的常委会之间的立法权限以及国家法律体系中不同层次的法律效力等问题,都具有十分重要的意义。笔者认为,以宪法为依据,总结全国人大及其常委会20年的立法实践,对“基本法律”是什么是基本可以给出答案的。“基本法律”与“非基本法律”区别的核心是其带有“基本”一词。按照现代汉语词典的解释,“基本”一词有四种含义:一是根本;二是根本的;三是主要的;四是大体上。5应当说,仅从词义上理解,这四种含义中的第一和第四种含义不适用于对“基本法律”中“基本”一词的解释。因为“根本法律”说不通,我国的宪法是国家根本大法,其他不能再出现根本法律了。“大体上的法律”也说不通,因为“大体上”是一个从量上来作出模糊估计的概念,而“基本法律”要求从质上准确说明问题。而用第二和第三种含义来解释“基本法律”是可行的。如“根本的法律”,是指那些带有根本性质的法律。它与“根本法”有区别,因为“根本法”是唯一的,只有一部,而“根本的法律”可以有多部。再如“主要的法律”是相对于最主要和次要而言的,最主要的法律在我国只有一部即宪法,而次要的法律在法律体系中有很多,介于这二者之间,可以有一些主要的法律。现行法学工具书中直接对“基本法律”作出解释的也并不多见。《法学大词典》在解释什么是“基本法”时,认为“基本法”包括三层含义:(1)某些国家对宪法的别称,如1949年5月8日德国通过的宪法即联邦基本法;(2)某些国家适用于特别行政区的单行法律的名称,如香港特别行政区基本法;(3)泛指一个国家重要的法律。如中国全国人民代表大会制定和修改的刑事的、民事的、国家机构的法律,称“基本法律”。《法学大词典》还对“基本法律”以外的法律作出解释,认为,在中华人民共和国,它的渊源是指全国人大常委会制定和修改的法律。其内容较“基本法律”涉及的面为窄,问题也较为具体。如律师条例、文物保护法、会计法等就属于此类。这一解释是将“基本法律”与“基本法”放在同一意义上进行的。它可以提供的参考意义是,“基本法律”是泛指一个国家“重要的”法律,“重要的”标准是什么呢?词典没有给予回答,但从与常委会制定法律的比较中可以看出,从涉及的面上看,它比非“基本法律”要宽;从规定的问题看,它比非“基本法律”要抽象和广阔。《北京大学法学百科全书》(宪法学行政法学卷)对“基本法律”的解释是,它包括两种含义:一是指“除宪法以外,依据宪法而由全国人民代表大会制定的我国重要的法律,如民法、刑法、诉讼法、选举法、各个组织法、民族区域自治法、特别行政区的法律等。基本法律的特点主要有:(1)仅依据宪法而制定,即任何一部基本法律的效力来源只是宪法,不以其他法律为制定制定的依据;基本法律的制定和实施不能违背宪法的规定和原则;(2)只能由全国人民代表大会制定,其他任何国家机关、包括全国人大常委会均无权制定基本法律;全国人大有修改基本法律的当然权力;而在全国人大闭会期间,全国人大常委会对基本法律可以进行部分的补充和修改,但不得同该基本法律的基本原则相抵触。(3)是国家重要的法律,即基本法律的内容是涉及整个国家生活、社会生活和全国各族人民全体利益的事项,包括其所涉及的事项的极其特殊性,如规定我国特别行政区的法律。”二是“包括国家宪法、宪法性法律在内的一切规定国家重要事务的法律或根本立法,如我国的‘基本法律’、联邦德国的《基本法》(即宪法)。亦称为‘基本法’。”6根据宪法的规定,“基本法律”的制定主体应当专属于全国人民代表大会,它的常务委员会是不能享有这一权力的。7根据“基本”一词的本义以及有关法学工具书对“基本法律”的解释,笔者认为,“基本法律”应当是指国家法律体系中那些位次于宪法的主要的带有根本性的法律。根据对全国人大制定法律的分类和分析,“基本法律”规范的事项应当是国家政治、经济和社会生活某个领域的重大和全局性事项(对全国人大制定法律的分类分析,本文将在下一部分“基本法律”的性质中详细论述)。因此,“基本法律”是指由全国人民代表大会制定的仅次于宪法而高于其他法律的对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律。二、“本法律”概念的手段“基本法律”的性质是什么,应当决定“基本法律”的概念是什么。对“基本法律”性质的考察实际应当属于论证“基本法律”概念的手段。但基于文章篇幅安排合理的需要,同时,也由于对“基本法律”的性质进行考察,是一件比较繁琐的工作,因此,在对“基本法律”的概念作出初步的揭示后,笔者试图用实证的方法,对全国人大制定的所有法律进行分析后,进一步探讨“基本法律”的性质,而这一分析实际也可看作是对“基本法律”概念所作的补充说明。(一)对基本法的定性为各自为政、有所不在的不同的意见,初步确立了一个法律的概念自79年以来,全国人大制定的法律中,相关文件对它们的定性有以下几种方式:1.直接定性为“基本法律”或者“基本法”从82年宪法确立“基本法律”的地位以来,被立法机关的正式文件明确称为“基本法律”或者“基本法”的法律共有12件。分别是:人民法院组织法、人民检察院组织法、民族区域自治法、民法通则、村民委员会组织法、全民所有制工业企业法、行政诉讼法、香港特别行政区基本法、民事诉讼法、澳门特别行政区基本法、国防法、合同法。在这12部法律中,对不同的法律的定性又有不同的称谓。大致可以分为以下几类:(1)直接称为国家的“基本法律”但是,这个提法对同一部法律或者同一性质的法律又时常有变化。它们是:①1986年4月2日,陈丕显同志在向六届全国人大四次会议作工作报告时说:“民法是国家的基本法律之一”。8同一天王汉斌同志在向代表大会作民法通则草案的说明时,也用了同样的提法。而4月11日彭冲同志在作《法律委员会关于三个法律草案审议结果的报告》中说:“代表们认为,民法通则是一个重要的基本法律,制定民法通则十分必要。”对民法通则究竟是国家的还是某一领域的“基本法律”又未加界定。但由于这个报告反映的是代表们对陈丕显同志报告审议的情况,而代表的意见是赞同对民法通则的既有定性,所以仍然应当认为民法通则是国家的“基本法律”。②1990年3月28日,姬鹏飞同志在向七届全国人大三次会议作香港特别行政区基本法及其有关文件的说明时说:“现在提交的基本法(草案)就是以宪法为依据,以‘一国两制’为指导方针,把国家对香港的各项方针、政策用基本法律的形式规定下来。”王汉斌同志在向同一次大会作法律委员会关于基本法草案审议结果的报告时说:“代表们普遍认为,香港特别行政区基本法是我们国家一部非常重要的法律,是具有重大的历史意义和国际意义的创造性杰作”。这两个文件中对香港基本法的称谓虽然不尽一致,但总体上还是表明它是国家的“基本法律”。③但同样性质的澳门基本法在后来的提法就有所不同。1993年3月29日,薛驹同志在向八届全国人大一次会议作关于澳门特别行政区基本法草案的报告中说:“澳门特别行政区基本法是继香港特别行政区基本法之后我国又一部实施‘一国两制’的重要法律”。这两个法律虽然前后称谓不同,但我们有理由认为,薛驹同志的报告仍然是将澳门基本法放在与香港基本法相同地位上的。因为此前的1988年3月28日,彭冲同志在向七届全国人大一次会议作《关于成立澳门特别行政区基本法起草委员会的决定(草案)的说明》时说过:“澳门基本法与香港基本法一样,是我国的一项重要法律,是未来澳门特别行政区的基本法律”。④1991年4月2日,王汉斌同志在六届全国人大二次会议上作关于民事诉讼法(试行)修改草案的说明中说:“民事诉讼法是国家重要的基本法律之一”。⑤1996年3月12日,王汉斌同志在八届全国人大五次会议上作关于刑法修正案草案的说明时说,“刑法是国家的基本法律”。9(2)定性为某个领域的“基本法律”它们是:①1984年5月26日,陈丕显同志在向六届全国人大二次人会议作工作报告时说:“在国家机构的基本法律方面,常委会审议通过了关于修改《人民法院组织法》、《人民检察院组织》的两个决定。”这说明,人民法院组织法和人民检察院组织法应当属于国家机构这一领域的“基本法律”,而由此类推,全国人大组织法和国务院组织法也当然是这一领域的“基本法律”。②1995年3月,朱开轩同志在向八届全国人大三次会议作关于教育法草案的说明时说:“教育法作为教育的基本法,主要涉及教育的全面性重大问题”,“为制定其他教育法律、法规提供立法依据”。在他的这个说明中,“基本法”是与“基本法律”作为同一概念使用的;教育法是教育领域的“基本法律”。③1997年3月6日,迟浩田同志在向八届全国人大五次会议作国防法草案的说明时说:“国防法是国防方面的基本法,在国家法律体系中占的重要位置。”他还说:“特别是由于缺少一部国防方面的基本法律,影响了一些有关国防和军队建设的重要法律的制定”。在他的这个说明中,“基本法”和“基本法律”也是同一概念;国防法是国防领域的“基本法律”。④1999年3月9日,顾昂然同志在向九届全国人大二次会议作关于合同法(草案)的说明时说:“合同法是民法的重要组成部分,是市场经济的基本法律。”需要指出的是,1985年4月3日,陈丕显同志在向六届全国人大三次会议所作的常委会工作报告中说:“我国经济领域已有一些基本法律,10但是还不完备,还需要进一步制定一批重要的经济法律和对外经济合作方面的法律,保障对外开放和经济体制改革的顺利进行。”陈丕显同志的这个讲话已清楚地表明,在经济领域已经有一些“基本法律”,但问题是,六届全国人大三次会议之前,全国人大在经济领域总共就制定了中外合资经营企业法(79年7月1日五届全国人大二次会议通过)、中外合资经营企业所得税法(80年9月10日五届全国人大三次会议通过)、个人所得税法(五届三次会议通过)、经济合同法(81年12月13日五届全国人大四次会议通过)、外国企业所得税法(五届四次会议通过)等五部法律,而在这五部法律的有关说明中,均没有提及它们是“基本法律”。还需要指出的是,在1993年3月20日的八届全国人大一次会议上,彭冲同志在向大会作工作报告时曾提出过制定“农业基本法”的设想。这说明,在农业领域是可以有“基本法”的,当然,这部法律后来由常委会以“农业法”的名义通过了。还有后来的劳动法,在常委会的制定过程中,也有人曾提出,它是涉及劳动者权益的“根本法”。这说明,在劳动领域也是可以有“根本法”的。11(3)不具体指明是国家的或者是某一领域的“基本法律”它们是:①1984年5月22日,阿沛、阿旺晋美在六届全国人在二次会议上作民族区域自治法的说明中说:“民族区域自治法就是根据宪法关于民族区域自治的基本原则和规定,具体保障这个制度胜利实施的基本法律。”②1987年4月2日,彭冲同志在六届全国人大五次会议上作关于村民委员会组织条例草案的说明时说:“鉴于村民委员会组织条例是很重要的基本法律,建议改为《中华人民共和国村民委员会组织法》”。12③1988年4月9日,王汉斌同志在七届全国人在一次会议上作法律委员会关于全民所有制工业企业法和中外合作企业法两个法律草案审议结果的报告时说:“全国所有制工业企业法是一个重要的基本法律”。④1989年3月28日,彭冲同志在向七届全国人大二次会议作常委会工作报告时说:“行政诉讼法是同刑事诉讼法、民事诉讼同等重要的基本法律”。13上述四部法律虽然没有被确定属于国家的或者是某个具体领域的,但还是可以将它们大体予以归类的。如,民族区域自治法实际上是与香港、澳门基本法一样,是对单一制国家中某个特殊行政区域的相关制度作出规定的,应当从大的方面归于国家的”基本法律”;村民委员会组织法应当归于涉及普遍性公民权利的“基本法律”;全民所有制工业企业法应当属于经济领域的“基本法律”;行政诉讼法应当属于诉讼制度和司法制度领域的“基本法律”。2.定性为“重要的法律”被定性为重要法律的包括:(1)1979年7月1日,五届全国人大二次会议一下通过了地方组织法、选举法、人民法院组织法、人民检察院组织法、刑法、刑事诉讼法和中外合资企业法。叶剑英同志在这次会议的闭幕词中说,这次会议“通过了七项重要法律”。(2)1980年9月,武新宇同志在五届全国人大三次会议上作婚姻法和国籍法草案的说明时,说国籍法“既是国内法,又涉及到国家关系和对外交关系,是一个重要法律”;婚姻法是“婚姻家庭关系的基本准则,关系到家家户户、男女老少切身利益的重要法律”。(3)1982年12月,五届全国人大五次会议审议通过了全国人大组织法、国务院组织法、地方组织法和选举法。法案委员会在关于这四个法律草案的审查报告中说:“大家认为,这四个法律案是宪法通过后,根据宪法制定的第一批重要的法律案。”(4)1984年5月,杨德志同志在六届全国人大二次会议上作兵役法修改草案的说明时说:“考虑到兵役法是个很重要的法律,决定提请六届全国人大第二次会议审议。”(5)1988年4月9日,王汉斌同志在向七届全国人大一次会议作法律委员会关于全民所有制工业企业法和中外合作企业法两个法律草案审议结果的报告时说:“中外合作经营企业法是一部重要的涉外经济法律”。141995年3月,周正庆同志在八届全国人大三次会议作银行法草案的说明时说:银行法“是稳定币值、加强金融监管,完善和加强国家宏观经济调控,保障金融体制改革顺利实现的一部重要法律。”(6)2000年3月9日,顾昂然同志在向九届全国人大三次会议作立法法草案的说明时说:“立法法是关于国家立法制度的重要法律。”在82年宪法之前对某件法律称为重要的法律是可以理解的,因为当时“基本法律”还没有正式成为宪法的用语。比如79年全国人大通过的七个法律草案中的绝大多数,在当时称为“重要法律”,在今天看来都应当属于“基本法律”的范畴。但宪法正式确立“基本法律”这一用语后,立法机关使用“重要法律”而不用“基本法律”对某件法律予以定性,应当说是有某种考虑的。当然,还存在的一个重要问题是,在五届全国人大五次会议上,宪法通过后制定的四件法律分明是属于国家机构方面的“基本法律”,却被称为“重要法律”,应当说这属于立法用语上的失误。3.不对某一部法律定性有一部分法律全国人大在制定时没有对它在国家法律体系中的地位予以定性。有关同志在对这部分法律的草案作说明或者审议结果的报告时,似乎都有意回避对它进行定性,而多从侧面说明制定该法律的必要性或者重要意义。比如,80年9月,婚姻法、国籍法、中外合资企业所得税法和个人所得税法四部法律在五届全国人大三次会议上是一并审议通过的,前两部法律武新宇同志在作说明时称之为“重要法律”,而后两部法律由顾明同志作说明,只说明立法的必要性,却并未对它们予以定性。85年4月,在六届全国人大三次会议上,王汉斌同志在作继承法草案的说明时只说:“继承法是民法的重要组成部分。”后来,由全国人大制定的外商投资企业和外国企业所得税法、全国人大议事规则、代表法、工会法、妇女权益保护法、预算法、行政处罚法、香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法和澳门特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法等法律,有关同志在作说明或报告时,都没有予以定性。(二)宪法规范的性质与定性问题根据宪法、立法法的规定,全国人大及其常委会制定的国家法律体系,是由以下三个部分组成的:一部分是宪法;第二部分是“基本法律”;第三部分是非基本法律。这一点当然不会有疑问。但我们通常又会单纯以宪法第62条的规定为依据,认为“基本法律”是由全国人大制定,而非基本法律则全由它的常务委员会制定了。而以上对全国人大制定法律的相关分类又给我们提供了另一方面十分有说服力的情况,即全国人大制定的法律中有相当一部分是不属于“基本法律”的。对全国人大制定的法律予以定性分析后,我们可以得出如下结论:1.全国人大制定的法律在地位上有高低与重要与否的区别最高立法机关认为,除宪法以外,即使在它所制定的各类法律中,从地位和重要性上看,是应当有高低和重要与否的区别的。并且,向最高立法机关提案的有关机构和部门乃至它的常务委员会,在制定每一部法律时,都力图以不同的方式对该部法律的地位作出说明。从称为国家的“基本法律”到某一领域的“基本法律”,再到“重要法律”,直至对某一部法律不予定性,就完全反映立法机关以法律的重要性进行排位的意图。2.对“基本法律”性质的认识比较清楚对于“基本法律”的性质是什么,最高立法机关已经形成比较清楚的认识。从立法机关有关文件对每一件法律的定性来看,凡是被称为“基本法律”的法律,一个共同的特点,都是对国家政治、经济和社会生活中某一领域的重大和事关全局的问题进行规范的法律,15都带有重大性性、全局性、根本性和主要性。当然,也有些法律如国籍法、兵役法、工会法、妇女权益保障法、立法法等,确是对某一领域重大和事关全局的问题作出了规范,却没有被称为“基本法律”。立法机关的有关文件还表明,“基本法律”的重大性和全局性等特点,决定了它应当是国家法律体系中地位仅次于宪法又高于其他法律的一个十分重要的层次,凡一个领域的“基本法律”就应当是该领域其他法律制定的依据,即凡一个领域的“基本法律”都具有该领域母法的特点。朱开轩同志关于教育法和迟浩田同志关于国防法的说明就表明了这一认识。因此,最高立法机关在制定一部法律时,对凡它认为属于“基本法律”的都一概予以明确定性,而对一些实践中还没有把握以“基本法律”的标准予以定性或者认为不属于“基本法律”的法律,则采取了回避定性或者定性为其他性质的法律。3.对法律的定性有不规则的一面但同时,立法机关或者提案单位对法律的定性也存在不规则的一面。一方面,对所制定的法律,没有完全按照宪法规定的民事的、刑事的、国家机构的和其他的“基本法律”这四个方面予以分类定性,这在一定程度上容易导致人们对哪一部法律如何定性变得无所适从。另一方面,对同一部法律如何定性,不同的文件存在前后不一致的情形,这同样容易导致人们对一部法律究竟应当如何定性产生不同的理解。4.宪法的归类定性存在问题虽然存在上述定性不规则的问题,但从全国人大制定法律的总体看,这样一条线索或者原则是很清楚的,即立法机关已经意识到,仅仅依照宪法规定的四个方面来对全国人大制定的所有应当属于“基本法律”的法律一一归类存在很大困难。因为有些法律显然十分重要,却难以将其简单归入刑事的、民事的或者国家机构的“基本法律”其中一类,或者笼统称之为其他的“基本法律”。因此,就出现较多地突破宪法规定而进行创设性归类的情形。16如称为“国家的基本法律”、“国防方面的基本法律”、“教育的基本法”、“市场经济的基本法律”、“农业基本法”,或者干脆称为“重要的基本法律”乃至不予定性。这些表述方式显示的最直接的意义是,立法机关希望对“基本法律”进行分类定性,但存在的问题是,立法机关对如何进行分类定性并未进行通盘考虑,以致出现上述分类标准不一致,有时逻辑混乱的情形。笔者认为,对“基本法律”采取分类定性的方式表述,是科学和可行的,既符合最高立法机关的立法原意,也符合宪法的结构和体制;但同一序列上的“基本法律”,其分类标准必须统一。也就是说,“基本法律”应当是在宪法确定的框架内对不同领域的重大和全局性事项进行规范的法律。这包括以下含义:(1)“基本法律”应当属于位次于宪法的第二个法律层次在我们这个单一制国家中,法律体系应当从上到下由宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章组成。17其中,法律应当是宪法的具体化,而行政法规,地方性法规和规章既可以是法律的具体化,又可以依次是前一个规范层次的具体化。而在法律这个层次中,又分为“基本法律”和非“基本法律”。显然,“基本法律”是介于宪法和非“基本法律”之间的法律层次,它所规范的内容应当较之非“基本法律”更具有全局性和重要性,和宪法一起成为非“基本法律”以下各个层次法律、法规、规章制定的依据。(2)对“基本法律”的定性应当以统一的标准来衡量“基本法律”当然既可以指国家的“基本法律”,也可以指某个领域的“基本法律”,因为某个领域的“基本法律”也可以称之为国家的“基本法律”。但是,如果以统一的参照物即“领域”来衡量,它应当专指某个领域的“基本法律”,而不应当是指国家的“基本法律”。因为相对于某一领域来说,国家是个更大的概念,领域是从属于国家的,两者不宜并列使用。这样理解的好处是,国家的“基本法律”只有一个即宪法,又称国家的根本大法。而在宪法之下的“基本法律”则有很多,它是按照不同的领域来划分的。在宪法框架内国家政治、经济和社会生活的每个领域都有自己带有母法性质的“基本法律”。比如,国防领域的“基本法律”是国防法;教育领域的“基本法律”是教育法。(3)“基本法律”大体可分类划分在宪法框架内,我国宪法确定的领域包括四个方面,即民事领域、刑事领域、国家机构领域和其他领域。这个划分看上去很明确,但这四个领域是按照什么标准进行划分的,似乎就很难理解。因为国家和社会生活的领域十分广阔,很难说前三个明确列举的领域就是最必须以“基本法律”规范的,也很难说清楚“其他方面”究竟包括哪些领域。比如,在制定宪法时对经济方面的和行政管理方面的“基本法律”就未予规定,但随着情况的发展变化,这两个领域应当有“基本法律”就已成为各方面的共识。由于“基本法律”是地位仅次于宪法的重要法律层面,因此,它应当是宪法最直接的具体化,它所规范的领域应当最接近于宪法规范的领域。宪法是采取总纲、公民的基本权利和义务、国家机构三个部分对国家和社会生活的各个方面进行宏观规范的。因此,对“基本法律”规范的领域也应当以这三个方面为标准。当然,总纲中有不少内容在公民的基本权利和义务以及国家机构两个部分都得到了具体化,或者说有重合的部分,那么,这些重合的部分就不须分别划出一个领域了,而只须对总纲中已有规范但在后两章中没有予以具体化的内容单独划出一个领域。但仅以这三个方面为根据也许还不能完全说清某些领域的事项应否由“基本法律”予以规范,那就应当从人民代表大会制度的本质出发,即从有利于保障人民的权利和自由出发予以分析。总纲中由“基本法律”予以规范的领域应当包括以下几个方面:①涉及中央与地方关系的领域。包括中央与普通地方行政区域之间关系的领域,以及中央与特别行政区、民族自治地方特殊关系的领域。②有关政党制度的领域。③重要的自然资源管理制度。④有关环境保护制度的领域。⑤有关人口与计划生育的制度。⑥国家主权和国防制度的领域。在公民的基本权利和义务方面,应当由“基本法律”予以规范的领域包括以下几个方面:①有关公民平等权的领域。②有关公民选举权,保护公民言论、出版、集会、结社、游行、示威以及宗教信仰自由的领域。③人民群众管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务的领域。④确定犯罪和刑罚制度的刑事领域。⑤确立民事基本制度的领域。⑥保护公民劳动权利的领域。⑦公民获得社会保障的领域。⑧落实公民教育权的领域。⑨保护公民科学文化自由的领域。⑩保护妇女权利和利益的领域。(11)兵役制度的领域。(12)有关中国公民纳税制度的领域等。在国家机构方面需要由“基本法律”予以规范的领域,应当包括以下几个方面:人①民代表大会以及“一府两院”的产生、组织和职权的领域。②基本诉讼制度的领域。③国家行政程序的领域。④国家重要的宏观调控制度领域等。(4)“基本法律”在性质上可以分为两个位阶宪法总纲中某一领域的基本制度完全可以用一部“基本法律”予以规范,公民的基本权利和义务的某一领域也完全可以用一部“基本法律’予以规范。需要分层次的“基本法律”主要集中在国家机构的领域。现行有关国家机构的“基本法律”实际都是国家机构产生、组织和职权划分方面的“基本法律”,但国家机构的领域除了包括它的产生、组织和职权划分外,还包括其职权的具体运作。前者是国家权力的静态表现;后者是国家权力的动态表现。而国家权力运作方面的法律制定得还不够全面,比如,立法法、预算法、监督法、刑事诉讼法法、民事诉讼法、行政诉讼法、行政程序法都应当属于国家权力运作方面的“基本法律”。它们虽然要以全国人大组织法、国务院组织法等已有的“基本法律”为依据制定,但都是对某一重大国家权力运作的制度化和法律化,所以,应当属于第二层面的“基本法律”。但是,不应当因为“基本法律”可以分层次,就认为“基本法律”可以无限地划分下去。那样,就无所谓“基本法律”与“非基本法律”之分了。在国家机构方面的“基本法律”分为两个位阶就够了,因为第一位阶的法律规定得比较原则,而第二位阶的“基本法律”依据宪法和第一位阶的“基本法律”,在国家权力运行的某个领域规定得已经比较全面和具体了,所以,不需要再在该领域制定“基本法律”了。(5)一个领域可以有多个“基本法律”这样的领域主要集中在宪法总纲和国家机构的方面。比如,在中央与地方关系上就可以有中央与地方关系法、地方组织法、民族区域自治法、特别行政区基本法等。在诉讼领域就可以有刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。在宏观调控领域就可以有预算法、人民银行法、财政法、海关法、对外贸易法、审计法等。当然,这些法律都应当属于第二位阶的“基本法律”。宏观调控的领域与民事的领域和行政程序的领域有所区别,民事的领域可以在民法的理论体系下由各类法律组成一部民法典,行政程序的领域也可以在行政程序的理论体系下由行政处罚法、行政复议法、行政强制法、行政许可法等法律组成一部行政程序法典。但宏观调控的领域十分广阔复杂,其中不少法律对维护国内市场的统一甚至国家的统一都具有重要作用,又几乎不可能用一部法典将各类重要的法律予以涵盖,所以,在这个领域应当允许有多部“基本法律”存在。5.全国人大制定的法律不能一概称之为“基本法律”由全国人大作为制定主体并不是一件法律成为“基本法律”的充分条件。这一点在全国人大一方面也是很清楚的,因为它没有将自己制定的每一部法律都定性为“基本法律”。虽然不少被称为“重要法律”乃至未予定性的法律应当属于“基本法律”,但是,以是否对国家政治、经济和社会生活某个领域的重大和全局性事项作出规范为标准,在全国人大制定的法律中,有不少显然是不属于“基本法律”的。比如,中外合资企业法、中外合作企业法和外资企业法,以及中外合资企业经营所得税法、外国企业所得税法、外商投资企业和外国企业所得税法等法律,实际是改革开放之初,国家确立的对外开放、引进外资的政策具有特别重要的意义,因此,相关方面的法律须由全国人大制定。不能说这些法律都是“基本法律”,但如果国家在对外开放方面制定一部总的法律,那么则应称为对外开放领域的“基本法律”,而上述法律都是它的进一步具体化。再比如,继承法、合同法、婚姻法等法律应当分别属于民事“基本法律”的一部分,而义务教育法则应当是教育法的具体化,从属于教育方面的“基本法律”,全国人大义事规则应当是全国人大组织法的具体化,从属于国家机构方面的“基本法律”,香港和澳门特别行政区第十届全国人民代表大会代表的选举办法则是两个特别行政区基本法的具体化,从属于于中央与地方关系的“基本法律”。上述法律都由全国人大制定,却不宜称之为“基本法律”。三、对“基本法律”的效力没有作出规定宪法对“基本法律”的制定主体作出了特别规定,但对“基本法律”的效力没有作出规定。实践中,对“基本法律”是否应当有特别的效力也没有引起足够的重视。“基本法律”是否应当有特别的效力呢?(一)“基本法律”在法律体系的特别效力笔者认为,“基本法律”相对于“非基本法律”而言应当有特别的效力。这一特别效力主要是由以下两方面的因素决定的:一方面,是由它的制定主体即全国人民代表大会在宪法中的特别地位决定的。这就决定了全国人大制定的“基本法律”的效力高于全国人大常委会制定的“非基本法律”的效力。而宪法的以下规定则进一步表明了“基本法律”的这一特别效力:第一,宪法第62条第十一项规定,全国人民代表大会有权改变和撤销全国人大常委会不适当的决定。第二,宪法第67条第三项规定,全国人大常委会制定和修改除应当由代表大会制定的法律以外的其他法律。第三,宪法第67条第三项规定,全国人大常委会在代表大会闭会期间对代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但不得同该法律的基本原则相抵触。显然,代表大会的意志是高于常委会的意志的。另一方面,“基本法律”的特别效力是由权力机关立法的民主原则决定的。关于确立基本法律制定权的重要原则之一,就是民主原则。这一点前文已有论述。很显然,由全国人民代表大会全体组成人员讨论和决定的法律,其民主性或民意代表性要高于只由最高权力机关全体组成人员中不足二十分之一的代表讨论和决定的法律。民主性或民意代表性高的法律其效力当然要高于民主性或民意代表性相对较低的法律。这一点其实也是宪法的基本精神。所以,从宪法的规定和基本精神来看,基本法律”是介于宪法和“非基本法律”之间的法律层次,其效力低于宪法而又高于全国人大常委会制定的“非基本法律”。但是,由于宪法及相关法律对“基本法律”的规定不够明确,全国人大不仅有权制定“基本法律”,还有权制定“非基本法律”,全国人大常委会的立法活动也还存在不规范的一面,这些都使得在全国人大及其常委会制定的法律体系中,各类法律的效力等级呈现出一定的复杂性,所以,对“基本法律”在法律体系中的特别效力作出分析是有必要的:1.第二位阶的“基本法律”总体上说不得与第一位阶的“基本法律”抵触虽然不排除全国人大对自己在制定后一部法律时,对前一部法律作出修改的可能。但是,从总体上说,在全国人大以前一部“基本法律”作为依据制定后一部“基本法律”时,不宜使后一部法律与前一部法律发生冲突,除非它预先对前一部法律作出修改。否则就会出现法律自身不一致的情况。当然这主要是指国家权力运行方面的“基本法律”。因为在这一方面,全国人大常常要根据全国人大组织法、国务院组织法、人民法院组织法和人民检察院组织法等法律,进一步制定某一类国家权力具体运行方面的“基本法律”,即第二位阶的“基本法律”。第二位阶的“基本法律”不宜与第一位阶的“基本法律”相抵触,是因为第一位阶的“基本法律”是人民代表大会制度下民主集中制的直接体现,是国家权力运行的整体框架,也是离宪法最近的“基本法律”。第二位阶的“基本法律”不仅是对宪法,也是或者说更直接地对第一位阶“基本法律”的具体立法落实。比如,选举法、立法法、预算法、三大诉讼法以及即将制定的监督法等法律,都是对第一位阶“基本法律”的具体落实。不仅宪法是这些法律的制定依据,第一位阶的“基本法律”也是它们制定的依据。但是,从上述已经制定的第二位阶的“基本法律”来看,它们无一例外地都在总则第1条规定,“根据宪法,制定本法”,却没有载明根据全国人大组织法、国务院组织法、人民法院组织法或者人民检察院组织法也是制定本法的依据。2.全国人大制定的“非基本法律”不得与“基本法律”抵触一件法律是否属于“基本法律”从形式上取决于它的制定主体,但从内容上说取决于它所规范的社会关系的重要性和全局性,全国人大制定的法律未必都是“基本法律”。这就遇到一个问题,即全国人大制定的“非基本法律”能否与它制定的“基本法律”相抵触?答案显然是否定的。全国人大制定的“非基本法律”不得与“基本法律”相抵触包括三方面的含义,一是“基本法律”是全国人大在该法律调整领域内制定“非基本法律”的依据。比如,全国人大议事规则第1条规定:“根据宪法、全国人民代表大会组织法和全国人民代表大会的实践经验制定本规则。”这说明,全国人大组织法是全国人大议事规则制定的依据,议事规则当然不得与组织法相抵触。二是全国人大制定的其他领域的“非基本法律”不得与之相抵触。三是全国人大对“非基本法律”的修改也不得与“基本法律”相抵触。但实践中出现的问题是,全国人大经常制定“非基本法律”在先,制定“基本法律”在后。比如,全国人大在1986年就制定了属于“非基本法律”性质的义务教育法,但在1995年才制定了教育领域的“基本法律”教育法。再比如,全国人大在民法领域内已经制定了婚姻法、继承法、民法通则、合同法,物权法的制定也在紧张工作中,但至今未能制定民法典。这主要是制定“基本法律”的条件没有成熟,而制定“非基本法律”的条件已经成熟,成熟一个制定一个。出现这样的情况,全国人大在制定某一领域的“基本法律”时,既要总结该领域“非基本法律”的实践经验,又要充分考虑“非基本法律”的已有规定,做好法律的协调一致工作,以保障“基本法律”的权威。但在“基本法律”制定后,无论全国人大还是它的常务委员会对原先“非基本法律”的修改均不得与“基本法律”相抵触。3.全国人大常委会制定的法律不得与“基本法律”抵触全国人大常委会是最活跃的法律制定者,它制定了我国法律的绝大多数。但全国人大常委会制定的法律必须坚持既不得与宪法抵触又不得与“基本法律”抵触的原则。不得与“基本法律”相抵触包括以下含义:一方面,凡是某一领域全国人大已制定“基本法律”的,常委会在该领域的立法必须以“基本法律”为依据。比如,全国人大常委会议事规则规定,根据宪法、全国人民代表大会组织法制定本规则;解放军选举全国人大代表和县级以上地方各级人大代表的办法规定,根据宪法和选举法制定本规定;职业教育法规定,根据教育法和劳动法制定本法;高等教育法规定,根据宪法和教育法制定本法;解放军军官军衔条例规定,依据宪法和兵役法制定本条例;国防教育法规定,根据国防法和教育法制定本法;香港和澳门特别行政区驻军法都规定,宪法和两个特别行政区的基本法是它们的制定依据。但实践中,全国人大常委