新《婚姻法》溯及力问题研究

新《婚姻法》溯及力问题研究

2002年6月12日，赵表示与妻子李女士离婚，并提起诉讼。法院受理后经审理判决赵某与李某离婚。双方均未提出上诉,判决发生了法律效力。但一年后,赵某向原审法院提出再审的请求,理由是:原判决依据《婚姻法》修订前最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第2条第2项的规定,认定赵某1999年从父母处受赠的房屋属于夫妻共同财产并进行分割。而根据最高院对新修订的《婚姻法》的解释,应该适用2001年新修订的《婚姻法》第18条第3项,认定该房屋为赵某的个人财产。因此,原判决适用法律错误,应当依法予以纠正。法院受理了赵某的申诉并进行了开庭审理,查明的事实与赵某所诉是一致的,但合议庭在适用法律和判决结论上出现了分歧,一种意见认为,最高人民法院于2001年12月25日颁布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》(一)中第33条明确规定“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件,一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触,以本解释为准。”而原审案件受理和审判均在《婚姻法》修订之后,因此,原审应该适用2001年新修订的《婚姻法》而不予适用是错误的,故应对原判决进行纠正,判决支持赵某的再审请求;另一种意见则认为,“法律不溯及既往”是一条基本原则,任何法律都不能有溯及力,否则就会损害否定已经形成的社会关系,影响社会稳定。本案赵某是于1999年接受赠与的房子,依照最高人民法院1993年11月3日发布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》,该房屋应为赵某和李某的夫妻共同财产,如果适用新修订的《婚姻法》,该房屋只能归赵某一人所有,从而损害了李某的合法权益,法律不应该对既得权利进行侵犯,因此应该适用2001年修订以前的《婚姻法》,原审判决正确,驳回赵某的再审请求。笔者认为,上述分歧主要在于新修订的《婚姻法》是否具有溯及力问题。一、法律规范的溯及力关于这个问题,学者多有论述。我国台湾著名法学家史尚宽先生认为:“法律不溯既往,乃罗马法以来公认之原则也,诸法律多有以明文规定者(例如我刑法第2条、日本旧法例第2条)。盖旧法下所确定之法律关系,以新法变更之,实有害于社会生活之安全也。”我国大陆著名民法专家梁慧星先生也认为:“法律从生效时起,凡以后所发生的事项均应适用。其生效前所发生的事项,当然不得适用。此即法律不溯及既往原则,为罗马法以来所公认。但须注意,此原则为司法原则,而非立法原则。立法时根据需要仍可明定法律有溯及的效力。”我国大陆学者余能斌和马俊驹主编的《现代民法学》认为:我国民事法律规范之所以确立“法律不溯及既往”的原则,一方面是为了维护社会关系的相对稳定和法律的统一性、稳定性;另一方面是为了更好地保护民事主体的合法权益。法律作为一种特殊的行为规范,只有在它施行时才能要求人们共同遵守,人们也才能以此规范自己的行为。如果要求人们把现在的法律作为过去必须遵守的行为规则,无异于要求人们遵循当时尚不存在的法律规范,其结果只能会侵犯民事主体的合法权益。我国有关法律和司法解释也规定法律一般无溯及力。2000年7月1日实施的《中华人民共和国立法法》第84条规定;“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”1998年4月2日最高人民法院颁布实施的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第196条规定:“1987年1月1日以后受理的案件,如果民事行为发生在1987年以前,适用民事行为发生时的法律、政策。”第197条规定:“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件,适用原审审结时应当适用的法律或政策。”再如1985年9月11日最高人民法院颁布实施的《贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第64条第1款规定:继承法施行前,人民法院已经审结的继承案件,继承法施行后,按审判监督程序提起再审的,适用审结时的有关政策、法律。但是,法律规范原则上不具有溯及既往的效力,并不排除国家根据客观的需要,在特殊的情况下作出某些溯及既往的法律规定。例如最高人民法院颁布实施的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第196条规定:“当时的法律、政策没有具体规定的,可以比照民法通则处理。”最高人民法院关于颁布实施的《贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第64条第2款规定:“人民法院对继承法生效前已经受理、生效时尚未审结的继承案件,适用继承法.但不得再以超过诉讼时效为由驳回起诉。”二、婚姻修订之前是否适用修改后的婚姻法?首先,从相关的文字表述中可以看出这一点。2001年12月25日最高人民法院颁布实施的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》(一)第33条规定:“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件,一律适用修改后的婚姻法。”婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件包括两种情况,一种是行为发生在婚姻法修订之前,另一种是行为发生在婚姻法修订之后。“一律适用修改后的婚姻法”这句话表明,前述两种情况均适用修改后的婚姻法。显然,新修订的婚姻法对修订前的行为也具有约束力,既具有溯及既往的效力。其次,对比最高院对其他法律的解释,也可以得出这样的结论。1998年4月2日最高人民法院颁布实施的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第196条规定“1987年1月1日以后受理的案件,如果民事行为发生在1987年以前,适用民事行为发生时的法律、政策。”本条文字表述与上述最高院对《婚姻法》的解释的表述形成了鲜明的对比,它“明确了《民法通则》没有溯及力,它仅适用于颁布生效之日——1987年1月1日以后的民事行为。它对其生效前发生的,未经审判或者判决为确定的行为无效。法院审理这类案件时,仍适用当时的法律、政策。”从这一对比中,我们也不难得出这样的结论,“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件,一律适用修改后的婚姻法。”这句话就是要告诉我们《婚姻法》具有溯及力。三、法律无溯及力的解释,是一个法律1.法律是否具有溯及既往的效力应由法律本身作出明确规定,不能由司法机关的司法解释来决定法律的溯及力问题。法律是否具有溯及既往的效力是一个非常重要的问题,它关乎立法的目的和宗旨,关乎人们既得权益的保护,关乎社会秩序的稳定,应该由法律本身作出规定,否则不仅是不严肃的,而且会造成执法上的混乱,削弱法律的威严。故2000年7月1日实施的《中华人民共和国立法法》第51条规定:“法律应当明确规定施行日期。”我国《刑法》第12条规定“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”《德国民法典》没有对溯及力问题作出概括性规定,而是自第153条至第217条分别进行了规定,例如其第198条第1款规定《德国民法典》施行以前缔结的婚姻有效,第199条规定夫妻之间的人身关系,尤其是扶养义务,立即以《德国民法典》的规定为准》,第200条规定对于在《德国民法典》施行之时业已缔结的婚姻财产制,仍适用原来的规定。2.我国《婚姻法》新修改部分的实施时间是明确的,并未规定有溯及力,最高院规定其有溯及力的司法解释违背了全国人大常委会《关于修改〈婚姻法〉的决定》。2001年4月28日,全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《全国人大常委会关于修改〈婚姻法〉的决定》明确规定:“本决定自公布之日起施行。”也许有人会认为该《决定》只是规定了新修订部分的施行时间,并未规定是否具有溯及力,因此其溯及力问题不明确,最高审判机关可以依法对这一问题进行解释。笔者认为这种观点难以成立,理由如下:(1)尽管法律施行时间和法律是否具有溯及力是两个不同的问题,但二者具有内在的本质联系,从我国现行《刑法》第9条的规定可以看出,法律的溯及力问题只是法律施行时间的一个但书规定1。(2)前面,笔者已经阐述了“法律是否具有溯及既往的效力应由法律本身作出明确规定”这一观点;(3)《婚姻法》立法部门也认为《婚姻法》新修订部分并无溯及力:“整部婚姻法的生效时间为1981年1月1日,并不意味着已经修改过的条文,其生效时间也是1981年1月1日。因为婚姻法修正案中明确规定,本决定自公布之日起施行,即凡修改过的条文,都自公布之日起产生普遍的约束力。”3.最高院的这一解释不符合我国《立法法》的规定。2000年7月1日实施的《中华人民共和国立法法》第84条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”从这一法条中可以得出两个结论,一是法律不溯及既往是一般原则,溯及既往是例外;二是只有法律自身规定溯及既往的时候,它才具有溯及力。之所以得出第二个结论,是因为两个原因:首先从语法上讲,“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”是“作的特别规定除外”的主语;其次从《立法法》本身来看,它所规范的全部都是立法问题,而非司法问题,所以它所讲的“作的特别规定”是指法律法规作的特别规定,而非司法机关作的司法解释。4.如果现行《婚姻法》具有溯及力的话,就可能得出荒谬的结论。假如某男与某女是姑表兄妹,于1979年结婚,符合中央人民政府委员会1950年4月13日颁布并于同年5月1日实施的《中华人民共和国婚姻法》第5条规定:“男女有下列情形之一者,禁止结婚:一、为直系血亲,或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹者;其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题,从习惯。”因而是合法婚姻。现在,他们为求离婚而诉至法院。如果按照最高院的解释“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件,一律适用修改后的婚姻法”的话,此案应该适用现行《婚姻法》。而现行《婚姻法》第6条规定:“有下列情形之一的,禁止结婚:一、直系血亲和三代以内的旁系血亲;”据此,该某男与某女原本合法的婚姻就变成了违法婚姻。这是极为荒谬的,严重损害了当事人合法的既得利益。如果法律到了损害公民因守法而获得的利益,那么它应属于恶法范畴,不应为人们所尊重和遵守。5.最高院关于《婚姻法》2001年修订部分具有溯及力的一个通知和两个解释中存在的问题。(1)用通知的形式规定《婚姻法》的溯及力问题是不妥当的,也不符合有关规定。最高人民法院2001年5月10日颁布和生效的《关于认真学习正确适用〈中华人民共和国婚姻法〉的通知》规定:“自2001年4月28日起,人民法院在审理婚姻纠纷案件时,应一律适用经第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议修改的《中华人民共和国婚姻法》。此前与修改后的《中华人民共和国婚姻法》相悖的法律、法规和司法解释,在审理第一审和第二审婚姻家庭案件中不再适用。”上文已经阐述过法律的溯及力应由法律本身作出规定,即便最高院认为它只是一个法律适用问题,也不能用通知的形式进行规范。最高人民法院制定的于1997年7月1日实施的《关于司法解释工作的若干规定》第2条规定:“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释。”而通知并不属于司法解释,因为上述规定的第9条规定:“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’三种。对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定,采用‘解释’的形式。根据审判工作需要,对于审判工作提出的规范、意见,采用‘规定’的形式。对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复,采用‘批复’的形式。”可见,最高院以通知的形式对如何“应用”《婚姻法》问题进行规范的行为违反了最高院自己作出的规定。也许考虑到了这一点,最高人民法院在2001年12月25日颁布和实施的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》中,对同一问题作了重复性的规定。(2)该《通知》不是司法解释,不能在裁判文书中加以引用,不符合最高法院所提出的加强裁判文书说理的要求,也不符合世界贸易组织的司法透明度原则。“必须注意的是,WTO对司法决定和判决也有透明度的要求。根据WTO规则,凡是与贸易有关的司法决定包括司法判决,如果是普遍适用的,应迅速公布。”婚姻家庭纠纷案件也可能与贸易有关,例如家庭财产分割涉及中外合资企业的股权或者上市公司的股票等。如果这种案件的判决是按照这一《通知》作出的而又不引用《通知》作为依据的话,是难以让人们信服的。(3)该《通知》本身具有溯及力是不妥当的。《通知》是2001年5月10日颁布和实施的,而其规定的内容要求从12天以前的4月28日起开始执行,即要求人民法院从4月28日开始就要执行一个当时并不存在的文件(无论从合法性和制定的程序而言,《通知》都难以被成为具有普遍约束力的规定)。更为严重的是,按照该《通知》的严格要求,如果二审婚姻家庭纠纷案件是在4月28日和5月10日之间依照原婚姻法处理的,不符合新修订的婚姻法的话,就应该被认定为错案,这是无论如何都难以让一个理智的人接受的。而婚姻家庭案件在所有案件中所占比例很大,所以尽管只有12天时间,但全国各地法院在此期间处理的二审婚姻家庭案件至少有几百件。(4)最高人民法院2001年12月25日颁布和实施的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》对《婚姻法》的适用时间的规定自相矛盾。该解释第33条规定:“婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件,一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触,以本解释为准。”根据这一条规定,适用新修订的《婚姻法》的时间应该是新修订《婚姻法》的生效时间,即2001年4月28日。但该解释第34条却规定:“本解释自公布之日起施行。”即从2001年12月25日才适用新修订的《婚姻法》。如果一个案件在2001年4月28日之前已经依据修订前的《婚姻法》作出了判决,而二审有可能依据该司法解释认定一审适用法律错误。这其实是要求一审法院执行一个当时并不存在的法律。(5)最高人民法院于2003年12月4日制定的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》有三个进步和一个不足。该解释在制定过程中,最高院采取了向社会公开征求意见的形式,集中了广大人民群众的意见,因而是最高院所制定的较为成功的司法解释之一。其第29条规定:“本解释自2004年4月1日起施行。本解释施行后,人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件,适用本解释。”最高院负责人指出:“只有解释施行后,人民法院对新受理的一审(婚姻家庭纠纷)案件才能适用。对于那些在本解释施行前已经受理的一审、二审或者已经发生法律效力的案件,不能适用本解释的规定。”这一规定体现出的第一个进步是没有像前一个通知和司法解释那样对人民法院从何时开始适用新修订的《婚姻法》问题进行规定,即没有通过司法解释直接对《婚姻法》的溯及力问题作出规定,以避免违反《立法法》和全国人大《关于修改〈婚姻法〉的决定》;第二个进步是将该解释的施行时间推迟到四个月以后,这样我国的公民就有时间了解和遵守这一新的规定,从而更好地守法;各级法院的法官就有时间认真学习和把握该解释的精神实质,从而更好地执法。第三个进步是将新修订的《婚姻法》的溯及力只限定在新受理的一审婚姻家庭纠纷案件上2,屏弃了将溯及力强加于二审的传统的错误作法。但不足之处是仍然赋予了新修订的《婚姻法》以溯及既往的效力,是不妥当的。实际上,这一解释关于《婚姻法》的时间效力的规定与22年前最高院发出的一个通知很相似。最高人民法院发布的于1981年2月21日实施的《关于适用婚姻法问题的通知》规定:“新婚姻法从1981年1月1日起施行,各地法院在1980年12月31日以前受理未结的婚姻案件,和已经发生法律效力的判决、当事人又提出申诉的婚姻案件,适用当时的原婚姻法还是适用新婚姻法的问题,现经全国人民代表大会常务委员会法制委员会1981年2月16日法委发文10号函复同意我院意见:即对1980年12月31日以前受理未结的婚姻案件,和已经发生法律效力的判决、当事人又提出申诉的婚姻案件,仍依照原婚姻法规定处理。1981年1月1日以后受理的婚姻案件,依照新婚姻法规定处理。特此通知。”四、关于法律不溯及的原则如果最高院认为有必要使新修订的《婚姻法》具有溯及力的话,可以通过法定的途径,向全国人大常委会提出法律解释建议,由立法机关对该问题作出规定。因为2000年7月1日实施的《中华人民共和国立法法》第43条规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”此外,最高院对新修订《婚姻法》的司法解释,也不应该具有溯及既往的效力。我国《立法法》第84条规定法律不溯及既往这一原则的目的在于保护人民的信赖利益。“法律对人民而言,是预测行为后果的标准,人民知道并信赖这些标准,从而选择自己的行为,达到自己行为的目的。新的法律,常常意味着新的规范和标准。既然人民在行为时只知道行为时的规范和标准,并不知道新的规范和标准是什么,当然不能用新的规范和标准去对他的行为进行否定性的法律评价。如果这样,就是侵犯了他的信赖利益,就是失信于民。”3而《婚姻法》又是与广大人民群众息息相关的一部重要法律,“以婚姻为基础的家庭是社会的细胞,是人们的基本生活单位,对婚姻家庭关系的调整,涉及男男女女、老老少少、家家户户的切身利益和社会公共利益”所以对《婚姻法》司法解释的溯及力问题必须极为慎重,特别是行为发生时的法律法规或司法解释与现在新修订的《婚姻法》或其司法解释相悖时,决不能适用新的规定。只有在极个别的情况下(一般是行为时缺乏法律规定时),为了更好地保护公民的合法权益,才能赋予司法解释以溯及力。关于这一点,可以借鉴2001年12月17日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》,该司法解释规定:“二、对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案