银行卡盗窃刷后,如何走民事索赔银行卡盗刷法律问题探析

银行卡盗窃刷后,如何走民事索赔银行卡盗刷法律问题探析

银的使用越来越多一代在近济年首次出现，而且白银的使用越频繁。行频频发生银行卡被盗,由此引发刷案件也卡了一系列法律问题由于法律规定及司法。盗践中存在诸解释的缺失,多争议司法实,刷是如:先走刑事程序银行卡被盗刷,还后,法●序是直?银行到底应否承接走民事索赔程律慧石担责任?举证责任如问何分配?笔者拟对这些问题进行探讨,以昉题件有所借鉴期对今后处。理此类案探一刷后,、银行卡被盗是先走刑事程析序索赔,程关还序于这个问题是直接走民事,实践中有三种观点:(一)“纯刑事”观点这种观点认为:银行卡被盗刷后,只能走刑事程序追款。理由是:银行卡被盗刷涉及到刑事犯罪,造成的损失是犯罪分子的犯罪行为所致,所以,持卡人要追款,应当走刑事程序向犯罪分子追讨,如果持卡人起诉银行要求赔偿,法院不予受理或驳回起诉。其法律依据是最高人民法院于1998年发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《规定》)第11条,该条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”持这种观点的人不多,且到目前为止尚无法院“不予受理”的案例报道。笔者认为,这种观点将直接导致拒案件于“法院”门外,堵塞了当事人通过民事索赔程序寻求法律救助的途径,是对《规定》第11条的误解。第11条规定的“经济纠纷涉嫌经济犯罪”,是指基于同一事实而产生的刑事、民事两个法律关系竞合的情形。例如:公司起诉其职员要求归还公司货款,法院在审理这一经济纠纷的过程中,发现公司职员占有公司货款长期不还的行为已涉嫌构成职务侵占犯罪。在这里基于“公司职员占有公司货款”这一事实,产生了两个法律关系,一个是民事法律关系(公司与职员之间的经济纠纷),一个是刑事法律关系(职员占有公款的行为构成犯罪),那么,法院处理这类案件,就适用《规定》第11条。而在刑事、民事法律关系不是竞合而是相牵连的情况下,不能适用这一条。刑事、民事法律关系相牵连是指产生后一法律关系的法律事实与先一法律事实存在一定的牵连关系。例如:甲公司与乙公司签订一份买卖合同,根据合同乙公司先将10万元货款交给甲公司的业务员丙,丙未将此款入账,携款潜逃,甲公司发现后以未收到货款为由拒绝向乙公司交货。乙公司以合同违约为由向法院起诉。在这个案件中,也存在两个法律关系:一个是甲乙公司之间的民事法律关系,另一个是甲公司业务员丙因侵占公司财产行为产生的刑事法律关系。丙侵占财产的法律事实发生前,甲与乙之间已经存在了基于合同的事实法律关系,刑事和民事两个法律关系并不同时产生,但因丙侵占财产法律事实的发生而使两个案件法律关系间具有牵连关系。那么,法院在审理乙公司诉甲公司合同违约的案件中,就不能以“涉嫌犯罪”为由,驳回起诉。在这里关键要正确把握“刑民竞合”与“刑民牵连”的区别:一是主体上的区别。在“刑民竞合”的情况下,刑事法律关系与民事法律关系的主体具有同一性,犯罪分子既是刑事法律关系中的犯罪主体也是民事法律关系的主体;而在“刑民牵连”的情况下,刑民两个法律关系的主体不存在同一性,犯罪分子只是刑事法律关系的主体,不是民事法律关系的主体。二是产生时间上的区别。在“刑民竞合”的情况下,刑事法律关系与民事法律关系同时产生;而在“刑民牵连”的情况下,刑、民两个法律关系的产生存在一个先后顺序。三是法律事实上的区别。刑事、民事法律关系的竞合中,产生两个法律关系的法律事实是同一的,因而两个法律关系同时产生,而刑事、民事法律关系牵连中,产生两个法律关系的法律事实是不同的,而且存在先后的顺序。四是同一法律事实对于二者的作用上区别。对于刑事、民事法律关系竞合而言,其作用是形成性的,即正是这一法律事实的存在,才使两个法律关系的存在成为现实;对于刑事、民事法律关系牵连而言,其作用是结合性的,即这一法律事实的出现将先后两个不同的法律关系结合在一起。在银行卡被盗刷案件中,也形成了两个法律关系:一个是刑事法律关系,其主体是犯罪分子;另一个是民事法律关系,其主体是持卡人和银行,这两个法律关系不是竞合而是相牵连。因此,银行卡被盗刷案件不适用《规定》第11条的规定,不能因涉嫌犯罪而不予受理持卡人向银行索赔的民事案件。(二)“先刑事后民事”观点这种观点认为,银行卡被盗刷后,持卡人进行民事索赔,必须等待刑事案件的结果,在刑事案件没有结果的情况下,民事索赔案件不能进行,如果民事索赔案件已经立案,要中止审理。先刑事后民事原则的确立主要遵循了两种理念:(1)公权与私权并存时,强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时,由于犯罪的本质是对整个社会的侵犯,因此,应先由国家对该犯罪行为追究,进入提起公诉阶段时,才允许私人就其民事赔偿部分提出请求。这种观点在当今社会已经受到了挑战。(2)在公平与效率的关系上,强调效率优先。在刑事诉讼过程中,立法者关注的是国家资源的大量投入,因此强调简化诉讼程序,节省人力、物力,所以,民事诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行,即使刑事附带民事诉讼,有时为了防止刑事案件的过分迟延,也要在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理民事部分。基于上述理念,有人认为,银行卡盗刷案涉及到刑事犯罪,就要先追究刑事犯罪,再追索民事赔偿,而且,在银行卡及其密码由持卡人掌握的情况下,银行卡上的钱被他人提走,持卡人及银行有无过错很难认定,只能等刑事案件有了结果后,方能确定各自的责任。对于第二种观点,笔者亦不敢苟同。“先刑事后民事”原则也是确立在刑事与民事两个法律关系竞合的前提下。至于“刑事案件没有结果,民事案件责任难以确定”,这是基于“一个案件的审理必须以另一案件的审判结果为依据”,而中止前一案件审理的一种理由。笔者在前面的论述中已经谈到,银行卡被盗刷案件系刑事、民事法律关系牵连案件,不是刑事、民事法律关系竞合案件,所以,在解决这类案件时不能适用“纯刑事”的原则,也不能适用“先刑事后民事”的原则。那么,在审判实践中,能否“中止民事案件的审理等待刑事案件的审理结果”呢?笔者认为,不能一概而论,要视情况而定。如果盗刷他人银行卡的犯罪分子已经抓获归案,而民事案件中,持卡人与银行各执一辞,双方责任很难分清的情况下,为了确保民事案件的处理结果不出偏差,不妨暂时“中止”民事案件的审理,看看刑事案件的处理结果,借助刑事案件已经查清的事实,进一步查清民事案件事实,分清持卡人与银行各自的责任。相反,如果盗刷银行卡的犯罪分子在逃,何时抓获尚遥遥无期;或者,犯罪分子即使被抓获,但对民事案件的审理已起不到任何作用,民事案件通过审理已将案件事实查清,持卡人与银行各自的责任已很明确的情况下,就没有必要“中止”民事案件的审理而等待刑事案件的处理结果。(三)“直接走民事程序”观点这种观点认为,银行卡被盗刷后,如果银行拒绝支付被盗刷的款项,持卡人可以直接起诉银行要求支付,不必考虑刑事案件的处理,法院对于民事案件应当受理。至于受理后持卡人能否胜诉,那是审理后的问题。笔者同意这种观点。理由是:银行卡被盗刷案件涉及的刑事和民事两个法律关系是牵连关系,不是竞合关系。在牵连关系中,两个法律关系是独立的。在刑事法律关系中,犯罪行为侵犯的是银行的款,不是持卡人的款,这一点已在司法界达成共识。在民事法律关系中,持卡人要求银行支付被盗刷的款项,依据的是双方的储蓄合同,行使的是合同权利,与刑事案件没有关系,持卡人要求银行支付被盗刷的款项,就是要求银行履行合同义务,至于这个合同义务,银行应该不应该履行,那是审理后的事。所以,持卡人不必等刑事案件的结果,直接起诉银行追款是符合法律规定的,作为法院以涉嫌犯罪为由将其拒之门外或者中止民事案件的审理,显然没有道理。在这里需要明确两个问题。第一个问题:犯罪分子侵犯的是谁的钱?在刑事法律关系中,虽然司法界达成共识的观点认为犯罪行为侵犯的是银行的款,但也有人认为犯罪行为侵犯的是持卡人的款,特别是银行,他们拒付持卡人款的理由之一就是银行卡内的资金是持卡人的储蓄存款,所有权归持卡人所有,银行是替持卡人保管存款,犯罪分子盗刷信用卡导致持卡人经济损失,与金融机构无关,持卡人应向犯罪分子追讨。主要依据:一是《民法通则》第75条:“公民的财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木和法律允许公民所有的生活资料和其他合法财产”;二是人民银行《关于执行〈储蓄管理条例〉的若干规定》第3条的规定:“国家宪法保护个人合法储蓄存款的所有权不受侵犯”。但笔者认为,从民法理论上分析,这种观点不能成立。因为金钱是一种特殊的替代物,其特殊性体现在:除非当事人之间有特别的约定将其特定化,否则一旦对金钱的占有发生转移,金钱的所有权也随之转移。持卡人在银行开立账户之后,如有款项进入该账户,所有权即归属于银行,银行与持卡人之间已经形成债权债务关系。在持卡人需要对外支付时,银行是以自有的资金进行支付,而并非以特定化(如根据货币编号)的资金支付。因此,持卡人享有的只是对银行的债权,而不是存款的所有权,银行不是为持卡人“保管”存款。所以,这种观点才能成为通说,并在我国整个法律体系内得到确认。例如我国刑法规定的金融凭证诈骗罪和信用卡诈骗罪不同于一般的诈骗罪,就是因为犯罪分子并非是侵害持卡人的财产所有权,而是侵犯了国家对金融活动的管理秩序。那么,以往的有些规定为什么强调存款人对存款的所有权呢?在笔者看来,以往之所强调存款人对存款的所有权,突出的是“存款无风险”这一概念。但随着中农信、海发行、广国投等非银行金融机构、商业银行关闭、破产清算,存款无风险的神话随之破灭。试想,在破产之时,如果仍然认为存款人享有存款的所有权,那么亦应允许存款人在银行或其他金融机构破产时行使取回权,因为根据《中华人民共和国破产法》第29条规定,“破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算组取回”。但实际上,当银行的资产和资金不能全额兑付存款人的存款本金和利息时,存款人存入银行的货币已经不存在或无法确认,根本无法行使取回权。尽管这时政府都承诺优先、全额兑付个人储蓄存款的本金,但主要目的是基于维护社会稳定的需要。第二个需要明确的问题:持卡人起诉银行是侵权之诉还是违约之诉?在银行卡盗刷案件中,持卡人起诉银行追款,一般并未明确是侵权之诉还是违约之诉,而银行往往以犯罪分子侵权为由拒绝承担责任。犯罪分子作为冒领的直接责任人,理应赔偿损失,但是,存款所有权属于银行,应当向犯罪分子追索的是银行,而不是持卡人。在银行和持卡人之间,银行向持卡人之外的犯罪分子的付款行为,如不能构成有效清偿,则不能消灭持卡人和银行之间的债权债务关系。在银行拒付的情况下,持卡人向银行主张的是债权,针对的是银行违反义务的违约行为。因此,笔者认为,持卡人起诉银行的案件系违约之诉,并不是侵权之诉,银行以犯罪分子侵权为由抗辩,并不能免除其责任。二、银行是否应该承担全部责任？银行卡被盗刷后,对于造成的经济损失,银行应不应该承担责任,司法实践中,各地法院的做法不尽相同。(一)正式的例子从媒体报道的案例看,大致可分为下列几种情况:1.银行卡使用保管不当判决理由主要是认定持卡人对发生银行卡被盗刷事件有过错,银行没有过错。作出这样的责任认定,通常有下列两种情形:一是持卡人对银行卡使用保管不当,将自己的卡交由他人使用或泄露密码;二是查不清银行卡被盗刷的原因,推定持卡人对银行卡保管不善或泄露密码所致。2.银行卡盗窃风险作出此判决的理由主要是认定银行有义务提供安全的交易环境,以保护持卡人的财产安全,因此,银行卡被盗刷银行负完全责任,持卡人无责任。3.决定银行和受益人承担一定的责任作出此判决一般是认定银行和持卡人对银行卡被盗刷事件的发生均负有过错责任,然后按照双方过错大小划分了双方的责任范围。4.一审判决定金融机构承担全部责任，二审判不承担全部责任在金融机构是否承担赔偿责任的问题上,向来颇多争议,同一案件事实出现不同判决结果的并不罕见。(二)．债权人有过错笔者认为,只要银行不存在法定的免责事由,就应当承担还款责任,当然,银行如果能够举出证据证明持卡人有过错,也可以相应地减轻其责任。理由如下:1.银行的风险与风险即银行应保证其服务场所、系统设备的安全使用,足以保障储户信息、密码等信息数据的安全,在储户的信息、密码等信息数据被窃取之后,银行也要采取足够的措施保障储户资金安全。之所以加重银行的义务,主要基于三个方面的要求:一是合同交易方式电子化的要求。现代银行和储户的电子化交易是通过银行提供的机器进行的,只要输入了储户的信息和密码,机器就视作储户本人在进行交易,即使该信息和密码是盗取的,机器也无法识别。因此,随着传统的柜台交易场所逐渐向自助银行等无人化的交易场所延伸,相应地,银行对这些交易场所也负有保障储户交易信息安全的义务。二是收益与风险相一致的要求。电子化交易下,不法分子只需窃得储户的信息和密码,即可盗取储户的存款,而避开银行对取款人身份的书面审查。对这种风险的防范义务,应当由从这种风险中获益的人承担。虽然银行和储户从电子化交易中均有获益,但储户作为消费者其得到的是交易的便利和快捷;而银行作为经营者,直接获取的却是经济上的收益。银行交易的便利和快捷、银行经营环境和条件的改善,为银行吸纳存款和增加盈利提供了机会和空间,银行作为从危险源中获取经济利益者,应当负有制止危险的义务,这符合收益与风险相一致的原理。三是危险控制理论的要求。根据危险控制理论,谁能更经济、合理和有效地控制危险,谁就应当承担控制潜在危险的义务。银行作为经营者对自己的服务设施、设备性能和服务场所的安全情况比储户有更多的了解,也具有更加强大的力量和更为专业的知识,更能预见可能发生的危险和损害,更有可能采取必要的措施防止危险的发生。2.银行的风险主要在于挂失时间,有在美国等西方发达国家,如果客户信用卡失窃,客户不必担心。美国法律有规定:信用卡被盗用,只要在失窃后(或盗用行为发生后)24小时内进行了挂失,则无论被盗用的金额多大,持卡人只负担最高50美元。英国也有类似的法律,规定持卡人最高负担50英镑,其余部分,除非银行能证明持卡人有明显的过错,否则全部由银行负担。事实上,许多银行自觉执行的做法,比上述法律规定更为优惠。不但挂失时间大大放宽,连那50美元的赔偿也由银行一并负担。也就是说,银行用自己的信用,为所有信用卡消费进行了全额的担保。随着中国金融市场的不断开放,国内银行也不得不直面与国外发卡机构的同台竞争,开始在提升信用卡服务方面有所行动。2006年,广东发展银行与招商银行先后推出一项“信用卡挂失前48小时保障功能”,其信用卡用户如遭遇盗刷,只要在挂失前48小时内发生的损失,银行将承担大部分或全部。如,广东发展银行规定:普通卡的保障金额最高可达人民币5000元,金卡的保障金额最高达10000元,超出部分由持卡人自己承担,该功能设置的保障时间为挂失前48小时。据统计,99%的盗刷损失都发生在48小时之内,这对保护持卡人利益非常有利。所以,对于那些没有设置“保障功能”的银行,发生银行卡被盗刷事件后,在保护持卡人和银行利益方面,其平衡点应当更侧重保护持卡人的利益。三、判决结果可能出现分化在银行卡盗刷案件中,举证责任分配对诉讼成败至关重要,由于举证责任分配的差异,同样的案件事实可能会出现不同的判决结果。那么,银行卡被盗刷案件,举证责任应当如何分配呢?(一)要求银行在保证银行卡的质量基础上承担责任在银行卡被盗刷案件中,笔者认为,举证责任应当这样分配:合法持卡人只须证明银行不履行或者不适当履行合同的事实存在就行,无须证明银行主观上是否具有过错;而银行亦无须证明自己对于不履行或者不适当履行合同主观上无过错,只要有违约行为,就应当承担违约责任。银行要想免责,必须举证证明有法定的免责事由,如果不能证明存在法定的免责事由,就要无条件的承担违约责任。但是,银行在承担违约责任时并非不能减轻责任,如果银行能够举出证据证明持卡人没有尽到对银行卡的合理使用和妥善保管义务(如将卡交由他人保管使用或泄露密码等),就可以根据持卡人的过错大小而相应地减轻银行的责任。主要理由如下:在银行卡被盗刷案件中,因银行与持卡人之间是一种合同关系,银行承担的责任是违约责任,而我国《合同法》107条在违约责任归责原则上采取了严格责任原则,即除非存在法定的免责事由,违约方不论在主观上是否具有过错,均应对其违约行为承担违约责任,这一观点也是当今学界的主流观点。在严格责任原则之下,违约责任以不履行或者不适当履行合同为构成要件,违约方主观上有无过错,与违约责任无关。但合同法分则同时规定对受害方(持卡人)存在过错的,可以根据其过错大小相应地减轻违约方的责任。(二)盗刷的责任分配明确了银行卡被盗刷案件举证责任分配的总原则,涉及到具体案件就可以在总原则的指导下正确地分配举证责任了。下面笔者就常见的盗刷情形作一简要分析。第一种情形:通过复制的银行卡盗刷银行款项。1.合法材料上的举证责任犯罪分子通过在银行的自动取款机及其周围安装盗取银行卡信息的设备,取得银行卡相关信息后,复制出新卡,用复制卡盗刷真实卡上的款项。对于该类案件,合法持卡人的举证责任是:(1)真实的银行卡一直在自己手中(出示真实的银行卡);(2)刷卡不是自己所为(提请公安机关调取监控录相证明取款人不是自己,或提供证据证明当时自己不在该地);(3)公安机关有关银行自动取款机或周围设施被犯罪分子做过手脚的侦察记录;(4)银行拒绝支付被盗刷款项的证据。合法持卡人完成上述举证义务,就可认定银行