第五章 当事人和诉讼代理人

第五章当事人和诉讼代理人

(PartyandLaw-agent)一、诉讼的要件（一）诉讼的主体要件1.抽象要件：当事人能力和诉讼能力是诉讼主体要件2.具体要件：当事人适格（二）诉讼的客体要件具有请求法院予以权利保护的必要性和正当性（即诉的利益）

当事人一、当事人的概念及其历史演进二、各种当事人之间的关系三、当事人的认定标准四、我国司法实践当事人的具体认定五、正当当事人六、非正当当事人及其更换七、诉讼担当

第五章当事人和诉讼代理人

(PartyandLaw-agent)

第一节当事人概述一、当事人的概念及其历史演进

民事诉讼的当事人，是指以自己的名义，就特定的民事争议要求法院行使民事裁判权的人及相对人。（程序意义当事人的概念）民事诉讼的当事人在不同的程序中，有不同的称谓。

1)在第一审程序中称为原告、被告。

2)在第二审程序中称为上诉人、被上诉人。

3)在特别程序的选民资格案件中引起程序发生的一方称为起诉人，其他案件中称为申请人。

4)在督促程序中称为申请人、被申请人；

5)在公示催告程序中称为申请人、利害关系人；

6)在企业法人破产还债程序中称为申请人、被申请人；

7)在执行程序中称为申请执行人、被执行人

8)在审判监督程序中，适用第一审程序进行再审的，仍称原告、被告；适用第二审程序进行再审的，仍称上诉人、被上诉人。

(一)实体意义上的当事人与案件有利害关系（直接和间接）（二）程序意义上的当事人向法院提出诉讼请求的人及其相对人（三）程序意义上的当事人的重要意义1.体现了诉讼法与实体法的分离；2.是宪法关于不能拒绝裁判权的具体化；3.有利于解决纠纷；4.实体请求权和程序请求权是两种不同的请求权。4.扩张法院的口径，促进司法政策的形成。二、各种当事人之间的关系（西政2007考研试题）1、实体当事人2、程序当事人3、诉讼当事人（正当当事人、适格当事人）在具体的诉讼中，以当事人的名义起诉或应诉，受到本案判决拘束的人。是实体当事人和程序当事人的结合。第二节当事人的认定一、当事人认定的概念和意义二、有关当事人认定的理论学说1.传统的利害关系当事人说2.权利保护说和传统利害关系当事人的却别在于扩大了当事人的范围，法律规定的为保护他人民事权益而起诉的人。如遗产管理人、遗嘱执行人、破产清算人。3.国外的学说（1）意思说；（2）表示说；（3）行为说；（4）合格说；（5）规范分类说三、我国司法实践当事人的认定传统的利害关系当事人说案例：2003年9月23日，A公司和B公司合并成C公司，专门经销电缆，由A公司原总经理张某担任法定代表人。2003年11月，B公司原法定代表人李某持盖有原B公司合同专用章的空白合同与D公司订立了一份电缆买卖合同。D公司按照合同的约定提供了电缆，但却迟迟未收到货款。现D公司向法院起诉应该以谁为被告？请说明理由。

49、法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。50、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。四、正当当事人（一）概念和功能

1.概念：正当当事人，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人，也称为当事人适格。2.功能：1）防止滥用诉权，排除不适当的当事人2）在多数人诉讼的场合具有节约诉讼资源的功能3）实现当事人制度设计的合理性（二）正当当事人理论基础传统：管理权或处分权现代：诉的利益（三）诉讼担当1.法定的诉讼担当（基于身份权和财产管理权）

2.任意的诉讼担当（我国无）（四）非正当当事人及其更换

1.我国的规定现行《民事诉讼法》对不适格当事人更换没有具体规定，但某些《民事诉讼法学》的教科书中仍然坚持当事人更换的理论，这种理论的影响也很大，以至于在当前司法实践中，遇到诉讼当事人不适格时出现不同的做法。主要有以下三种（1）审判人员在诉讼中发现原告不适格，要求原告撤诉，若原告不撤诉，法院即裁定驳回起诉；若发现被告不适格时也是驳回诉讼。（2）法院在发现原告不适格时，为了解决纷争直接将适格原告传到法庭，在适格原告同意诉讼时，法院就追加原告，在适格原告不同意诉讼时则驳回诉讼；在被告不适格时，则征求原告意见，在原告愿意追加被告时，则继续诉讼，若原告不愿意追加，则驳回诉讼。（3）法院在发现原告不适格时，直接将适格原告传到法庭，在适格原告同意诉讼时，法院就更换原告，在适格原告不同意诉讼时则驳回诉讼；在被告不适格时，则征求原告意见，在原告愿意更换被告时，则继续诉讼，若原告不愿意更换，则驳回诉讼。2.更换当事人的理论基础：（1）非正当当事人理论

(2)诉讼成立要件理论

(3)纠纷解决的诉讼目的

如果一个纠纷未得到根本解决，那么，社会机体上就可能产生溃烂的伤口；如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么，社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护。”

[美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》

3.当事人更换的分类（1）法定的当事人的更换（当事人的承继）当事人的更换和诉讼担当不同。（2）任意的当事人的更换（真正意义上的当事人更换）第三节当事人主体资格一、当事人能力当事人能力，也称为当事人诉讼权利能力，是指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力或资格。1.自然人的当事人能力2.非法人团体的当事人能力二、当事人能力与民事权利能力的关系（一）当事人能力与民事权利能力的关联性

（二）当事人能力与民事权利能力的分离1.自然人中央电视台的《今日说法》栏目中曾有这样一个案例：2001年的7月27日傍晚，当时已经怀有6个多月身孕的裴红霞，吃过晚饭就和家里的小姑子一起到楼下去散步。当他们刚刚走到了十几米远的一个丁字路口时，突然裴红霞被后面驶来的一辆摩托车撞到了的肚子。被撞到的裴红霞当时一句话也说不出来，定了定神之后，她看清骑摩托车的正是自己楼下的邻居钱明伟。于是，二人发生了争吵。由于没有太多的医学知识，吵完之后，裴红霞没有多想，仍旧继续散步，可到了当天晚上，下身便开始有少量的水流出。裴红霞赶紧休息，但随着流量越来越多，这才引起了她的警惕。无奈2001年7月29日凌晨5点，裴红霞被紧急送往无锡市妇幼保健院后，被诊断为胎膜早破先兆早产，所流水为羊水并进行抗炎保胎。2001年8月8日，裴红霞被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上，孩子的健康状况被评为差，体重只有2公斤。

根据医学上讲，早产儿因为孕龄低，婴儿体内各脏器没有发育成熟，因此免疫功能低下，易发生各种早产儿综合症。就这样还没有发育成熟的小佩颖刚一出生，便被放进了保温箱，进行住院治疗。小佩颖的出生给这个家庭带来了一丝的喜悦，但更多的是无尽的忧虑。

作为早产儿的小佩颖的身体将来能否发育正常，就必须需要家里人长年的精心护理，补充营养来预防早产儿的各种并发症，度过一段成长发育期，直到孩子完全发育成熟并一切正常为止。这不仅仅给家人带来了极大的精神负担，而且也带来了经济上的负担。在医院住了十多天后，由于经济困难，孩子只好出院回家。面对这一现实，裴红霞一家人认为，之所以产生这样的结果完全是因为那天被撞造成的，而当初撞人的钱明伟却再也没有露面。为了给小佩颖寻求一些经济上的补偿，

孩子的父亲吴锡兵找到了一家律师事务所寻求帮助。代理律师胡军认为，钱明伟应该承担过错责任，因为对于小佩颖来说，早产本身就是对她的一个伤害。就这样，在律师的帮助下，刚出生33天的小佩颖便当上了原告，她和她的父母一纸诉状将邻居钱明伟告上了法庭，要求法院依法判决被告索赔孩子的生命健康权伤害费、孩子父母亲的医药费、护理费及精神损失费，共计6万3千多元人民币。无锡市滨湖区法院受理了此案。作为邻居的被告人钱明伟，对撞人这一事实并不否认，但他对相撞是否就是导致孕妇早产的原因提出了异议，他认为裴红霞到医院去的时间和她被撞的时间可能间隔了两天一夜，这不是导致裴红霞早产的原因。在裴红霞怀孕后的围产检查表上，7月27日的检查结果表明，当时母婴状况的确是一切正常，而且裴红霞的预产期是在2001年10月1日，所以裴红霞认为那次相撞就是导致早产的直接原因。很快，滨湖区法院开庭审理了此案。

在庭审当中，双方争议最大的除了相撞这一事实是否导致早产的直接原因外，被告钱明伟还提出了婴儿吴佩颖在这次诉讼中不能作为诉讼主体出现。法庭上原被告双方对此事各执一词。原告代理律师胡军认为，根据我国法律规定，公民享有生命健康权利。而且这一权利始于出生而终于死亡。按照医学上所讲，早产儿本身就是不健康的婴儿。所以，吴佩颖的早出生就是受伤害，应该索赔。而被告钱明伟却认为，在事件发生时吴佩颖尚在母体中。因此，她没有民事行为能力，不应该索赔。经过一个多小时的庭审，双方意见分歧很大。庭审结束时，法庭没有当庭做出判决。对于本案的焦点，吴佩颖是否可以作为诉讼主体，获得赔偿，合议庭也有很大的争议。于是他们将本案提交到法院审委会来研究决定。

根据审委会的意见，法院很快作出了一审判决。法院认定了碰撞与早产存在着因果关系。但在碰撞发生时吴佩颖尚未出生，不具有法律上的人的身份。她所受到的损害在出生后能否行使损害赔偿请求的问题，目前在理论上是一个有争议的问题。所以法院认为，现在吴佩颖已经出生，可以作为主体提起诉讼。但她的利益在目前情况下只能通过母亲的名义得到保护。而孩子的父亲吴锡兵，不是侵权的直接对象，因此法院判决被告钱明伟赔偿裴红霞医药费等经济损失共计人民币5455元，驳回了婴儿吴佩颖及其父吴锡兵的诉讼请求。

999年9月23日晚，原告吴某（7个月的胎儿）之父王某驾驶小货车与被告陆某驾驶的大货车发生碰撞，造成王某受重伤经抢救无效死亡的事故后果。该起交通事故经交警部门作出责任认定，王某负事故的主要责任，被告陆某负事故的次要责任。原告之母吴某以法定代理人的身份为此诉至法院，请求判令被告赔偿原告的抚养生活费。被告辩称：所诉交通事故属实，但原告是未出生的胎儿，没有民事权利能力，不能作为诉讼主体。但被告自愿赔偿原告一定的经济损失。法院调解：双方当事人自愿达成赔偿协议，被告陆某赔偿原告抚养生活费50000.00元。（二）当事人能力与民事权利能力的分离1.自然人2.法人3.非法人团体

商品经济的发展推动着民事主体理论的建立和发展，二者的分离也是司法能动作用的体现。对传统“没有权利，就没有救济”观念的重大突破。三、当事人的诉讼能力

诉讼能力，即诉讼行为能力，是指当事人能够亲自通过自己的行为行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。第四节诉讼代理人一、诉讼代理人概念和特征二、法定诉讼代理人（一）概念和特征（二）法定诉讼代理人的范围

《民事诉讼法》第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼”。《民法通则》第16条和第17条分别对未成年人和精神病人的监护人的范围作了明确规定。无民事行为能力人和限制民事行为能力人事先没有确定代理诉讼的监护人的，可以由有监护资格的人协商确定。协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。（三）法定诉讼代理人的权限和诉讼地位法定诉讼代理人既可以代理当事人处分诉讼权利，也可以代理当事人处分实体权利。法定诉讼代理人在诉讼中处于与当事人类似的诉讼地位。（四）法定诉讼代理权的取得和消灭

思考：在被监护人诉监护人的案件中，由于监护人为被监护人的法定诉讼代理人，这时应当由谁来来做被监护人的诉讼代理人。案例杜某8岁的儿子在学校上学期间，因与同学发生口角将潘某打伤，花去医疗费近万元。问：（1）本案中的这一损失应由谁来承担？（2）如果潘某提起民事诉讼，能否将杜某及杜某之子作为共同被告提起诉讼？案例：精神病患者李聪，一日突然用木棒将邻居杨启的孩子杨帆(8岁)击伤，经抢救治疗后脱离危险。双方就损害赔偿问题未能达成一致协议。杨启遂向所在地的基层人民法院起诉，要求被告李聪赔偿损失。李聪的父亲李德海提出李聪是精神病人，法院不应受理以李聪为被告的起诉，并拒绝应诉。问：（1）本案中，李聪处于何种诉讼地位?为什么（2）李德海处于何种诉讼地位?为什么?（3）杨帆在诉讼中处于何种诉讼地位?为什么（4）杨启在诉讼中处于何诉讼地位?为什么？三、委托诉讼代理人（一）概念及特征委托诉讼代理人，是指根据当事人、法定代表人、法定代理人的委托，代为进行诉讼的人。（二）委托代理人的范围和人数律师、当事人的近亲属、有关社会团体和当事人所在单位推荐的人，以及经人民法院许可其他公民。（三）委托诉讼代理人的权限和诉讼地位权限：委托人的授权诉讼地位：具有独立诉讼地位的诉讼参加人（四）委托诉讼代理权的取得、变更和消灭（五）委托诉讼代理中的转委托（六）关于代理离婚案件的特别规定

《民事诉讼法》第62条对离婚案件的代理作了如下特别规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”（七）关于国外律师强制代理的问题案例张某委托刘律师代理其进行民事诉讼。张某提交给人民法院的授权委托书写明刘律师的代理权是“全权代理”。问：刘律师在代理张某的诉讼中，有权代理张某进行哪些诉讼活动？无权代理张某进行哪些诉讼活动？案例王某（男）与李某（女）均系聋哑人。1996年经人介绍结婚，并生有一子。1999年李某以夫妻性格不和为由，向当地法院起诉，坚决要求与王某离婚，并要求抚养儿子。受诉法院认为原被告均系聋哑人，于是分别通知原被告的父母作为法定代理人参加诉讼。审理时，在一方当事人未到庭的情况下，经调解，代理人之间达成如下协议：双方同意离婚，孩子由原告抚养，被告每月给付抚养费250元。问：本案的代理是否正确？如此达成的协议是否合法？请说明理由。

1）本案的代理不正确，因为聋哑人具有诉讼行为能力，无需法定代理人代理诉讼。

2）本案的调解协议不合法，根据《民事诉讼法》第62条的规定，除本人不能表达意志的情况外，离婚案件的当事人本人必须亲自出庭参加诉讼。本案当事人虽然为聋哑人，但在手语翻译的帮助下仍然能够正确表达意志，应当出庭参加诉讼。因此，在当事人本人没有亲自出庭参加诉讼的情况下所达成的离婚案件调解协议不合法。

员工打架受伤老板埋单

2003年12月，王畔来到城阳一家服装厂打工，在此期间，工友李某无端猜疑他与自己看中的一位姑娘好上了，12月26日，两人为此发生争执，动起手来，李某盛怒之下抓起一把水果刀捅向王畔腹部，致使王畔受伤住院。由于李某无赔偿能力，王畔的家属将雇主告上法庭索赔两万元。法院判决雇主赔伤者两万元。雇主喊冤“我没伤人为啥赔钱”而雇主滕某在法庭上却认为：王畔是被他人所伤，伤人者自己赔偿是天经地义的事，而最后自己却要赔偿，感觉有点冤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的有关规定，雇员若在工作中遭受第三人的人身损害，可以有两种途径提起诉讼。一是直接向侵权人要求损害赔偿，二是向雇主要求赔。

最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释

(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第三十六条本解释自2004年5月1日起施行。

[06司考真题卷三第88题]1.某大学4名师生联名起诉甲公司污染某条大河，请求判决甲公司出资治理该河流的污染。起诉者除列了4名师生外，还列了该河流中的某著名岛屿作为原告，法院没有受理。对此下列哪些说法符合法律规定？（）A．只有自然人和法人能够成为民事诉讼当事人B．本案当事人不适格C．本案属于侵权诉讼，被污染河段流经地区的法院均有管辖权D．本案起诉属于公益诉讼，现行民事诉讼法没有规定

2.[08司考真题卷三第44题]：关于当事人适格的表述，下列哪一选项是错误的？

A．当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼没有直接的联系；当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格，是针对具体的诉讼而言的B．一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体，作为判断当事人适格标准，但在某些例外情况下，非民事法律关系或民事权利主体，也可以作为适格当事人C．清算组织、遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人，原因在于根据权利主体意思或法律规定对他人的民事法律关系享有管理权D．检察院就生效民事判决提起抗诉，抗诉的检察院是适格的当事人

3.2005年6月5日，1988年7月21日出生的高中一年级学生小龙，因寰宇公司的公交车司机张某紧急刹车而受伤，花去若干医疗费。2006年2月小龙伤愈继续上学，写了授权委托书给其父李某，让他代理其提起诉讼。李某以正当的诉讼参加人的身份于2006年3月对寰宇公司及其司机张某提起了诉讼，要求寰宇公司和张某承担违约责任。在诉讼进行中，李某将要求被告承担违约责任改为被告承担侵权责任，要求赔偿医疗费、护理费、误工费等各项费用共2.8万元。本案被告在答辩中认为，司机紧急刹车是因为行人陈某违章过路引起，责任应当由陈某承担，因此要求追加陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼。请回答97-100题。

97．本案参加诉讼的人在诉讼中的正确地位是：

A．小龙是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司和张某是被告B．小龙是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司是被告C．小龙是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司和张某是被告D．小龙是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司是被告98．法院就追加行人陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼，正确的做法是：

A．法院可以依职权追加B．只要被告提出申请，法院就应当追加C．要有被告的申请，法院才可以追加D．法院可以根据当事人的申请而追加

99．依照有关法律的规定，李某将被告承担违约责任变更为承担侵权责任应在：

A．在第一审程序判决作出前B．在第一审程序的举证期限届满前C．在被告提交答辩状期间内D．在第一审的法庭辩论终结前100．2006年7月20日，法院判决被告赔偿原告医疗费等1.8万元，陈某无过错不承担责任。2006年7月25日，李某以诉讼代理人的身份，以一审被告为被上诉人提起上诉；被告以陈某为被上诉人提起上诉；陈某以一审被告为被上诉人提起上诉。依据法律和司法解释，下列选项正确的是：

A．李某、一审被告、陈某的上诉都是合法的B．一审被告的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为被上诉人C．李某的上诉是不合法的D．陈某的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为上诉人4．李天明是个体运输户刘新生雇佣的司机，某日李天明开车在为刘新生运货时，不慎将过路行人王爱月撞伤。现王爱月到法院起诉请求赔偿，本案的被告人应当是谁？A．李天明B．李天明和刘新生C．刘新生D．李天明或刘新生5.根据我国《民事诉讼法》的规定，下列哪些人有资格作为民事诉讼的当事人（）A．精神病患者及10周岁以下的儿童B．年满10周岁但未满16周岁的儿童C．年满16周岁且有劳动收入的公民D．年满18周岁且智力正常的公民

6.[08司考真题卷三第84题]：李某和张某到华美购物中心采购结婚用品。张某因购物中心打蜡地板太滑而摔倒，致使左臂骨折，住院治疗花费了大量医疗费，婚期也因而推迟。当时，购物中心负责地板打蜡的郑某目睹事情的发生经过。受害人认为购物中心存在过错，于是，起诉要求其赔偿经济损失以及精神损害赔偿。关于本案诉讼参与人，下列说法哪些是正确的？（）A．李某、张某应为本案的共同原告B．李某、郑某可以作为本案的证人C．华美购物中心为本案的被告D．华美购物中心与郑某为本案共同被告7.1999年卷四的第六题梁平是个体茶商，家住B市F区。1998年8月，梁平为扩大经营规模，向家住B市E区的朋友董声华借款15万元，董声华要求其提供担保，梁平找来了家住B市G区的朋