对一起由天脊煤化工集团有限公司诉名配施的案件的分析

对一起由天脊煤化工集团有限公司诉名配施的案件的分析

一、精细公司与天脊集团复肥有限公司的合作被告侯的单位原为山西化肥厂，是一家大型国有企业。此后，该公司迁至山西县腐败现象指数有限公司，由四家国有有限公司组成。山西天津化工投资有限公司、国家开发银行有限公司、中国浩华工集团有限公司、山西经济建设投资有限公司。2003年天脊煤化工集团有限公司组建精细化工有限公司,委任侯某为执行董事兼经理,待遇为正处级干部。同年3月16日,被告人侯某与太原市欣力化学品公司经理赵某签订了设备制造和设备安装合同,收受赵某5万元好处费。6月份设备制造工程即将完工时,被告人侯某通知太原市欣力化学品公司设备安装工程由天脊集团复肥分厂承建。设备制造工程完工后,双方协商确定制造费用为595982元,精细公司6月份分四次付给欣力公司585982元。同时,精细公司与天脊集团复肥分厂协商确定设备安装费用为16万,侯某让太原市欣力化学品公司代天脊集团复肥分厂开具安装发票,并指示赵某开具安装费用36万元。精细公司于2003年9月3日和12月16日分两次给太原市欣力化学品公司15万元和22万元。其中15万元中赵某扣除了1万元的设备制造款和3万元的发票款,余11万元以现金形式交给侯某。22万元中赵某扣除5万元好处费,余17万元汇到自己的个人账户中,被告人侯某付给复肥厂16万元,余12万元连同赵某给侯某的5万元共计17万元归为己有。案发后,侯某指认有114357.79元为公支出,其余55642.21元占为己有。二、李某不全为犯罪本案经人民检察院反贪局侦查终结后,以贪污罪提起公诉,一审法院审理后认为:“委派者天脊煤化工集团有限公司不属于国有独资公司,其身份不属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员”。即侯某侵犯的客体不全为惩治贪污犯罪所保护的国有资产,其主体资格不应为国家工作人员,同时其为公支出的取得的114357.79元未经公司集体研究,不能认定为公司的行为。因此,认定被告人犯职务侵占罪,并适用《刑法》第271条规定的条款,判处被告人侯某犯职务侵占犯罪,判处有期徒刑5年。收到判决书后,检察院认为一审判决定性错误,认为侯某属于国家工作人员,应当以贪污罪定罪。2006年11月14日,向市中级人民法院提出抗诉并获市人民检察院支持。2007年3月27日,经开庭审理,二审法院终审改判,认定:原判决定性准确,但对侯某出国考察费用未予认定不妥,判处有期徒刑3年,缓刑4年,赃款55642.21元予以收缴。三、判决结果的法律分析(一)国有资产由国有资本构成。据第二产品,认为国本案主要针对被告人侯某的主体身份,即其是否属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员”,以及其非法占有款项的性质产生分歧:第一种意见认为被告人侯某构成贪污罪。理由一,主体的确认应认定为国有公司。天脊煤化工集团有限公司由四家国有独资公司组成,这四家均为国有独资公司,对于国有独资公司或者几个国有投资主体投资设立的有限责任公司,由于其投资的主体均为国有企业,公司经营中投入和产生的财产均为国有性质,其应属于国有公司。天脊煤化工集团有限公司的资产由国有资本组成,那么由其为主体(投资比例占67.75%)组成的精细化工有限公司可以认定是以国有资产为主体组成的一家有限责任公司。理由二,侯某是接受国有公司委派从事公务。侯某属于受天脊煤化工集团有限公司委派,在国有控股的精细化工有限公司从事组织、领导、监督、管理的工作人员,应当以国家工作人员论,被告人侯某应定性为贪污罪。第二种意见认为被告人侯某构成职务侵占罪。委派者天脊煤化工集团有限公司不属于国有独资公司,作为一家有限责任公司即精细化工公司负责人的侯某虽然享有集团公司内正处级待遇,并不能等同于国家机关的职级,其服务的对象不是经营和管理全部国有资产。其身份不属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员”。即侯某的主体资格不应为国家工作人员,其行为侵犯的客体不全为惩治贪污犯罪所保护的国有资产。被告人侯某将属于精细公司的170000元占归己有的行为不能认定为贪污罪。根据被告人的行为和该行为侵犯的客体,其行为符合《刑法》规定的职务侵占犯罪构成要件,被告人侯某构成职务侵占罪。(二)司法理论的评论笔者同意第二种意见,认为被告人侯某构成职务侵占罪。其理由如下:1.坚持发挥国有独资优势,享有有限责任公司的性质(1)由四家国有独资公司组成的天脊煤化工集团有限公司不属于严格意义上的国有独资公司。精细化工公司作为天脊集团下属公司,是经工商注册登记,性质为有限责任公司且有独立法人资格。国有公司、企业或其他国有单位的认定,有关法律和相关司法解释对此没有做出明确的规定。目前最为接近的法律规定是《公司法》中国有公司的特别规定。认为国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权各级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。《公司法》第66条规定,国有独资公司不设股东会,由国有监督管理机构行使股东会职权。天脊煤化工集团有限公司由四家国有独资公司组成,其章程规定,集团公司设股东会,因此,该公司不属于国有独资公司,即不属于国有公司,侯某的主体资格不属于国家工作人员。(2)被告人侯某所在的公司属于子公司,有独立的承担民事责任的能力。根据《公司法》第14条规定,公司可以设立子公司,子公司具有法人资格。2003年天脊煤化工集团有限公司将化工厂改制为有限责任公司,并委任侯某为执行董事兼经理,待遇为正处级干部,负责该公司的日常管理,独立承担债权债务。事实上,天脊集团精细化工有限公司应该属于天脊煤化工集团有限公司的子公司。2.承担民事责任侯某决定进行年产5000吨硝酸钙扩建工程是在履行董事和经理义务,其从事的行为应认定为职务行为,依法独立承担民事责任。侯某作为公司的经理,其对外的民事行为完全代表公司意愿,不得对抗第三人,应为有效。尽管公司所得没有进入公司账户,也没有经公司集体研究,侯某接受对方现金和存入个人账户的行为应认定为履行职务行为。3.增加了本单位的财、物,该单位的财、物是否为该单位的资产?公安部经济犯罪侦查局《关于对挪用资金罪有关问题请示的答复》指出,对于在经济往来中所涉及的暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品,或者对方支付的货款、交付的货物等,如接收人已以单位名义履行接受手续的,所接受的财、物应视为该单位的资产。4.精细公司以使用项目之名义占有账款被告人侯某在取得170000元后未交还精细公司财务和公司小金库,被告人的行为手段已经完成,精细公司对此笔款项失去控制占有的权利,即款项的所有权性质亦已发生根本改变,足以表明其主观上具有占有的故意。5.主观上的故意79元应排除在犯罪数额之外。侯某作为公司的经理,其对外的民事行为完全代表公司意愿,不得对抗第三人,应为有效。尽管公司所得没有进入公